El GCBA debe indemnizar el daño causado, por las raíces de un árbol de la vía pública, a la titular del inmueble afectado

Pf300x0-3819_3837_22artes: Gutierrez Diva Inés c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: 22

Fecha: 1-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-87086-AR | MJJ87086

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe indemnizar el daño causado, por las raíces de un árbol de la vía pública, a la titular del inmueble afectado. 

Sumario:

1.-La demanda por la presunta omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en dar respuesta a los requerimientos de la actora ante el crecimiento, en su propiedad, de las raíces de un árbol ubicado en la vía pública, enmarca en las previsiones del art. 1112 del Cciv.

2.-Corresponden al GCBA los árboles radicados en las veredas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues conforme las previsiones contenidas en los arts. 2339 , 2340 , y 2519 del Cciv., arts. 121 y 129 de la CN., y 27 , 80, inc. 1), ap. a) , 102 , 104, incs. 11), 24) y 27) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son bienes de su dominio público.

3.-Debe responsabilizarse al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la omisión de intervenir ante el expreso pedido de la titular frentista, cuyo inmueble se vio afectado por las raíces de un árbol situado en la vía pública (art. 1112 del Cciv.), ello así, dado que la accionada asumió con carácter exclusivo y excluyente competencias en materia de preservación, conservación, recuperación y mejoramiento concerniente al arbolado público. 4-Resulta procedente la indemnización por el daño moral sufrido por la propietaria de un inmueble afectado como consecuencia del crecimiento de un árbol situado en la vía pública, toda vez que del informe del perito ingeniero surge la existencia de: levantamiento de baldosas, imposibilidad de desplazamiento de una puerta e impacto en los desagües cloacales, lo que permite inferir la presencia de olores, y hasta insectos en el ámbito vivencial de la accionante.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, DE ABRIL DE 2014.

VISTO el expediente mencionado en el epígrafe, elevado a despacho a los fines de dictar sentencia, y del que

RESULTA:

I.- Que a fs. 27/35, inclusive, se presenta Diva Inés GUTIERREZ, con el patrocinio letrado de la Dra. Teresa Elisa CHIOZZA (T. 20 F. 274 CPAFC), a los fines de deducir demanda contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES -en adelante GCBA-, en pos de reclamar el pago de la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000.-) y sin perjuicio de lo que se estime al momento de dictar sentencia, por los daños y perjuicios -materiales y morales- que, manifiesta, le provocara en su vivienda el crecimiento de un árbol ubicado en la acera sobre la que esta se halla. Ello, en sede de la Justicia Nacional en lo Civil, en fecha 18/03/11.

Señala que es propietaria de un inmueble de dos ambientes “ubicado en la planta baja de un edificio añoso que solo consta de tres pisos y 10 departamentos. El mismo está sito en la calle Pichincha N° 1705 esquina Inclán Dto. “D”, con entrada por la primera de estas calles, nomenclatura catastral Circ. 2, Secc. 24, Manz. 87, Parc. 1 C”. Agrega que lo obtuvo mediante prescripción adquisitiva.Indica que, a mediados de 2004, se notó que el árbol ubicado frente a su propiedad “comenzaba a levantar y separar las baldosas de la vereda y la copa del mismo estaba por sobre el techo del edificio, con lo cual se corría el riesgo de que las rejillas fueran tapadas con las hojas que caían”. Por ello, agrega, los vecinos se dirigieron a la SUBSECRETARÍA DE ATENCIÓN CIUDADANA – DIRECCIÓN GENERAL DE ARBOLADO para obtener una solución al problema; señala que la primera denuncia se formuló el día 14/09/2004, y que desde ese momento se dedujeron otros reclamos, por ella misma, por vecinos del edificio, y por la administradora del consorcio.

Expone que el día 18/07/2008, agentes de la demandada se constituyeron en el lugar a fin de corroborar lo que se denunciara, e indicaron que “en la semana” harían la poda de las raíces. Mas, dice la actora, ello no fue así. Informa que “del informe histórico acompañado a la presente del reclamo n° 42131/2004 surge con fecha 18/03/2008 INSPECCIÓN N° 2785:CORRESPONDE CORTE DE RAÍCES” (el resaltado pertenece al original).

Aduce que a mediados de 2009 las raíces que levantaran la vereda comenzaron a romper el piso de la cocina de su domicilio, y cuando ella percibió que las baldosas se despegaban y elevaban “se dirigió nuevamente al Centro de Gestión y Participación Comunal (CGPC n° 4 y 5) con fecha 22 de septiembre de 2009 solicitando con carácter de urgente un corte de raíces ya que se veía impedida de abrir las puertas de su propia casa, las cuales además se desgastaban en su parte inferior y marcaban el piso por el propio rozamiento con las baldosas levantadas, sin mencionar la humedad que se filtraba desde estos agujeros en el piso y los insectos que emergían de éstos”. Afirma que dicho reclamo fue el último que, como reiteración, se formuló desde la presentación n° 42131/2004.

Señala que con el reclamo puso en conocimiento “que los pisos de la cocina se estaban levantando y que le urgía que se acercara personal del Gobierno de la Ciudad para cortar las raíces, cosa que hubiese hecho ella misma si no fuere porque no tenía las herramientas ni el físico para poder hacerlo debido a su avanzada edad”. Dice que respecto de ese reclamo no obtuvo respuesta alguna al momento del inicio de este pleito.

Plantea que a mediados de julio de 2010 se comunicó con la mencionada SUBSECRETARÍA DE ATENCIÓN CIUDADANA a los fines de instar el corte de las raíces, y que se le informó que no existía al respecto ninguna solución o respuesta “por sistema”. Por ello, sostiene, “luego de esta comunicación y siendo que ya el levantamiento de los pisos implica un verdadero riesgo para ella, que con 70 años de edad ya en dos oportunidades tropezó con las baldosas levantadas de la cocina y cayó al piso es que se ve obligada a recurrir a V.S.como último recurso para solucionar el problema que le atañe”.

Funda en derecho y, en ese marco, endilga responsabilidad a la demandada a partir de lo regulado en el art. 1113 y otros del Código Civil, y en normativa nacional y local.

Cuantifica los daños cuya reparación pecuniaria reclama.

Meritúa la suma concerniente a los daños materiales, en PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-); y reseña los sufridos en su vivienda en “el levantamiento de gran parte del piso del departamento, desprendimiento de baldosas, ya que la fuerza ejercida por las raíces aéreas fue tal que desprendió en su totalidad algunas baldosas, debajo de las cuales (que pueden ser levantadas directamente con la mano) pueden verse claramente las raíces del árbol”. Agrega que, por ello, “las puertas comenzaron a trabarse y a romperse en su parte inferior, actualmente las puertas ya no cierran”.

Habida cuenta de lo que afirma, entiende que “debe cambiar casi todos los pisos del inmueble reemplazando las baldosas y cambiando pisos de madera (que se han hinchado por la humedad) y rellenando los agujeros que produjeron las raíces además de reemplazar puertas. Debe asimismo pintar las paredes de la cocina, ya que con la humedad que se filtraba por los pisos estas se han deteriorado y manchado”.

Cuantifica el daño moral, también en PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-). Y lo relaciona con los padecimientos que, sostiene, provocaron lo que señalara anteriormente en punto al sustento del daño material cuya reparación pretende.Cita jurisprudencia y doctrina al respecto, refiere acerca del carácter indemnizatorio del daño moral, y de la problemática inherente a su determinación cuantitativa.

Finalmente, aduce que “la angustia sufrida a consecuencia del hecho de no poder transitar libremente por su domicilio, no poder cerrar las puertas de su casa, padecimientos por olores constantes a humedad provenientes de estos agujeros, insectos que emergían permanentemente de los mismos, miedo a las caídas y estar pendiente permanentemente de esquivar las baldosas levantadas en su propia cocina deben ser indemnizadas de una manera acorde y no con una suma que lo torne meramente simbólico”.

Ofrece prueba y plantea caso federal.

II.- De fs. 36/53 emergen los pasos procesales llevados a cabo en autos, a los fines de la radicación de la causa por ante este fuero; ello, luego de la declaración de incompetencia por parte de la Justicia Nacional en lo Civil (en especial, ver fs. 36 y vta., 49/50).

A fs. 84 -luego de la remisión de antecedentes administrativos vinculados con la pretensión, y de la intervención del Ministerio Público Fiscal- se tuvo por habilitada la instancia judicial, y se ordenó correr traslado de la acción.

III.- De fs. 99/111 emerge que la accionada contestó la demanda incoada.

En el responde, el GCBA formuló las negativas de rigor acerca de los argumentos vertidos por la accionante en su escrito de inicio, y sostuvo la inexistencia de responsabilidad del Estado local en punto a los agravios esgrimidos. A ese efecto, adujo que no se verifica relación de causalidad alguna que motive sea demandada, en vinculación con los daños que, se denunciaron, afectaron al inmueble.

Acerca del inmueble, además, manifiesta que debe analizarse el estado en el que se encuentra, a los fines de “dilucidar la causa de los supuestos daños existentes en el interior del mismo”. Refiere la antigüedad de la casa, la calidad de los materiales con que fue construida, y las prácticas seguidas a los fines de su edificación.Menciona los cimientos de la construcción, y la posibilidad de que ella no cuente con aislación hidrófuga, para de ese modo relacionar tales datos con la humedad que afectaría a la vivienda.

En punto al mantenimiento de la casa, y a la relación entre ello y el incumplimiento de normas de conservación, entiende que corresponde a “cada ocupante propender a la limpieza y cuidado de su espacio”. De lo que colige que a cada propietario le incumbe el mantenimiento y recambio de los caños de desagüe pluvial, limpieza de rejillas y canaletas. De ahí que, prosigue, la no realización de dichos menesteres hace responsable al titular del inmueble de las derivaciones que se sigan, mas no a la accionada.

Con relación a lo sostenido por la demandante acerca de las consecuencias que provocara el árbol, aduce la accionada que “no existe un relato fundamentado y coherente, con respecto a la forma en que habrían sucedido los distintos tipos de daños”.

Añade, con relación al estado de la vereda, que algunos árboles, si son de gran porte y en especial de especies prohibidas, pueden provocar su levantamiento. Adiciona a ello el argumento en pos del cual el avance de las raíces de un árbol por debajo de la vereda se origina en el mal estado de los caños de desagüe, por oxidación o perforación. Y que ello genera lo que se denomina hidrotropismo positivo, consistente en -sostiene- el crecimiento, y avance, de las raíces de un árbol con origen en el agua que reciben las raíces de los caños en mal estado de conservación. Relaciona ello -de nuevo- con la aducida irresponsabilidad de la accionante en punto a la conservación de las cañerías de su propiedad privada, ajenas por ese carácter a la competencia de la demandada.Colige de todo ello que los daños denunciados tuvieron causa en los “problemas estructurales de dicha finca, sea por el estado de vetustez o sea por una mala construcción o por falta de mantenimiento”.

Manifiesta desconocer si dentro de la propiedad de marras se efectuaron modificaciones edilicias que habrían incidido, aduce, en la producción de los daños invocados por la accionante, como así también el estado de las fincas contiguas.

Esgrime que no se verifica relación de causalidad que importe responsabilizar a la demandada por los daños manifestador por la actora, y que, de su mano, los daños “no tienen origen en omisiones del Gobierno de la Ciudad (.) sino en la ausencia de m antenimiento de su propio inmueble”.

Añade a ello que las culpas in vigilando e in fascendo, que entiende aducidas por la actora, no son tales en cabeza de la accionada, puesto que para que aquéllas de configuren debe darse un incumplimiento efectivo de obligaciones esenciales, lo que no aconteció en el caso, explica, habida cuenta de que “pesa sobre cada ciudadano el deber de solicitar las medidas destinadas a la conservación de las distintas especies arbóreas (.) si bien el órgano ejecutor, es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el mismo tomó nota de las distintas diligencias y cumplimentándolas a medida que las mismas llegan a su conocimiento y a medida que las posibilidades técnicas y humanas así lo permiten”.

Señala que atento a que la responsabilidad subjetiva endilgada por la accionante tiene sustento en el art. 1107 del Código Civil, le compete a la actora probar la mecánica de los hechos que comporte la concreción de la responsabilidad achacada.

Solicita se rechace la pretensión indemnizatoria, dado que, más allá de las invocaciones de su conteste, entiende la accionada que no allegó la actora informes técnicos que den cuenta de los daños materiales que denuncia, ni conceptualizó adecuadamente el rubro.Al pedido de rechazo de la reparación por daño moral, lo sustenta en lo que afirmara en punto a la carencia de responsabilidad del GCBA.

Ofrece prueba, y plantea caso constitucional y federal.

IV.- A fs. 116 y vta. luce la constancia de la celebración de la audiencia a la que se refiere el art. 288 del CCAyT.

V.- De fs. 163 surge la radicación de esta causa en este tribunal, de fs. 164 la decisión de la suscripta de hacer saber a las partes el juez que va a conocer, y de fs. 165 y 166 la notificación de ello a las partes.

VI.- A fs. 183 y 184 luce el detalle acerca de las pruebas producidas en autos. De fs. 188 y 192 las constancias acerca de la presentación de los alegatos de las partes, agregados a autos tal como emerge de fs. 195/196, y 198/200. Y de fs. 203 el llamado de autos a sentencia, de fecha 27 de diciembre de 2013; y

CONSIDERANDO:

I.- Que el presente decisorio se emitirá con arreglo a los términos de la litis, pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y correspondiente conteste, en función de las probanzas arrimadas a la causa sobre los hechos que sustentan la acción; ello, en los términos del art. 145, inc. 6º, del CCAT (cf. CNACCF Sala I in re “Ohio Nuclear c/ Dirección Nacional de la Propiedad Industrial”. LL 1984-C, 446).

Asimismo, cabe recordar que los jueces no se encuentran obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (art.310 CCAyT, y Fallos, 272:225; 274:486; 276:132, entre muchos otros).

Que es menester señalar que la pretensión de la accionante se encamina a obtener una condena a fin de que la demandada le abone una reparación pecuniaria por los daños y perjuicios, materiales y morales, que la primera habría sufrido a resultas del crecimiento de las raíces de un árbol, ubicado en la vía pública, dentro de su propiedad.

En ese marco, surge que la acción se sustentaría en la presunta omisión de la demandada en dar respuesta a los requerimientos formulados por, entre otros, la aquí accionante, lo que importara el acaecimiento de la situación que provocara los daños en el inmueble.

Habida cuenta de ello, a criterio de la suscripta es que debe indagarse acerca de la existencia, o no, de la omisión estatal manifestada por la actora, para luego indagar respecto de si los daños argüidos fueron tales.

II.- La actora pretende que se declare la responsabilidad del Estado con fundamento en el art. 1113 del Código Civil, más, al efecto, reiteradamente nuestro Máximo Tribunal ha resaltado que la responsabilidad extracontractual del Estado, en supuestos en los que se invoca acción u omisión de sus agentes, implicando ello una deficiente prestación de un servicio o una función pública (Fallos, 330:563, 321:1124, entre muchos otros), requiere la evaluación de la existencia de los presupuestos establecidos, y que con carácter genérico, deben concurrir para la procedencia de todo reclamo de tal especie.

Así, es preciso señalar que atento el modo en que fue planteada la demanda, la eventual responsabilidad del estado local se enmarcaría, sin duda alguna, en las previsiones a las que se refiere el art.1112 del Código Civil; ello, en la inteligencia de que dicha regulación prevé, aun con sus modulaciones, el esquema de responsabilidad directa y objetiva aplicable en materia de abordaje de resarcimiento, cuando de la actividad, regular o no, o inacción, del Estado, se refiere.

En efecto, ha sostenido el Alto Tribunal nacional que la “idea objetiva de falta de servicio -por hechos u omisiones- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113” de aquél cuerpo legal (Fallos, 333:2426 , entre muchos otros).

Al propio tiempo, y ya en materia de responsabilidad estatal por omisión, el Tribunal Cimero, en el pronunciamiento mencionado, ha dicho que “debe distinguirse entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” (los resaltados me pertenecen).

En segundo lugar, y a los fines del otorgamiento del andamiaje fáctico necesario para avanzar en el presente estudio, es preciso citar -ya ingresando en el espectro probatorio de autos- que a fs. 1/3 luce la constancia documental que acredita que el inmueble sito en la calle Pichincha 1705, planta baja, departamento “D”, unidad número uno, esquina Inclán, de esta ciudad, fue adquirido por la actora mediante prescripción adquisitiva. A mayor abundamiento, debe decirse que de fs. 116 emerge que, en ocasión de celebrarse la audiencia a la que se refiere el art.288 del CCAyT, se determinó que, frente al no cuestionamiento en autos de la legitimación de la actora para asumir la calidad de tal en la materia sobre la cual versa el proceso, no hacer lugar a la prueba requerida al efecto.

III.- En aquella inteligencia, es menester ingresar, como se ha anticipado, en el campo de la responsabilidad del Estado por omisión; y para ello es menester observar si, en el caso, se presentan los presupuestos que la tornan pertinente. Siendo ellos, “en términos generales, para que exista responsabilidad del Estado que: a) éste haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112 del Código Civil), b) la actora haya sufrido un daño cierto y c) exista una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue”, del dictamen de la Procuración General, al que adhirió la Corte, en Fallos, 332:2328 ).

Sobre esas bases, debe interpretarse que cuando un derecho patrimonial ha sufrido menoscabo frente a la preeminencia de un interés público, o por el obrar irregular del Estado, no basta la existencia de tal menoscabo para justificar por sí la procedencia del resarcimiento, pues corresponde examinar si concurren los requisitos enumerados anteriormente. Seguidamente, entonces, corresponde establecer si, tal como surge del contenido de la demanda, la accionada omitió suministrar respuesta a requerimientos de la actora, importando ello la responsabilidad por omisión que se le endilga, y que generara los perjuicios aducidos por la demandante.

Mas tratándose, como se dijo, de determinar la responsabilidad del estado local por omisión “lo primero que deberá acreditarse es la existencia de tal omisión y el razonable deber jurídico del Estado de haber cumplido el hecho o acto omitido” (MARIENHOFF, Miguel S.Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud ‘omisiva’ en el ámbito del derecho público, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, 71). Habida cuenta de ello, y vinculándolo con lo ya apuntado acerca del criterio de la Corte Suprema en materia de omisiones estatales, y sus tipos (ver cuarto párrafo del considerando II) debe abordarse la normativa aplicable al caso.

IV.- En aquélla inteligencia, entonces, es que procede se indague acerca de cuál o cuáles eran las cargas regulatorias en cabeza de la demandada y que, a resultas de las invocaciones de la actora, fueron incumplidas.

IV. a.- Ponderando que, a partir de los señalamientos que emergen del escrito de inicio, el agravio de la actora se funda en los daños y perjuicios provocados en su casa por el árbol ubicado en la vereda en la que se halla su propiedad, es preciso señalar que en punto a la titularidad de aquél, el Código Civil determina -mediante el juego armónico de las previsiones contenidas en los arts. 2339, 2340, y 2519- que ella le corresponde al estado local; máxime si se abreva en lo que también regula el art. 2341 de la ley de fondo, en relación con lo que norman los arts. 121 y 129 de la Constitución Nacional, y 27, 80, inc. 1), apartado a), 102, 104, incs. 11), 24) y 27) de la CCABA.

En suma, los árboles radicados en las veredas de la Ciudad corresponden al Estado de la CABA, son bienes de su dominio público, por accesión a aquéllas, y es por ello que por conducto de la actividad legisferante del legislador local se han impuesto una serie de medida s que, con carga de ser cumplidas por la autoridad de aplicación siempre bajo la órbita de la Jefatura de Gobierno- suponen el marco normativo (que complementa al diseño general que, en la materia, surge de las regulaciones citadas) en virtud del cual se despliega el ejercicio del poder de policía estatal en la cuestión que aquí atañe.

IV.b.- Reseñado lo anterior, y ya en lo que concierne a los dispositivos legales aplicables en nuestra jurisdicción, es de señalar que teniendo en cuenta el momento en el que comenzó a verificarse el hecho generador de la pretensión de autos -a partir de lo invocado por la accionante en su escrito de inicio, v. fs. 27 vta.-, que dataría del 14/09/04, la regulación aplicable se plasmaba en la Ordenanza N° 44779/CD/90 modificada por su similar N° 49671/95-, ambas dejadas sin efecto a partir de la sanción de la Ley N° 1556 (la que, posteriormente, y a mayor abundamiento, fuera derogada por la Ley N° 3263).

La citada Ordenanza N° 44779/CD/90, en lo que al caso interesa, preveía el régimen “para la preservación, conservación, recuperación, mejoramiento y todo lo atinente al arbolado público de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1º), conformando el arbolado público “todos los ejemplares arbóreos y arbustivos existentes en lugares pertenecientes al dominio público municipal” (art. 2º). De allí que el mismo fuera declarado “como servicio público y patrimonio natural y cultural de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 3º). Derivado de lo anterior, se instauraron como prohibiciones “a) Su eliminación, erradicación y/o destrucción. b) Las podas y/o cortes de ramas y/o raíces. c) Realizar cualquier tipo de lesión a su anatomía o fisiología, ya sea a través de heridas o por aplicación de cualquier sustancia nociva o perjudicial o por acción del fuego. d) Pilar cualquier tipo de elemento extraño. e) Pintor cualquiera ese la sustancia empleada. f) Disminuir y/o eliminar el cuadrado de tierra o alterar o destruir cualquier elemento protector” (art. 5º).

Conforme lo regulado en el art. 6º de la mentada norma, por la “Dirección General de Parques y Paseos podrán efectuar tareas de eliminación, poda, corte de ramas y raíces de los árboles, sólo cuando:”a) Por su estado sanitario o fisiológico no esa posible su recuperación. b) Obstaculicen la entrada de vehículos en accesos existentes a la fecha de la sanción de la presente. c) Impidan u obstaculicen el trazado o realización de obras públicas cuyos pliegos de licitación se encuentren aprobados a la fecha de sanción de la presente. d) Sea necesario garantizar la seguridad de personas y/o bienes, la prestación de un servicio público; la salud de la comunidad y/o la conservación o recuperación del arbolado público” (el destacado me pertenece).

Ese dispositivo debe leerse en concordancia con lo establecido con el resto de la norma ya reseñada, juntamente con lo que se preveía en el art. 7º en tanto “Los ejemplares que deban ser retirados conforme lo establece el artículo anterior deberán ser denunciados por el frentista o la empresa adjudicataria ante la Dirección General de Parques y Paseos o ante el Consejo Vecinal de su zona”.

Finalmente, debe señalarse que, del conjunto de regulaciones insertas en la ordenanza, emergían una serie de competencias colocadas en cabeza de la entonces administración municipal, quien, por ello, revistió a través del órgano mencionado en el párrafo anterior, el carácter de autoridad regulatoria en la materia que aquí se trata. Ello, al propio tiempo, y en virtud de las declaraciones surgidas de los primeros artículos de la reglamentación entonces vigente, desplazaba la posibilidad de que fueran los vecinos quienes tomaran, per se, medidas respecto del arbolado público; ello, además, puesto que aquéllos tenían la carga de poner en conocimiento de la autoridad las situaciones que, entendieran, originaran la intervención estatal.

IV.c.- El antedicho esquema normativo respecto del arbolado público, ya se dijo, fue dejado sin efecto mediante la sanción de la Ley N° 1556 (BO 2116 del 25/01/05) que, en esencia, mantuvo la vigencia de las pautas protectorias del arbolado público y, por ende, la prohibición de que los mismos vecinos llevaran tareas que obstaran a su protección (art. 8º). Siendo así, sólo la autoridad de aplicación del nuevo régimen tenía competencias para disponer la tala y la poda de las especies arbóreas cuando mediara, entre otras de las causales citadas en los arts. 9º y 10, la necesidad de garantizar la seguridad de las personas y/o sus bienes. Ello, a partir de las peticiones mencionadas en el art. 12 de la norma.

Las acciones de la autoridad estatal en la materia se complementaban con las inherentes a la conservación e inspección del arbolado (art. 14), y la puesta en marcha de plantaciones anuales, y sustituciones de ejemplares (art. 15).

IV. d.- Finalmente, y al sólo efecto enunciativo, corresponde señalar que por conducto de la Ley N° 3263 (BO 3393 del 06/04/10) fue derogada su similar N° 1556, más el diseño de salvaguarda del arbolado público, con las misiones y funciones inherentes a su protección y conservación, prosiguen en cabeza de la autoridad administrativa y, al propio tiempo, las inhibiciones de la intervención oficiosa de los particulares respecto de las especies arbóreas, se conserva.

IV.e.- De lo consignado en los apartados precedentes, de este considerando, resulta claro que, tanto la estructura normativa vigente al momento de la manifestación del hecho denunciado como generador de los daños reclamados, como la que posteriormente se aprobara, colocaban antes, y siguen ubicando ahora, en la órbita del Poder Ejecutivo local las tareas inherentes a la política del arbolado urbano, y no sólo en lo que refiere a la planificación en la materia, sino también en lo que atañe al nivel de intervención estatal; se reitera, ese rol es de carácter exclusivo del Estado local, y por ende desplaza la posibilidad de actuaciones de los particulares.

Habida cuenta de ello, puede afirmarse sin duda alguna que es función de órganos estatales, por decisión del legislador, la toma de decisiones respecto del arbolado público, del que forma parte, claro está el ejemplar arbóreo que provocara -a criterio de la accionante- los daños que originaran el inicio de esta acción.

V.- Ahora bien, despejada la incógnita acerca de las obligaciones de la demandada, debe decidirse si las cumplió, o no, a la luz de las constancias de autos.

V. a.- Tanto del escrito de inicio -fs. 27. vta. y 28-, como de la documental glosada a fs. 4/9, surge que el hecho originante de los daños que argumenta la accionante fueron puestos en conocimiento de la demandada, en el marco, se infiere, de lo normado en el art. 7º de la entonces vigente Ordenanza N° 44779/CD/90, y siguiendo lo establecido en el art. 12 de la Ley Nº 1556.

Los reclamos, siempre a partir de la documental agregada, se formularon los días 14/09/04 (reclamo N° 42131/04) -fs. 7 y vta., y 8-, 19/04/05 (reclamo N° 34621/05) – fs. 6-, y 12/09/05 (reclamo N° 79561/2005) -fs. 4/5-. Al respecto, si bien de fs. 4, 5, 6 y vta. y 7 vta. surge que las peticiones de intervención estatal fueron formuladas por la Sra.Blanca Rosa QUEIRO, siempre estuvieron referidas, tal como emerge de las piezas citadas, al domicilio de Pichincha 1705 (ver en especial a fs. 5 la mención que se efectúa acerca de la unidad funcional D de dicho inmueble, propiedad, tal como ya se dijo, de la accionante).

Mas reviste interés que, de fs. 8 se colige el detalle acerca de todas las presentaciones efectuadas para obtener la actuación del órgano competente en pos de lograr una solución a la cuestión que ante ella se planteara. La última de las peticiones, según ese detalle, data del día 22/09/09 por ante el CGPC04: “REITERADO CORTE DE RAICES URGENTE, LA RECLAMANTE MANIFIESTA LA IMPOSIBILIDAD DE ABRIR LAS PUERTAS Y EL LEVANTAMIENTO DE LOS PISOS DE LA PROPIEDAD”. A dicho respecto, de fs. 9 consta que el “reclamo fue remitido al organismo responsable para su pronta verificación y posterior solución”.

V. b.- De fs. 62/63 surge que -a pedido del anterior magistrado interviniente, y con el objeto de definir la habilitación de la instancia judicial en autos, fs. 57- se solicitaron los antecedentes administrativos. La respuesta luce a fs. 65/80.

De ella surgen las presentaciones por “CORTE DE RAICES QUE PRODUCEN ROTURAS – ARBOLADO”, mediante los reclamos Nros. 79561/05 (12/09/05) fs. 68, donde se lee “No solo ha roto la acera sino que también los pisos del departamento D”, 34621/05 (19/04/05), de fs. 69, 42131/04 (14/09/04), fs. 70, en el que se observa “INSPECCIÓN Nº 2785: CORRESPONDE CORTE DE RAICES -TIPA 6-9-07”, y de fs. 71 donde se reitera la necesidad el corte de raíces.

Al propio tiempo, se verifica de fs. 72 el reclamo N° 578864/11 (19/05/11) por “ACERAS ROTAS”, en el que se lee “EL RECLAMANTE SOLICITA UNA PRONTA SOLUCIÓN A SU RECLAMO DE CORTE DE RAICES Y ARREGLO DE VEREDA YA QUE TIENE DOS RECLAMOS UNO CON NUM 42131/2004, 79561/2005, NO SE HA TENIDO REPSUESTA (sic) ALGUNA HASTA EL DÍA DE LA FECHA.SOLCITAMOS UNA PRONTA SOLUCIÓN DEBIDO AL TIEMPO TRANSCURRIDO”. Y de fs. 76 el reclamo N° 2219/01 del 16/01/01 por “CORTE DE RAICES QUE PRODUCEN ROTURAS”.

Todos, se aclara, vinculados con el domicilio de Pichincha 1705.

Lucen asimismo dos pedidos de intervención estatal respecto del mismo domicilio, ver. fs. 74/75; uno por “HUNDIMIENTO DE PAVIMENTO – PAVIMENTO”, el N° 2223/01 del 16/01/01, respecto del que se observa que fue “Reparado por personal técnico correspondiente al área de bacheo vía pública”, y otro para solicitar desratización, desinsectación de terrenos baldíos o vía pública, el N° 84/05 del 03/01/05.

En sentido similar a todo lo señalado anteriormente, ver. fs. 85/94, de donde dimanan reclamos incluidos en el detalle efectuado. En ese marco, de fs. 95 se verifica el informe del CGPC 5 acerca de un nuevo reclamo, el N° 11368 del 28/06/07.

V. c.- En la fase de producción de la prueba info rmativa, se observa de fs. 122/131 -informe cursado por la Comuna 5 a fin de responder el requerimiento de actuaciones administrativas vinculadas con los reclamos Nros. 76561/2005, 34621/2005 y 42131/2004- lo que antes se indicara en punto a las presentaciones recién aludidas, mas de fs. 131 se percibe que la aquí actora formuló un pedido de audiencia “que podría estar relacionado al caso tratado”, y que aquéllos planteos de intervención, a la fecha de respuesta de la Comuna, no habían sido evacuados.

A fs. 137/142 luce la respuesta suministrada -también en el marco de producción de la informativa- por la Comuna 4 acerca del mismo punto (actuaciones vinculadas con los reclamos), surgiendo de aquélla la misma información antes citada.

De fs.131 y 142 emerge que ambas Comunas comunicaron que la responsabilidad en la materia correspondía a la Dirección General de Arbolado.

Por todo lo expuesto la obligación a cargo de la demandada, no puede ser considerada como genérica, ni habilita a su traslado a la titular del inmueble afectado, es más de la propia normativa aplicable y de las constancias de autos resulta la asunción del deber imputado como omitido con relación al cuidado y mantenimiento del arbolado público.

Así la Resolución N° 787/MAYEPGC/09 (B.O. Nro. 3226 del 30 de julio de 2009) determina el procedimiento interno frente a reclamos como los que generan la demanda de autos, precisando en su Anexo la terminología aplicable a cada uno de ellos, si se colige lo dispuesto en la norma mencionada y las constancias obrantes en autos, resulta que el área encargada de la resolución del reclamo había tomado conocimiento de su existencia (ver fs. 68 y 131 -conf. resolución mencionada punto 4.2. del Anexo en Separata BO 3226-); lo había denegado por existencia de reclamo anterior del año 2004 (fs. 69 y 131), y le dio curso, considerándolo en proceso de resolución (fs. 70 y 131, en concordancia con el punto 4.4. del Anexo referenciado).

V.d.- Habida cuenta de todo lo que antecede, es claro, y crea suficiente convicción en la suscripta con los elementos obrantes en autos, ya detallados, que tanto la parte actora como otras personas formularon múltiples presentaciones por ante la demandada a fin de que ésta procediera a suministrar una solución respecto de la situación que denunciaran acerca del inmueble ubicado en la calle Pichincha 1705, provocada por el crecimiento de las raíces del árbol situado en la vereda de dicho domicilio.

Al propio tiempo, también se colige de lo reseñado que la requerida no otorgó respuesta favorable a la atención que se le solicitara por vía de los mentados -y varias veces reiterados- reclamos en punto al estado de la especie arbórea; y ello, sin perjuicio de lo que emerge del expediente en lo que a la posterior reparación de la vereda se relaciona.

Así, se desprende que la actora -de modo simultáneo con otros presentantes- instó la actuación de la Administración local a los fines de que se solucionara el escenario que denunciara. Además, dimana de las obranzas del expediente que el GCBA no respondió los pedidos ante él formulados.

En toda aquélla inteligencia, y a partir de lo que se ha dicho ya con relación a la configuración de la responsabilidad estatal por omisión, preliminarmente puede afirmarse que la accionada, teniendo la obligación normativa de asumir, con carácter exclusivo y excluyente, competencias asignadas en materia de preservación, conservación, recuperación, mejoramiento, y toda otra concerniente al arbolado público de esta jurisdicción, se abstuvo de hacerlo habiendo tomado acabado conocimiento de ello y asumiendo su procedencia.Lo que se ve agravado, en el caso, por el hecho de que era ella era la única habilitada por la regulación normativa a fin de receptar los reclamos y proveer lo que estimara pertinente; provisión que comprendía, entre otras, la posibilidad de extraer la especie arbórea dado que, se lee de las presentaciones referidas, ello sería preciso -en el estado en el que se hallaba, y que provocara los reclamos- para garantizar la seguridad de personas y bienes.

En todo ese marco, y mas allá de la imperatividad de las competencias administrativas para el órgano al que se las asigna que, en el caso, se ha verificado no se cumplimentó, también debe decirse que la regulación aplicable, y las unidades receptoras de los reclamos de la actora (ver respuestas de las Comunas 4 y 5 -fs. 131 y 142-) dieron cuenta de la existencia, en la estructura organizativa local, de un órgano receptor de los reclamos, y encargado de resolver planteos como los aquí tratados, lo que importó la construcción de un andamiaje administrativo que, a raíz de las competencias asignadas, debió actuar, de modo obligatorio, a fin de responder no ya sólo a los pedidos acerca del árbol que afectaba el inmueble sito en la calle Pichincha 1705 sino que, antes bien, al despliegue de acciones concretas que justificaran la instauración de un esquema organizacional destinado a determinado fin.

Existió entonces obligación normativa de actuar, de desplegar el ejercicio de competencias por parte de una estructura ideada y en funcionamiento a aquél fin, para que se desenvolviera en una materia determinada, en pos del suministro de respuestas acerca de cuestiones en las que los particulares -atento la importancia de los bienes naturales en juego-, entre los cuales se halla la actora, se encuentran impedidos de intervenir. Mas en todo ese escenario, la demandada en principio se abstuvo de actuar, omitió el cumplimiento de competencias expresas, para finalmente reconocer su obligación (ver fs.125/130) y, por ello, su actitud sea omisiva, sea tardía o parcial, merece reproche por resultar antijurídica en el contexto de las obligaciones impartidas por la norma.

En punto a la calificación de antijurídica de la omisión detectada, creo preciso señalar que la mentada antijuridicidad encuentra razón en que el incumplimiento de obrar implicó un apartamiento, por parte de la demandada, del acatamiento de la obligatoriedad del ejercicio de la competencia (art. 2º Decreto – Ley N° 1510/97), lo que afectó de modo directo el desenvolvimiento concreto de una manifestación de las funciones administrativas acordadas normativamente. Ello, al propio tiempo, impactó en el desarrollo regular de la prestación de tareas inherentes a la accionada.

Al respecto, no puede olvidarse que la competencia es entendida como un deber de carácter positivo, objetivo (CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA, LA LEY 2011-C, 833) además de inderogable, asignado a un órgano en razón de la naturaleza de su función o cometido; siendo por ello que, aquélla índole normativa implique que resulte obligatorio su ejercicio.

Por ende, el incumplimiento de la competencia deviene en omisión, antijurídica en el caso por haber obviado llevar a cabo las intervenciones que, en la materia, la regulación puso en cabeza de la accionada. La antedicha omisión antijurídica impactó de modo disvalioso en el regular -no por contínuo, sino por ser fijado por reglas- desarrollo del ejercicio de una función administrativa. Así, la irregularidad resiente el servicio, el despliegue de las acciones asignadas a la estructura organizacional vigente, lo que torna defectuosa a la prestación de aquél y, de su mano, se configura la previsión a la que se refiere el art. 1112 del Código Civil, aplicable en la especie.

VI.- Ahora bien, constatado que la demandada incumplió un deber normativo, tal como se verificó en el apartado anterior, es menester entrar a determinar si, ese incumplimiento provocó los daños alegados por la accionante, y en los que funda su pretensión resarcitoria.O, lo que es lo mismo, si existe relación causal entre la omisión del GCBA, ya tratada, y los daños invocados como sustento del pedido de resarcimiento, material y moral.

Al respecto, deviene preciso señalar que la relación de causalidad consiste en precisar “si una determinada actividad (en nuestro caso la actividad administrativa a la que se refiere la fórmula legal ‘funcionamiento normal o anormal de los servicios público’) es la causa de la lesión patrimonial” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. II, cuarta edición. Civitas, Madrid, 1993, 394).

En punto a este aspecto del análisis, debe reiterarse que la accionante imputa a la actitud omisiva de la demandada el crecimiento de las raíces del árbol que provocaran los daños que, alega, sufrió su propiedad.

Para desentrañar ese aspecto es conducente la consideración de la pericial elaborada por el perito ingeniero designado en autos, y producida a fs. 157/161. De la respuesta al punto 5 de los ítems de pericia solicitado por la accionante; esto es, “si en el inmueble objeto de autos se observan raíces a ‘simple vista’ o ‘raíces flotantes’ y, en caso de haberlas describa las mismas” el experto indicó, a fs. 158, que “Bajo las baldosas levantadas y desprendidas de la cocina se observan a simple vista raíces de similares características a las observadas en los árboles que se hallan en la acera. El diámetro promedio es de unos 8 cm”. Seguidamente, al responder el punto 6 siempre del requerimiento de la accionante- en tanto pidió que se “Manifieste a qué árbol entiende corresponden estas raíces -en caso de haberlas”, el perito señaló que “En la vereda hay dos árboles: uno situado enfrente del departamento que ocupa la actora, y otro sobre la línea de la medianera con el vecino.Por el porte del árbol y su proximidad a la propiedad afectada, se entiende que las raíces observadas en la cocina corresponden al ejemplar plantado en la acera del Consorcio de Pichincha 1705”.

Finalmente, en lo que a este punto del estudio atañe, la parte demandada solicitó -en el punto 7 de sus ítems de pericia- que el ingeniero manifestara acerca de “si las raíces de los árboles mencionados afectaron las cañerías de gas, de electricidad y los pluviales de la casa” . A este interrogante, el experto respondió, a fs. 161, y siempre en lo que concierne a la determinación de relación causal, que “las raíces de los árboles afectaron los desagües cloacales de la cocina y la cañería de distribución del agua caliente que va de la cocina al baño”.

Las afirmaciones del experto en modo alguno fueron rebatidas por las partes cumplido el traslado del informe, que se ordenara notificar a fs. 162, siendo librada la cédula a fs. 170/171, y no lucen en el expediente probanzas que contraríen lo que se informara al tribunal.Por ello, atento lo que surge de la propia pericia, y siendo que “si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor” (del dictamen de la Procuración General, al que adhirió la Corte Suprema, en Fallos, 331:2109), y toda vez que se ha dicho que “no se observan razones que desmerezcan las conclusiones del informe pericial, corresponde asignarle suficiente valor probatorio” (Fallos, 329:5157), y que “aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes” (Fallos, 321:2118), no hallo razones para apartarme de lo dictaminado por el perito ingeniero.

Teniendo en cuenta entonces lo señalado, lo que debe anudarse con lo ya dicho en punto a la omisión antijurídica en la que incurrió la accionada, puede colegirse que el no actuar -pese a la previsión normativa existente- resultó idóneo para facilitar, en el caso, el crecimiento de las raíces del árbol que, posteriormente, ingresaran en el domicilio de la accionante provocando la verificación de tal extremo -conforme los señalamientos a los que se refiere el perito ingeniero-.

Entonces, y siendo que se ha dicho que “en lo que añade a la relación de causalidad vincula al daño con una determinada acción u omisión imputable a un órgano del Estado, el Código Civil, aplicable por analogía en esta materia acoge el criterio de la causalidad adecuada que requiere realizar un juicio acerca de su probabilidad o previsibilidad en el caso conforme a la experiencia y el curso ordinario de las cosas” (CASSAGNE, Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Responsabilidad del Estadoy de funcionario público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral – Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, Buenos Aires, 2001, 44), resulta que el abordaje de la cuestión aquí en estudio arroja como correlato que, la omisión antijurídica observada provocó importó provocar, en el domicilio de la accionante, la presencia de las raíces del árbol no atendido por la demandada.

VII.- Habida cuenta lo señalado en el apartado anterior, y toda vez que de ello se colige la aparición de la noción de falta de servicio, la que debe ser entendida en los términos y con el alcance que emerge de lo arriba detallado y, en el caso aquí en estudio abonada por la omisión antijurídica de la que antes se hizo alusión, corresponde tener por configrado en autos el factor de atribución, como requisito para el avance del análisis acerca de la pretensión resarcitoria de la accionante. Ello así, puesto que “los factores de atribución determinan la existencia o no de la responsabilidad y, además, tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho público, cuando los factores son objetivos, limitan o amplían la medida de la indemnización” (CASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas), LA LEY 2009-F, 1226).

VIII.- Avanzado el estudio del presente pleito, y clarificado que fuera lo relativo a la omisión de la demandada y la relación causal existente entre ello y lo aducido por la accionante en su escrito de inicio, es preciso indagar acerca de la presencia, o no, de daños acreditados en autos. Para ello, nuevamente, habrá que estar a la pericia llevada a cabo en autos; ello, toda vez que la prueba testimonial oportunamente ofrecida por la accionada, fue desistida tal como emerge de fs. 180, por lo que el tribunal proveyó en ese sentido a fs. 181. Lo propio sucedió en punto a la informativa destinada a librar oficio al consorcio del edificio sito en Pichincha 1705 (ver. fs.185 y 186).

Primeramente debe decirse que “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo” (art. 519 CC); pero dicha previsión normativa no es la única que se refiere al daño a los efectos de lograr su caracterización y alcance, puesto que, se ha dicho, que “Del plexo normativo que conforma el Código Civil resulta un concepto de daño: es el que emana del art. 1068, complementado por el art. 1078. De ellos resulta que ‘habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades’ o cuando se ocasione un daño moral” (BELLUSCIO, Augusto C. -Director- Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, T II, Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 687/688).

Con carácter previo al abordaje de los agravios planteados por la actora, y que a su entender merecen ser resarcidos, considero oportuno señalar que en cuanto a los requisitos del daño, la doctrina sostiene que con ellos se refiere a los “recaudos que debe reunir el daño para que sea resarcible, esto es, determinar las condiciones objetivas que revelan su existencia a los fines de su resarcimiento” (BELLUSCIO, Augusto C., op. cit. Pág. 715); y en esa línea, se ha dicho que los recaudos son los siguientes: que el daño sea cierto (esto es, real, efectivo, y no hipotético y conjetural), que se trate de un daño subsistente, que se trate de un daño personal del damnificado, que afecte un interés legítimo del damnificado, y que exista una relación causal adecuada (BELLUSCIO, Augusto C., op. cit. pág.715/718).

Aclarado ello, de los términos del escrito inicial surge que la accionante reclama indemnización por dos rubros -el daño material y el moral- los que a los fines de una mejor exposición serán citados a lo largo de este apartado, indicándose además las argumentaciones sustanciales que esgrime como fundamento de los ítems que conforman el daño que alega haber sufrido para, por esa vía, basar la pretensión resarcitoria. Ello, asimismo, considerado en relación con la prueba obrante en autos (sustancialmente la pericial).

VIII. a.- Daños materiales: argumenta la accionante que merece se le reconozca la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-) con base en “el levantamiento de gran parte del piso del departamento, desprendimiento de baldosas, ya que la fuerza ejercida por las raíces aéreas fue tal que desprendió en su totalidad algunas baldosas, debajo de las cuales (que pueden ser levantadas directamente con la mano) pueden verse claramente las raíces del árbol”. Agrega que, por ello, “las puertas comenzaron a trabarse y a romperse en su parte inferior, actualmente las puertas ya no cierran”.

Habida cuenta de lo que afirma, entiende que “debe cambiar casi todos los pisos del inmueble reemplazando las baldosas y cambiando pisos de madera (que se han hinchado por la humedad) y rellenando los agujeros que produjeron las raíces además de reemplazar puertas. Debe asimismo pintar las paredes de la cocina, ya que con la humedad que se filtraba por los pisos estas se han deteriorado y manchado”.

En punto a esta cuestión, de la documental obrante a fs. 5 y 8 -constancias de algunos de los reclamos formulados acerca de la situación del inmueble con relación al árbol, que se reiteraran en determinadas piezas de la información obrante por la demandada (ya reseñadas en el considerando V de la presente, a cuyas transcripciones me remito)- da cuenta acerca de la incidencia disvaliosa que para el inmueble tuvo el ingreso y crecimiento de las raíces del árbol.Asimismo, ello puede verificarse se observar las copias de fotografías glosadas a fs. 18, 19, y 22/25, y de las agregadas a fs. 158.

Siempre acerca del mismo aspecto, en el informe pericial ya mencionado puede leerse que, respecto de puntos de pericia solicitados por la actora, se dijo: a) “el piso de la cocina presenta baldosas desprendidas, hundimientos y elevación del nivel en la zona de la puerta, no pudiéndose abrir en su totalidad la misma. También presentan elevación del nivel los pisos del hall de distribución de entrada, la zona del living contigua al hall de distribución y el área del dormitorio contigua al hall de entrada. En este último caso se ve afectado el piso del interior del placard, emplazado en la pared que divide el dormitorio de la cocina” (fs. 158 vta.);

b) requerido para que responda qué sectores o ambientes del inmueble han sido afectadas por estas raíces y de qué forma, el experto señaló que “Los sectores afectados son: – La cocina: con el deterioro en el piso señalado en el punto 4 ut supra. Además, se debió rehacer la instalación de agua caliente que en su origen se emplazaba por el piso desde la cocina al baño. La nueva instalación se realizó por las paredes. – Los pisos del área adyacente a la cocina: hall de ingreso, dormitorio y living, con levantamiento del nivel que impide la apertura total de puertas. En el dormitorio se encuentra deteriorado el piso del placard. – Sector del dormitorio junto a la pared medianera con el piso deteriorado”. (fs. 159 vta.).

En punto a los puntos de pericia planteados por la demandada, dijo el perito, en lo que a este aspe cto del daño se vincula, que “Las raíces de los árboles mencionados no afectaron las cañerías de gas ni de electricidad; los pluviales del edificio están en buen estado.Sin embargo, las raíces de los árboles afectaron los desagües cloacales de la cocina y la cañería de distribución del agua caliente que va de la cocina al baño”; “Las instalaciones antes mencionadas (se refiere a las de electricidad, gas y sanitaria) no se encuentran afectadas por los árboles. Actualmente se encuentra afectado por las raíces del árbol el desagüe cloacal de la cocina” (fs. 161).

A partir de lo que emerge de la pericia realizada, los dichos de la accionante acerca de los ámbitos de su vivienda que se habrían visto afectados por el ingreso y crecimiento de las raíces encuentra respaldo, a criterio de la suscripta. Claro que, del mismo dictamen pericial, surgen precisiones propias de la tarea del profesional a cargo de la tarea que permiten -a la par de suministrar apoyatura a la posición de la actora- delinear el alcance de las consecuencias detectadas, y por ende su reparación pecuniaria.

La verificación que se observa de los agravios de la accionante en relación con el contenido de la pericia, no se resienten por las manifestaciones genéricas deducidas por la demandada en su responde de fs.101/111; ello, en la inteligencia que, de modo simultáneo con lo ya dicho respecto de la exclusión que la normativa hizo de los particulares para que intervinieran en el desarrollo de las especies arbóreas -con el consecuente otorgamiento de una competencia, así exclusiva y excluyente, en cabeza de la accionada- las condiciones del inmueble de marras no coadyuvaron, per se, a la concreción de los daños denunciados.

En efecto, en el resto de los puntos de pericia solicitados por la demandada se indicó, respecto del departamento de la actora, que “El cielorraso de la vivienda presenta en algunos puntos descacaramientos y signos de humedad por pérdidas de caños de las unidades superiores que ya han sido reparados; paredes de la vivienda en algunos lugares con manchas antiguas de humedad actualmente secas” por la reparación efectuada en la acera rota, por la obstrucción que de los desagües provocaran las raíces, “cañería de desagüe cloacal de la cocina hundido; desagüe cloacal del baño en buen estado; y pluviales del edificio en buen estado” (fs. 160).

Con relación al estado del edificio, señaló que “De acuerdo con la copia del Plano de Instalaciones sanitarias adjunto, el 28 de diciembre de 1948 se visó una modificación en “Edificio en Construcción”, y además por las características de los materiales utilizados se puede deducir que el edificio tiene una edad constructiva de aproximadamente 60 años. Es un edificio de tres plantas con buen estado de fachada, techos y pasillos comunes, no observándose en paredes, techo y pisos fallas o deterioros que no sean las lógicas del paso del tiempo y de un buen uso. La pintura de las paredes comunes es aceptable.

En un edificio como el descripto la vida útil de sus partes principales (estructura portante y paredes) se puede establecer en 80 años, teniendo en consideración el recambio de instalaciones a lo largo de su vida útil derivadas del uso de las mismas.Por lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la edificación cuenta con una vida remanente de 20 años” (fs. 161 vta.).

En toda esa inteligencia, entonces, y partiendo de que de las constancias de autos no dimana elemento alguno que habilite a apartarme de las consideraciones y conclusiones a las que arribara el experto en el dictamen glosado; ello, considerando que el perito es “un experto designado de oficio por el (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, “Bellassai, Elizabeth Noemí c/ GCBA”, 03/07/06 – AR/JUR/4284/2006), y que “si el informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado” (sentencia citada). Lo que debe anudarse, así, con la ausencia de impugnaciones respecto del informe pericial y, se reitera, de la carencia de elementos en el expediente que contraríen el resultado de la pericia.

Finalmente, y ya en lo atinente a las afirmaciones de la accionada en punto a modificaciones efectuadas al inmueble, que, tal como emerge de la contestación de demanda, podrían haber incidido en el estado de aquél, no puede soslayarse que de la prueba informativa glosada a fs. 176/177 surge que respecto del inmueble propiedad de la accionante, no se verificó, a mayo de 2013, “PERMISO DE OBRA NI AVISO DE OBRA alguno de reciente data” (el destacado pertenece al original), por lo que ello abona la conclusión del experto en orden a que fueron las raíces del árbol las que, ingresadas al predio de la demandante, provocaron las consecuencias verificadas.Esa información allegada a la causa, debe leerse en concordancia con lo ya señalado en

punto al estado del edifico, por el perito ingeniero; lo que, sumado a lo ya dicho, enerva el argumento de la accionada.

En función de los señalado, en lo que concierne al quantum de la reparación por raño material, y por aplicación de lo que a lo largo de este decisorio se ha dicho acerca de la prevalencia del contenido de los informes periciales, y atento lo regulado en el art. 384 del CCAyT, he de admitir el reconocimiento de la reparación por daño material, en la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 35.000.-), partiendo de lo informado por el experto a fs. 159 vta. Y a la fecha allí consignada (marzo de 2013).

VIII. b.- Acerca del daño moral, la accionante sustenta el pedido de reparación en que “la angustia sufrida a consecuencia del hecho de no poder transitar libremente por su domicilio, no poder cerrar las puertas de su casa, padecimientos por olores constantes a humedad provenientes de estos agujeros, insectos que emergían permanentemente de los mismos, miedo a las caídas y estar pendiente permanentemente de esquivar las baldosas levantadas en su propia cocina deben ser indemnizadas de una manera acorde y no con una suma que lo torne meramente simbólico”.

Al respecto, la doctrina entiende que “El daño moral compromete lo que el sujeto ‘es’ (en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona ‘tiene’). Las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas; es decir, su existencia y su integridad sicofísica, espiritual y social” (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños., Tº 4, Presupuesto y funciones del Derecho de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág.178).

En ese marco, es preciso decir que se ha sostenido que “para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente- y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido” (Sala II de la Cámara del fuero, voto del Dr. Centanaro, en “Kossack, María Elena c/ Ciudad de Buenos Aires, 28/11/2007) -el subrayado me pertenece-.

En todo ese orden de ideas, en primer lugar debo decir que en lo que se relaciona con este punto de la reparación, la parte demandante nada ha probado en autos; ello no sólo se infiere de los medios probatorios ofrecidos (ver. fs. 31/32), sino que también se colige de la decisión de la actora de desistir de alguno de ellos (ver, al respecto, lo indicado ut supra en orden a los desistimientos de la testimonial y de parte de la informativa). Al propio tiempo, al momento de la presentación de su alegato (ver fs.195/196) nada ha agregado al respecto; antes bien, reiteró lo que planteara en la demanda.

Aclarado aquél aspecto, también creo preciso señalar que se ha dicho que “Con relación a la prueba, la doctrina es conteste en que el daño moral no requiere una prueba directa de su existencia y extensión y que los jueces gozan de un amplio arbitrio para la determinación, tomando en cuenta los padecimientos sufridos” (JUNYENT BAS, Francisco A., Algunos aspectos dilemáticos de la reparación del daño moral, LLC 2010 (noviembre) , 1075, RCyS 2011-I, 3, AR/DOC/7401/2010). En el mismo sentido, la Sala II de la Cámara del fuero ha entendido que en materia de procedencia de reparación al daño moral, resulta posible que el resarcimiento se conceda como resultado de las presunciones judiciales u hominis (“Hernández, Marta Beatriz c. G.C.B.A. s/daños y perjuicios, sentencia del 03/05/2012”, La Ley Online, AR/JUR/28532/2012).

Señalado lo precedente, y a tenor de las manifestaciones vertidas por el perito ingeniero en su informe, se colige de ellas no sólo la probanza acerca de los dichos de la actora en orden al levantamiento de baldosas e imposibilidad de desplazamiento de una puerta, que quedaba trabada, sino que, en el marco de este análisis, no puede escapar la consideración respecto del impacto que el crecimiento de las raíces dentro de la casa de la actora provocaron en los desagües cloacales, lo que, sumado a lo dicho en punto a las baldosas del inmueble, permite inferir, la presencia de olores, y hasta insectos en el ámbito vivencial de la accionante.Ello habilita a que, ponderando lo ya dicho acerca de la pertinencia del reconocimiento de reparación basada en el daño moral cuando ello sea procedente en base a una probabilidad bastante, y observando que “El menoscabo de intereses ligados a inmuebles es apto para desencadenar daño moral sobre todo cuando ellos inciden en la disponibilidad y goce de la vivienda, con mayor razón si se trata de una propia” (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde M., Daño moral por lesiones materiales), LA LEY, RCyS2010-IV, 12, AR/DOC/1060/2010), el rubro guarda relación con la omisión imputada en autos.

En toda aquella inteligencia, y siempre en el marco de los señalado y probado en el contexto de esta causa, estimo razonable admitir las invocaciones de la accionante en lo que a los motivos en los que sustenta su pedido de reparación por daño moral; y, por ello, cuantificar ese rubro en la suma de PESOS SIETE MIL ($ 7.000.-).

IX.- Como correlato de lo anterior, he de admitir la demanda incoada por la señora Dive Inés GUTIERREZ contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y, por ello, condenar a la accionada al pago de la suma de PESOS CUARENTA Y DOS MIL ($ 42.000.-) en concepto de daños materiales ($ 35.000.-) y daño moral ($ 7.000.-), a los que deberán añadírsele los intereses resultantes de la aplicación de la 0doctrina emergente del plenario emitido por la Cámara del fuero en autos “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, del 31 de mayo de 2013 (tasa promedio).

En cuanto a los intereses correspondientes al capital de condena los mismos deberán aplicarse desde la producción del hecho dañoso; con relación a su determinación, de la pericia obrante en autos (y consentida por las partes), resulta que el experto estima que ellos pudieron efectivizarse durante el año 2009 (ver fs.160 vta.), la actora en su demanda afirma que a mediados de dicho año comenzaron las raíces a producir los daños en su vivienda (fs. 28), y de la prueba documental e informativa anexada resulta que con fecha 22 de septiembre de 2009 se efectivizó el reclamo con tal fundamento (fs. 70 y 129), es por ello que la tasa a aplicarse deberá computarse a partir de esta última fecha y hasta su efectivo pago.

X.- Acerca de la condena en costas, y siendo que no encuentro razones que me lleven a apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT), aquéllas serán impuestas a la demandada vencida.

XI.- En punto a la regulación de honorarios corresponde diferirla para la ocasión en que se de cumplimiento con lo normado en la Resolución General de la AFIP Nº 689/99.

Atento todo lo que antecede, FALLO 1) Admitiendo la demanda incoada por la señora Diva Inés GUTIERREZ contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. 2) Condenando a la demandada al pago de la suma de PESOS CUARENTA Y DOS MIL ($ 42.000.-) en concepto de daños materiales ($ 35.000.-) y daño moral ($ 7.000.-); importe al que se aplicarán los intereses que serán calculados a partir de lo mencionado en el considerando X. 3) Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 62 del CCAyT). 4) Difiriendo la regulación de los honorarios conforme lo señalado en el considerando XI. 5) Regístrese, notifíquese por Secretaría y al Fiscal en su despacho y oportunamente archívese.

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