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La pérdida de audición luego de una intervención quirúrgica de tímpano perforado a un paciente irradiado no configura culpa del médico.

shutterstock_159828818Partes: L. M. C. c/ M. R. L. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 7-jul-2014

Cita: MJ-JU-M-87637-AR | MJJ87637 | MJJ87637

La pérdida de audición luego de una intervención quirúrgica de tímpano perforado a un paciente irradiado no configura culpa del médico.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que el actor alegó haber sufrido como consecuencia de un tratamiento médico para reparar una perforación en el tímpano del oído izquierdo desde que de ninguna de las consideraciones formuladas por la perito médica en el dictamen principal y en las respuestas a la impugnación obrante se desprende que exista relación de causalidad entre el suministro de unas gotas y las secuelas comprobadas en el físico del demandante, como tampoco el nexo causal entre la conducta reprochada y los daños indicados por el paciente que es un requisito necesario para la procedencia de reclamos vinculados al erróneo desempeño de la profesión médica.

2.-Si bien es cierto que el dictamen pericial, no vincula al magistrado, cuando aparece fundado en principios técnicos innegables y no se dan razones valederas que demuestren fehacientemente que el auxiliar de la justicia, incurriendo en un error, ha hecho un inadecuado uso de su conocimiento científico se debe estar a sus opiniones, pues no es admisible apartarse de ellos en forma antojadiza y arbitraria, debiendo confirmarse el rechazo de la demanda de daños y perjuicios intentada.

3.-Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios intentada por quien perdió la audición de su oído izquierdo luego de ser sometido a una intervención quirúrgica de perforación de tímpano, alegando que por haber sido un paciente sometido a irradiación debió el médico no sugerir la referida intervención si no transcurrieron 10 años desde el tratamiento oncológico, toda vez que de la prueba pericial surge que las medidas diagnósticas y terapéuticas han sido dentro del ámbito de lo estrictamente cronológico, las debidamente tomadas y que la queja intentada en torno al tema del consentimiento informado carece absolutamente de sustento puesto que resultaría extraño que el médico le hubiera avisado que lo que iba a hacer estaba en contra de lo impuesto por los patrones actuales de la ciencia médica.

4.-El médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro está- supuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad frente a un mal resultado ya que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o una intervención quirúrgica no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como ser el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar.

5.-Tratándose de responsabilidad médica a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la impericia del médico, debiendo acreditar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y, desde luego, el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de julio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «E», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «L. M., C. C. M., R. L. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia corriente a fs. 754/765 el Tribunal estableció la siguiente cuestión

a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud:

A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

El juez de primera instancia rechazó la demanda promovida por C. L. M. contra el Dr. R. L. M. y la Fundación para la Lucha contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia de un tratamiento

médico para reparar una perforación en el tímpano del oído izquierdo.

Contra dicho pronunciamiento interpuso el actor recurso de apelación a fs. 772 que fundó con la expresión de agravios de fs. 808/821 que fue respondida por Fleni a fs. 830/832, por la citada en garantía TPC Compañía de Seguros de este sanatorio a fs. 827/829, a fs. 835/840 por el demandado M. y a fs. 841 por su aseguradora Seguros Médicos S.A.

No se encuentra en discusión en la causa que el actor fue intervenido quirúrgicamente en el Sanatorio Mater Dei en septiembre de 2003 extirpándole los ganglios del lado izquierdo del cuello y dos semanas más tarde se le extrajo la amígdala izquierda en una operación realizada por la Dra. G. G. M. y por el Dr. F. J. A. El demandante L. M.fue sometido a un tratamiento de aplicación de rayos para superar un cáncer de amígdala

en el Hospital Italiano y entre enero y junio de 2004 a otro de quimioterapia en CONAI. El Dr. A. -en uno de los controles a los cuales fue sometido- lo derivó al Dr. R. L. M. para el eventual tratamiento de una perforación en el tímpano del oído izquierdo que tenía desde la infancia. Se ordenó por parte del Dr. M. la realización en el mencionado sanatorio de una audiometría en el Instituto Otorrinolaringológico -14-3-05- y una tomografía computada de oído sin contraste -28-6-05- con cuyos resultados fue atendido por dicho facultativo en el Sanatorio FLENI el 26-7-05 quien le propuso una operación de implante de piel en la perforación disponiendo, además, la realizaron de estudios previos.

La queja del actor se centra en que después de la intervención quirúrgica del 16-9-05 realizada para superar esa dificultad que tenía desde su infancia sufrió diversos trastornos ya que el implante no terminaba de prender por haber sido colocado en una zona irradiada. Señaló que el Dr. M.-luego de prescribirle la aplicación de gotas Bioptic DX- le informó que había perdido en su totalidad la audición del oído izquierdo con los perjuicios que ello ha provocado en su vida de relación a pesar de haber vivido con el tímpano perforado sin mayores dificultades hasta el momento de la operación.

El sentenciante desestimó el planteo con sustento en la prueba pericial producida en la cual se indicó que el procedimiento quirúrgico había sido correctamente realizado y que las medidas diagnósticas y terapéuticas habían sido las adecuadas descartando la impugnación al dictamen de la experta que se había pretendido sustentar en un informe efectuado por un prestigioso médico y profesor quien -según el actor- había pedido que no fuera revelada su identidad por un principio de espíritu corporativo.

El juez de primera instancia examinó prolijamente las manifestaciones formuladas en los escritos constitutivos del proceso y estudió en detalle la prueba producida, a pesar de lo cual el demandante estima que se ha incurrido en la sentencia en una incorrecta valoración de los elementos aportados a la causa. Como bien señala el demandado en la contestación de la expresión de agravios de fs. 835/840, entiendo que el planteo del recurrente no se hace cargo de todos los argumentos empleados por el magistrado para desestimar la pretensión indemnizatoria.

En este sentido, el Tribunal ha señalado reiteradamente que -al interpretar lo dispuesto por el art. 265 del Cód.Procesal- la crítica razonada y concreta que debe contener la expresión o el memorial de agravios ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento; que, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las aspiraciones del recurrente, no hay agravios que atender en la Alzada, y que las afirmaciones genéricas sobre la prueba, sin precisarse el yerro o el desacierto en que incurre el juzgador en sus argumentos, las impugnaciones de orden general, así como también la remisión al alegato de bien probado, no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (conf. esta Sala, c. 261.753 del 7-10-80 y sus citas: Sala C en E.D. 43-172; Sala D en E.D. 44-560; cc. 90.229 del 22-5-91, 128.030 del 24-6-93, 131.054 del 21-10-93, 176.257 del 19-9-95, entre muchos otros precedentes). Por consiguiente, debe considerarse insuficiente si en la presentación respectiva no se ataca concreta y frontalmente los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo (conf. Fassi y Yáñez, «Código Procesal Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado», 3a. ed., t. 2, pág. 484, Nº 18 y jurisprudencia citada en nota 21; esta Sala, voto del Dr. Calatayud en c. 97.964 del 9-10-91).

Sin perjuicio de señalar que correspondería declarar desierto el recurso de apelación ante la falta de cumplimiento de estos recaudos del ordenamiento procesal, estimo que resulta conveniente -en aras de no afectar el derecho de defensa en juicio del actor- analizar las quejas deducidas ante esta Alzada.

A la hora de examinar el memorial del actor resulta importante tener en cuenta los argumentos esgrimidos en la demanda puesto que estos escritos deben tener cierta estructura y ello resulta claramente del art. 330 del Código Procesal.Se ha señalado así que nuestro ordenamiento ritual impone como recaudo ineludible que la demanda contenga una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión para agregarse que en el tipo

de proceso escrito la prolija fundamentación fáctica de la sentencia viene impuesta por el principio de preclusión que obsta al ulterior perfeccionamiento o modificación de la pretensión (Palacio, «Derecho Procesal Civil», Buenos Aires, 1977, t. IV, nº 385-3º pág. 294). La actora no puede sumar o restar componentes en escritos posteriores sin considerar que ese procedimiento altera la base misma de sus planteos originales (ver mi voto en la c. 488.584 del 12-4-10).

Por estos motivos considero pertinente identificar cuáles fueron los reproches que el paciente imputó al médico tratante que estimo han sido entremezclados en el relato de los hechos efectuado en la demanda y que han sido mejor delimitados en el escrito de expresión de agravios. Por estas razones he preferido deslindar en capítulos separados los cuestionamientos efectuados al fallo de primera instancia:

1.- Falta de consentimiento informado

L. M. señala que el Dr. M. tenía pleno conocimiento de que se trataba de un «paciente irradiado» a pesar de lo cual en ningún momento le avisó que para realizar esta operación tenía que esperar no menos de diez años tal como lo sugiere la práctica profesional en este tipo de casos (ver fs. 37 vta./38).

La principal recriminación se asienta en la falta de M. quien habría incurrido en una suerte de precipitación quirúrgica que causó el daño alegado por el actor al no haber esperado que se superaran las secuelas del tratamiento oncológico al que había sido sometido en el Sanatorio Mater Dei.Bajo el título de un déficit en el consentimiento informado se introduce, en realidad, una crítica a la praxis médica que es necesario determinar si se configuró en la especie, esto es, concretamente si se operó dentro de un lapso que probablemente habría de conducir a un resultado inconveniente para la salud del paciente según las reglas de la causalidad adecuada (art. 901 del Código Civil).

La oportunidad de la intervención quirúrgica respecto de un paciente que había sido sometido a irradiación fue considerado en la sentencia (ver especialmente fs. 759 vta./760 vta.) sin que el tema haya merecido crítica alguna por parte del apelante de manera que no queda más que concluir que el tratamiento fue -dentro del ámbito de lo estrictamente cronológico- correcto y que la queja intentada en torno al tema del consentimiento informado carece absolutamente de sustento puesto que resultaría extraño que el médico le hubiera avisado que lo que iba a hacer estaba en contra de lo impuesto por los patrones actuales de la ciencia médica. En realidad, el reproche efectuado en el memorial se centra en el deficiente tratamiento seguido para reparar el tímpano izquierdo en una especie de cuestionamiento soterrado al desempeño del médico quien no habría sabido esperar el tiempo necesario al haber operado en una zona irradiada, el cual queda desvirtuado por lo dicho por la perito quien precisó que las medidas diagnósticas y terapéuticas han sido debidamente tomadas (ver fs. 523, pto. 12).

Como es sabido, al estar en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, será necesario atenerse a las previsiones del art. 512 del Código Civil, que contiene las pautas fundamentales para la valoración de la culpa. Empero -como sostuviera el Dr.Dupuis al votar en primer término en la causa 20.463 del 29 de abril de 1986-, para analizarla no habrá de procederse con un criterio particular o benevolente, como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fundada en las necesidades de las investigaciones científicas o en el propósito de no poner trabas a la actividad p rofesional, sino que se lo deberá hacer sin apartarse de lo que dispone el derecho común, aunque recordando el art. 902 del Código Civil, en cuanto establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos. Este es el criterio en el que se ha orientado nuestra jurisprudencia (conf. CNCiv. Sala «A» en E.D. 39-480; íd., en L.L. 91-80; íd., en L.L. 71-180; íd., en L.L. 1977-D-92; Sala «B» en J.A. 1965-III-67; Sala «C» en J.A. 1958-III-587; Sala «F», causa 8.790 del 24-9-85; esta Sala, en L.L. 1979-C-19).

Pero ello no significa -continuaba diciendo el Dr. Dupuis- aceptar que la falta de éxito en la prestación del servicio profesional, necesariamente conduzca a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quien se confía la vida de un hombre o su curación. Esa es la obligación asumida, ya que el médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro está- supuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad frente a un mal resultado (ver, por ejemplo, fallo de este Tribunal publicado en L.L. 1986-A-467 y E.D.117-243). Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o una intervención quirúrgica no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como ser el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (ver doctrina del fallo de la Sala «E» antes citado publicado en L.L. 1979-C-19).

Y particularmente en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la impericia del médico. De modo que debe acreditar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y, desde luego, el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor (ver Fallos 327:3925 con cita de Jorge Bustamante Alsina, «Responsabilidad Civil y Otros Estudios» T. III, Prueba de la culpa médica, pág. 259).

Sabido es que para que la responsabilidad del médico quede configurada, el paciente debe demostrar que el daño que padece sea consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional, lo que exige que se vea obligado a acreditar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad. Y esta debe quedar establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud (ver voto del Dr. Calatayud en c. 543.602 del 19-4-10 con cita de Calvo Costa, «Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa», L.L.2006-D-69 y cita de la nota 9; Highton, «Prueba del daño por mala praxis médica», en «Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal», Oscar Ernesto Garay, coordinador, 2003, pág. 947 n° 5.2). Por ello -como señalé en mi voto en la c.597.518 del 15-8-12- la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que quien reclama el resarcimiento de los perjuicios sufridos en los supuestos de responsabilidad civil por hechos de mala praxis debe acreditar la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios (Fallos: 315:2397 y 325:2721), de manera que -correlativamente- corresponde liberar al profesional cuando no se ha probado tal nexo en el caso respectivo (Fallos: 321:473) o eventualmente la negligencia en el desarrollo de las técnicas habituales en el arte de curar.

L. M. tenía antecedentes médicos consistentes en una otitis media recurrente desde la infancia, papiloma invertido de fosas nasales, cáncer de amígdala izquierda que había sido tratado quirúrgicamente y con radioterapia en el Sanatorio Mater Dei según consta en el dictamen de la perito médica (ver fs. 522, pto. 3). La labor desplegada por el Dr. M. pudo haber tenido cierta incidencia causal en el resultado final de la pérdida de audición sobre una persona que ya tenía pérdida auditiva sensorioneural moderada de oído izquierdo (ver dictamen fs. 522 vta., pto. 4 y también lo referido al declarar como testigo el médico que lo atendió en interconsulta Dr. D. O. en su resp. 5ª de fs. 433 vta.). Ahora bien, lo que no se evidenció en el curso del proceso es que haya existido en modo alguno culpa en los términos del art. 512 del Código Civil en el facultativo que haga reprochable su conducta puesto que esas secuelas pueden obedecer al riesgo propio de una intervención de esas características (ver dictamen de la perito, fs. 522 vta., pto. 9).

El restante planteo del actor respecto a la ausencia de consentimiento informado se asienta en que el Dr. M.le habría presentado un escenario propicio, con garantías propias de una operación menor cuando no conocía los riesgos a la salud que implicaba el sometimiento al tratamiento propuesto en el caso.

Debe señalarse que el tratamiento ofrecido por el facultativo era el que correspondía para superar el padecimiento de L. M. como ha sido inequívocamente informado por la perito médica al puntualizar que han sido tomadas en el caso las medidas diagnósticas y terapéuticas (ver fs. 523, pto. 12) por lo cual no puede haber reproche, siquiera indirecto, a la vía elegida por el demandado.

Estimo que es en este agravio donde más se nota el déficit de una adecuada crítica a la sentencia recurrida. El juez de primera instancia reseñó en detalle la declaración testifical del Dr. A. -a la cual no concurrió el actor (ver acta de fs. 413/415)- quien declaró que el paciente sabía y conocía acerca de que todo procedimiento que se efectuara en la zona tratada tiene un mayor riesgo de efectos adversos y colaterales indeseables y buscaba alternativas para cerrar la perforación timpánica y de esa forma poder mojar su oído (ver resp. a preg. 5ª).

La perito médica señaló, asimismo, que todo procedimiento quirúrgico conlleva riesgos y que dentro de las complicaciones de la cirugía otológica como la practicada se encuentran la parálisis facial, de comienzo inmediato o retardado, la pérdida de función auditiva, infecciones del tipo periconditis entre los 6 días y las 6 semanas posteriores al acto quirúrgico, aparición de tejido de granulación, estenosis meatal, necrosis y re-perforación del injerto, aparición de perlas epidémicas (ver fs. 620, pto. 4). Es más, la misma perito puntualizó que la Historia Clínica de FLENI con fechas de consulta del 26-7-05 y 6-9-05, tanto el Dr. A. en la primera como el Dr. M.en la segunda, explicaron características y finalidad de la intervención, posibles complicaciones mayores y menores del procedimiento quirúrgico (ver fs. 820, pto. 6) en aseveración que se ve corroborada en lo principal por la lectura de dicho instrumento (ver fs. 216/vta.). El peritaje, según advierto en este acto, contiene un error puesto que ambas notas de la historia clínica corresponden en verdad al Dr. M., aunque del mismo instrumento surge de las anotaciones del demandado que fue el Dr. A. quien derivó al paciente y que también habría de participar en el control posterior a la operación, todo lo cual da mayor respaldo a sus declaraciones testificales en la causa respecto al pleno conocimiento que el actor tenía acerca de los posibles riesgos de la operación.

Se trata, pues, de una queja aislada que no considera en absoluto los argumentos de la sentencia recurrida repitiendo los dichos del escrito de inicio con lo cual, según entiendo, queda sellada la suerte de esta queja por su falta de adecuación a los patrones de crítica establecidos en la citada norma procesal.

2. La pérdida de la audición del oído izquierdo.

Las causas de la pérdida de audición del oído izquierdo habrían consistido en una implantación prematura -lo cual fue introducido de soslayo y queda descartado según lo examinado en el párrafo precedente- y en el suministro de gotas Bioptic DX que habrían provocado esas secuelas (ver fs. 37, tercer párrafo y fs. 38, segundo párrafo).

De ninguna de las consideraciones formuladas por la perito médica en el dictamen principal y en las respuestas a la impugnación obrante a fs. 539/540 se desprende que exista relación de causalidad entre el suministro de esas gotas y las secuelas comprobadas en el físico del demandante.Y si esto es así, ni siquiera se encuentra acreditado el nexo causal entre la conducta reprochada y los daños indicados por el paciente que es un requisito necesario -según ha entendido la CSJN (ver Fallos: 330:748, consid. 11)- para la procedencia de reclamos vinculados al erróneo desempeño de la profesión médica.

Descarto -como también lo hizo el juez a quo- que pueda admitirse como una impugnación válida la crítica efectuada por el demandante al dictamen pericial mediante el empleo de terminología médica en un escrito cuyo asesoramiento técnico se limita al de la firma del letrado patrocinante.

En este sentido la Sala ha decidido reiteradamente que si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (cit. art.477; CNCiv.esta Sala, en E.D.89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr.Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv.Sala «D» en E.D.6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a.ed., t.I pág.717 y nota 551).

Dicho en otras palabras, si bien es cierto que el dictamen no lo vincula, cuando aparece fundado en principios técnicos innegables y no se dan razones valederas que demuestren fehacientemente que el auxiliar de la justicia, incurriendo en un error, ha hecho un inadecuado uso de su conocimiento científico se debe estar a sus opiniones, pues no es admisible apartarse de ellos en forma antojadiza y arbitraria (ver CNCiv.esta Sala, causa 486.504 del 12-7-07, en autos: «Aguilera Juan Miguel c/ Rafart Néstor Alejandro s/ homologación de acuerdo» y sus citas).

En forma congruente, la Sala ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

Y a pesar de que en nuestro sistema, la pericial no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor (Fallos: 331:2109), circunstancias estas no evidenciadas en modo alguno con los elementos aportados por el actor al presente proceso.

En suma, la vinculación entre el tratamiento con esas gotas y la pérdida total de audición alegada por el demandante carece de sustento probatorio y es por ello que estimo que correspondería la desestimación de la queja en este sentido.

3.- El examen de la prueba testifical de la Dra. G. L. T.

Cuestiona el demandante que el juez haya tomado solo una parte de la declaración testifical de la Dra. T.pasando por alto que esta profesional dijo que la consulta realizada al actor había sido asentada en la historia clínica a pesar de que en este documento agregado a fs. 214/234 no consta anotación alguna a ese respecto con lo cual es de presumir, según afirmó, que fue adulterada para favorecer a la posición de los demandados.

Señalo, en primer lugar, que la intervención de la mencionada facultativa habría consistido -según surge del escrito de inicio (ver fs. 37 vta., segundo párrafo)- en haber mandado a realizar una audiometría que se efectuó el 15 de febrero de 2006, con lo cual no advierto que su intervención haya tenido la relevancia que se le pretende adjudicar, siquiera indirectamente, en el memorial de agravios.

En lo que se refiere al cuestionamiento principal -la supuesta adulteración de la historia clínica por la ausencia de la anotación pertinente- no la estimo suficientemente acreditada con los elementos existentes en el expediente. A fs. 219 de la historia clínica se encuentra una anotación del Dr. M. del 23-1-06 en la cual consta una frase final -«No mojar oído-Control Dra. T.»- con su firma y sello, y a continuación y separada otra anotación del 31-1-06 en letra ilegible y con rasgos de una firma en el margen inferior derecho que se encuentra recortada por tratarse de una fotocopia que no reprodujo en su totalidad el documento original (el problema existe también en las copias acompañadas con la demanda). La nota que obra a continuación es del 15-2-06 en un párrafo en el extremo superior de la página siguiente con una firma con un sello apenas perceptible (ver especialmente fs. 29) que parece ser la de la neuróloga Dra. R. si se la compara superficialmente con otras de la misma historia clínica (ver fs. 218 vta. y 220) y seguidamente otra suscripta por el Dr. M. con el sello respectivo (ver fs. 219 vta.) sin que pueda inferirse de ella que la Dra.T. no haya asentado su opinión en los términos que refirió en su declaración testifical de fs. 423/424. Se trata, pues, de una anotación insertada el 31-1-06 entre el examen realizado por el demandado el 23-1-06 y el efectuado por la Dra. R. el 15-2-06 justamente en el lugar donde debería estar

asentada la nota de la Dra. T. a quien el Dr. M. mandó consultar al paciente por los problemas advertidos.

Por estas particularidades de la fotocopia de la historia clínica, estimo que no cabe descartar que la anotación del 31-1-06 corresponda a la Dra. T. con lo cual el actor debió haber requerido eventualmente la remisión de la historia clínica original o en caso de estimar relevante estos elementos su secuestro para permitir que pudiera cotejarse si existió la omisión indicada que lo lleva a inferir la existencia de adulteración en el caso. Menos aún puede entenderse evidenciada esta falsificación cuando -a diferencia de lo ocurrido en el caso examinado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 324:2689- el demandante no ha producido peritaje alguno que hubiera permitido siquiera hipotéticamente verificar si se presentó el supuesto fáctico alegado en el memorial de agravios (ver también mis votos en fallos de esta Sala en c. 539.-387 del 25-3-10 y c. 555.374 del 1-10-10).

La supuesta contradicción entre los dichos de la médica T. con las constancias de la histórica clínica se encuentra insuficientemente comprobada toda vez que existe claramente una anotación en ese instrumento que no cabe descartar que haya emanado de aquella profesional al momento de intervenir en la audiometría realizada al paciente.Por esta razón la inferencia efectuada en la expresión de agravios carece de real apoyo de modo que no se debilita en lo absoluto con esa alegación el examen de la historia clínica efectuada en la sentencia recurrida que ha servido, en definitiva, para desestimar, con la ayuda de otros argumentos, la demanda indemnizatoria.

Y aunque se entendiera que falta la nota de la Dra. T. en el lugar que ella dijo haberla asentado en la historia clínica y que allí se encuentra la de la Dra. R. (como puede presumiblemente considerarse en el caso), la cuestión de fondo no varía puesto que su tarea solamente habría consistido en examinar la audiometría realizada al actor para comprobar la pérdida de audición (ver resp a repreg. 3ª de fs. 424 vta.) o en su caso en mandar a hacer ese estudio como se dijo en la demanda. La crítica a la labor del médico demandado se limita a que se le imputa haber realizado precipitadamente una operación quirúrgica en zona irradiado y haber autorizado el suministro de gotas inconvenientes para la salud todo lo cual, independientemente de las notas insertas en la historia clínica, no se han demostrado como actos de mala praxis según surge de la lectura del peritaje médico.

Señalo, finalmente, que estos temas fueron sujetos a minuciosa ponderación en el pronunciamiento recurrido con remisión a la prueba producida que el demandante no cuestionó -como correspondía- en el memorial presentado a fs. 808/821. Sus agravios -dejando a salvo el tema de la supuesta omisión de la historia clínica que estimo carente de prueba que la sustente- se corresponden con los planteos que habían sido efectuados en el escrito de inicio sin que se hayan aportado argumentos ante esta Alzada que permitan variar la solución adoptada por el juez a quo.

Por las razones expresadas propicio que se confirme la sentencia en todo lo que decide con expresa imposición de costas al demandante vencido (art.68 del Código Procesal).

Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO.

MARIO P. CALATAYUD.

JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas N° a N° del Libro de Acuerdos de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, julio de 2014.-

Y VISTOS:

A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 754/765. Con costas al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).

Es sabido que se encuentran legitimados para apelar las regulaciones de honorarios quienes resulten beneficiados por las mismas o aquella parte, directa o indirectamente, obligada a su satisfacción. Toda vez que la parte apelante de fs. 775 no es quien fuera condenada en costas en el presente, y que el Tribunal de apelación está facultado para examinar de oficio la procedencia del recurso, así como las formas en que se lo ha concedido, pues sobre el punto no está obligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de grado (conf. Fassi, «Código Procesal.», T. II, pág. 468 y 572; C.N.Civil, esta Sala, c. 27.643 del 6-8-88 y antecedentes allí citados; c. 134.706 del 27-7-93, entre otros), corresponde declarar mal concedido su recurso, en lo que a los honorarios de los letrados de la actora, de la codemandada M. y su aseguradora respecta, lo que así se resuelve.

En atención al monto reclamado en la demanda, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839, se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de los Dres. F. M. C., A. A, R. F. y E. M.S., letrados apoderados de la codemandada FLENI, en conjunto, en ($.) y la de los Dres. A. A. A. y D. F., letrados apoderados de TPC, en conjunto, en ($.).

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios de los Dres. A. A. G. y S. M., letrados patrocinantes de la actora, en conjunto, en ($.), los del Dr. P. O. A. B., letrado ap oderado del codemandado M, en ($.), los del Dr. C. en ($.) y los de los Dres. A. y M. D. M. S., en conjunto, en ($.).

Por la tarea de fs. 388/405, 518/519, 520/521, 522/523, 539/540, 560, 620, 644/652, 668/672 y 676/679, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución del contador G. D. M. en ($.), la de la médica B. R. L. en ($.) y la de la sicóloga M. N. L. en ($.).

En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 1467/2011 (Anexo III, art. 1°, inc. g), se confirma la regulación de la mediadora P. E. L. por resultar ajustada a derecho. Notifíquese y devuélvase.-

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