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Partes: B. M. E. c/ Metrovias S.A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: I
Fecha: 5-jun-2014
Cita: MJ-JU-M-87078-AR | MJJ87078
Corresponde indemnizar a quien al subir al subte, en la Estación Constitución, fue violentamente empujada por una avalancha de personas que provocó su caída de cara al piso del vagón.
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Sumario:
1.-Según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la interpretación que cabe darle a la obligación de seguridad, que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del CCom., debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Constitución Nacional para los consumidores y usuarios. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la CN., es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de los habitantes (conf. causa Ledesma 331:819 ).
2.-La culpa del tercero, invocada por la demandada como causal de exoneración, no tiene aptitud suficiente como para interrumpir el nexo causal. Los empujones producto del aglutinamiento de los pasajeros apresurados por ingresar a la formación no responden sino a una omisión previa del prestador, de organizar el ingreso de los pasajeros para que este no se efectúe de manera descontrolada.
3.-A fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente -en el caso circunscripto al daño físico y estético-, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068 , CCiv.), o sea, en cuanto impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.
4.-En autos se ha tratado ambos en forma conjunta al daño psíquico y al daño moral, pese al criterio de esta Sala que los considera autónomos atento la diferente naturaleza entre ambos, patrimonial el primero y extrapatrimonial el segundo.
5.-La indemnización por daño moral posee carácter resarcitorio y busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción íntima que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga, sin desconocer que el quantum de esta indemnización -más que cualquier otro- queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial, ya que no existen parámetros que permitan fijarlo con absoluta certeza.
6.- Frente a los claros términos de la pericia psicológica producida y la ausencia de elementos que permitan presumir lo errado de la conclusión pericial, siendo esta eficaz, corresponde otorgar a la actora una partida por tratamiento psicológico.
7.-El damnificado tiene derecho a ser resarcido por los gastos médicos y farmacéuticos, aún cuando no pruebe concretamente su realización, en tanto guarden razonable relación con la importancia de las lesiones, y la circunstancia de contar con los servicios de una obra social no es razón bastante para no fijar indemnización por este gasto a realizar.
8.-El gasto referido al acompañamiento domiciliario, aún cuando es cierto que así fue requerido en la demanda, se trata de un gasto que no puede ser presumido frente a las lesiones de la actora y que requería cuanto menos de alguna prueba que corroborara su existencia.
9.-Sobre los importes que integran el capital de condena deberán liquidarse intereses desde la fecha del hecho hasta el pronunciamiento de grado a una tasa pura del 8% anual suficientemente compensatoria cuando se aplica sobre valores actualizados. Desde entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina
10.-Los intereses correspondientes a la partida reconocida en concepto de gastos por tratamiento psicoterapéutico deben computarse desde la fecha de la sentencia, por tratarse de un desembolso material que no ha repercutido por el momento en el patrimonio de la víctima (Del voto del Dr. Molteni)
Fallo:
ACUERDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de junio de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Civil para conocer en los recursos interpuestos en los autos “B M E c/ Metrovias S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 506/22, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. CASTRO, UBIEDO y MOLTENI.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. CASTRO dijo:
I.-La sentencia de fs. 506/22 hizo lugar a la demanda entablada por M E B y, en consecuencia condenó a Metrovías S.A. a abonarle la suma de $ 67.000 con más sus intereses y las costas. Apeló la parte actora quien fundó su recurso a fs. 561/66 que fuera contestado a fs. 577/81. También apeló la parte demandada quien expresó aravios con la pieza de fs. 571/75 y que mereció la réplica de fs. 583/9.
II.- El accidente que origina el litigio ocurrió el día 29 de noviembre de 2010 a las 7:00 hs., aproximadamente en una de las formaciones de la línea C de la empresa demandada en la Estación Constitución. Según el relato efectuado en la demanda, la actora se disponía a ascender a uno de los vagones cuando fue violentamente empujada hacia delante por las personas que habían estado aguardando detrás suyo, al punto que fue arrastrada hasta ser finalmente impulsada contra la puerta cerrada del otro lateral dando con su rostro en el marco lateral izquierdo. Continúa diciendo que cayó de bruces quedando de cara al piso del vagón hasta que pidió auxilio para que la ayudaran a levantarse ante el riesgo de ser pisoteada por las personas que habían ingresado al vagón.Luego la socorrieron y la ayudaron a sentarse en un asiento, fue asistida por personal de la Federal y por personal del SAME hasta que finalmente se trasladó con una amiga a la Clínica de Medicus de su obra social. Atribuye responsabilidad a la empresa demandada por no cumplir con el deber elemental de asegurar y proveer al pasajero con quien tiene celebrado un contrato de transporte, todas las medidas de seguridad para evitar que sufra algún daño o lesión durante toda la travesía y hasta que salga de la estación de destino. Además, razona que si el marco de la puerta del vagón hubiera tenido algún tipo de recubrimiento amortiguador de impactos, los daños y lesiones hubieran sido de menor envergadura.
La demandada al responder la acción, negó el hecho, la calidad de pasajera de la actora y argumentó que “a todo evento” los hechos, de probarse como fueron invocados, habrían sido ocasionados por la culpa de terceros que la habrían empujado al pretender ascender a la formación, hechos ajenos a la empresa de transportes y por los cuales no tiene obligación de responder (ver fs. 71) Solicitan el rechazo de la presente demanda.
El juez de grado tuvo por cierta la existencia del hecho con la prueba reunida (testimonios de fs. 237, 251 y fs.252; informe pericial del ingeniero en sistemas a fs. 450/55 que corroboró que la tarjeta subtepass pertenecía a la actora y cuyo uso coincide con el invocado en la demanda; e informe del SAME de fs. 175 que haber asistido efectivamente a la actora en las dependencias de la demandada) y responsabilizó a la demandada por el incumplimiento de la obligación de seguridad a su cargo.Con sustento en los articulos 184 del C.Comercio y cita de diversos precedentes de esta Cámara y de la C.S.J.N., sostuvo que en virtud de esa norma el transportista asume una verdadera obligación de seguridad de llevar sano y salvo al pasajero hasta su lugar de destino y responde por los daños sufridos por éste durante su ejecución. Si bien esta obligación no es absoluta, pues puede eximirse de responsabilidad acreditando que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Agregó que la obligación de seguridad apuntada, también tiene sustento en el derecho a la seguridad previsto constitucionalmente (art. 42 del C.Nacional) con cita del precedente “Ledesma” publicado en Fallos: 331:819 . En este sentido adujo que “la carencia de cuidado y debido control del lugar por parte de la empresa demandada precisamente para evitar eventos como el de autos, es clara demostración de su falta de control y correcta vigilancia que debió aportar al servicio del pasajero”.
De ello se queja la empresa demandada sosteniendo que la actora no demostró cual habría sido el incumplimiento, vicio o riesgo de la cosa u obrar antijurídico que justifique la imputación de responsabilidad en los términos del art. 184 del C.Comercio. Agrega que los hechos ocurrieron en “hora pico” y que la aglomeración de la gente es una situación “imposible de controlar” para la empresa y que se trata de un supuesto de “culpa de un tercero” por quien la empresa no debiera responder.
Entrando al análisis de la cuestión, se advierte que en esta instancia no se discute ya ni la existencia del hecho ni la condición de pasajera transportada de la actora, sino solo la atribución de responsabilidad. Sobre esta base, no cabe duda que el análisis debe partir de las normas aplicables al caso, que -como vimos- no se agota en las normas del derecho común.En efecto, y tal como tiene dicho la Corte Suprema en el antecedente que cita el Sr. Juez de grado (fallo “Ledesma”), de similares características al presente, “la interpretación que cabe darle a la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del C.Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Constitución Nacional para los consumidores y usuarios.” (considerando 6° del voto de la mayoría). “.se trata de la seguridad entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo mas valioso que existe en ella: la vida y la salud de los habitante.” (considerando 6° del voto de la mayoría)
La queja de la demandada omite todo cuestionamiento al enfoque efectuado por el juez de grado y al razonamiento seguido conforme la manda constitucional que regla el derecho de los consumidores y usuarios a la que aludió el juez de grado.
Tampoco cambia la solución si se la analiza desde el punto de vista del art. 184 del C.Comercio. Ha dicho esta Sala en distintos precedentes que “.el citado art.184 del Código de Comercio es una norma severa para la empresa de transporte y, por ello, un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exoneración que dicha disposición contempla, rigor que se funda en la intención del legislador de inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto a la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio, en la mayoría de los casos, si tuvieran que demostrar la culpa del transportador” (expte. 37.407/08, 77.226, cit., entre otros ).-
La obligación es objetiva, de modo que las eximentes solo pueden referirse a la ruptura del nexo causal. En el caso en estudio, la “culpa del tercero” invocada por la demandada, no tiene aptitud suficiente como para interrumpir el nexo causal. En principio, no podría decirse que el “tumulto” de gente es un hecho ajeno al transporte. Los empujones producto del aglutinamiento de los pasajeros apresurados por ingresar a la formación no responden sino a una omisión previa del prestador, cual es la de preparar y asegurar un ascenso y descenso seguro de los pasajeros de modo que no sufran daños a su integridad física. Tampoco basta con afirmar que la demandada no esta obligada a educar cívicamente o enseñarle a los pasajeros a comportarse, pues se trata de una defensa insuficiente que soslaya, como dijimos, la omisión previa del transportador de organizar el ingreso de los pasajeros para que este no se efectúe de manera descontrolada.
Una solución contraria pondría a cargo de los pasajeros las consecuencias disvaliosas provenientes de una mala prestación del servicio que explota la demandada, lo que resulta inadmisible.En estos términos, estimo que no corresponde tener por acreditada la eximente de “culpa de tercero” por quien no se debe responder, debido a que el hecho que diera origen a este litigio no reúne los caracteres de imprevisibilidad e irresistibilidad necesarios para que aquella tenga la virtualidad pretendida. En efecto, difícilmente podría predicarse que el supuesto en estudio ostenta esta características, pues es un hecho usual y habitual que en horas pico la gente de aglutine y que a los fines de lograr el ascenso a toda costa se produzcan tumultos como el que aquí nos ocupa, que además ocurrió en una de las estaciones de subte perteneciente a un sector de la ciudad emblemático por el gran fluyo de gente que circula.
De este modo, no es ocioso señalar que la empresa tenía a su alcance la posibilidad de prevenir este tipo de episodios a través de la adopción de medidas que apunten a mejorar el servicio, ya sea aumentando su frecuencia, apostando personal de la empresa que ordene el ingreso y descenso y/o aquellas que tuviera a su alcance. En el citado precedente la Corte se expidió en tal sentido: “.los prestadores de servicios públicos deben cumplir sus obligaciones de buena fe, que en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte, entre las cuales es tá la de preparar el descenso de modo que nadie mas sufra daños.” “.La empresa debió adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones; ya sea, mejorando la frecuencia de las formaciones para evitar las aglomeraciones en los andenes o instruyendo a su personal para que el servicio se desarrolle -principalmente en las “horas pico”- sin tropiezos ni peligros; originados usualmente en empujones, golpes y pisotones -por regla involuntarios- entre los usuarios.” (fallo cit, considerando 9°).
En consecuencia, no habiendo la empresa demandada acreditado las causales de exoneración contempladas en el art. 184 del C.Comercio, corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado.Ello no importa atribuir a la empresa una suerte de control social sobre personas que olvidando reglas básicas de convivencia se comportan de un modo casi no humano al pretender abordar el transporte, desconociendo que su conducta sólo contribuye a que ellos mismos y los demás pasajeros viajen de peor manera. Sin embargo, es a la empresa a quien le toca organizar de un modo compatible con la adecuada prestación del servicio el ascenso y descenso de los pasajeros, obligación que en el caso aparece incumplida.
III. Actora y demandada se agravian del monto de las indemnizaciones otorgadas.
Comenzaré por referirme a la suma concedida en concepto de incapacidad sobreviniente ($ 15.000) que otorgó el juez de grado para compensar los perjuicios patrimoniales derivados del daño físico. Vale destacar que en este rubro el juez de grado consideró también el daño estético (punto “c”, fs. 518) padecido por la actora. Aspecto éste que no mereció objeción por parte de ninguna de las partes.
Analizando pues el punto, y en lo que atañe al aspecto físico del daño, el informe del SAME de fs. 175 informa que el dia 29-11-2010, recibieron un pedido de auxilio médico para constituirse en la Estación Constitución Linea D de subterráneos, con motivo del accidente que aquí nos ocupa. Allí se consignó como diagnóstico de la actora el de: “traumatismo leve”. A su vez, con el informe de fs. 163, Medicus da cuenta que el mismo día del accidente la actora se atendió en dicho Centro Médico por “consulta, herida de otra parte de la cabeza y traum. en mano” (ver constancias de fs. 164, 165 y 166 respectivamente).
El informe medico legal de la policia federal de fecha 1-12-2010 que consta en la causa penal informa que la actora presentó: ” .vendaje oclusivo frontal médico. Hematoma biparpebral ocular derecho. Hematoma en superficie completa de hemicara derecha con tumefacción evidente de la misma. Hematoma en codo izquierdo. Excoriación en rodilla derecha de data 29-11-10.Refiere cervicalgia.”. (ver fs. 106).
La perito médica luego de examinar a la actora concluyó que aquella había sufrido un traumatismo facial con herida cortante en frente, traumatismo de rodilla derecha y de columna cervical (ver informe de fs. 320/26).
Dijo la experta que respecto del traumatismo de rodilla derecha se le diagnosticó bursitis pre rotuliana con indicación de kinesiología. Actualmente la actora presenta gonartrosis femoro tibial interno pero sin vinculación con el accidente de autos. En el examen fisico y en los estudios complementarios solicitados, la perito no advirtió signos de bursitis pre rotuliana. Siendo el diagnóstico actual el de gonoartrosis por patología preexistente.
Respecto del traumatismo cervical, la perito concluyó que el examen fisico mostró limitación funcional de la movilidad con contractura paravertebral bilateral, la cual guarda relación con los estudios complementarios. Concluyó que la actora era portadora de una cervicalgia postraumática, por agravamiento de patología preexistente. Por esa razón, al evaluar la incapacidad, descontó un 50 % y ponderó que el porcentaje de incapacidad de la actora debía ser estimado en el 3 %, que guarda verosimilitud causal con el accidente invocado. Continúa diciendo que la actora presenta dificultad para realizar actividades fisicas cotidianas .
Cuestionó la actora el informe sosteniendo que el proceso artrósico del que tomó nota con posterioridad no puede considerarse preexistente al accidente de modo tal que autorice a reducir la incapacidad valorada en un 50 %. También objeta que la perito haya atribuído los dolores en la rodilla derecha a una gonoartrosis femoro tibial sin relación causal con el accidente, cuando a su juicio si la tiene. En definitiva sostiene que la perito ha sobrevalorado el cuadro artrósico de la actora endilgándole gran parte de sus padecimientos, cuando los mismos se originaron en el accidente. ( ver fs. 376/8). El mismo cuestionamiento reedita en los agravios (fs. 561/6) pero sin hacerse cargo de los fundamentos que tuvo el juez para rechazar las impugnaciones al informe.En efecto, al tratar el punto, el juez descartó las impugnaciones y observaciones que la actora efectuó ( escritos de fs. 376/8 y fs. 397/8) y nada nuevo agregó la actora en su escrito de agravios que permita revisar lo decidido.
Destaco además que el escrito impugnatorio no fue avalado por un profesional médico. No menciona la interesada que para su confección haya contado con asesoramiento alguno y solo se encuentra suscripto por el letrado patrocinante de la actora a quien no cabe suponer dotado de los conocimientos técnicos de la materia específica a la que alude.
Solo agregaré que respecto del carácter concausal del accidente en la secuela de la columna cervical, cabe tener en cuenta que en el informe médico policial la actora misma “refirió cervicalgia”. Si a ello se suma la respuesta de la perito en cuanto a que “.los estudios radiográficos solicitados ponen en evidencia patología de larga evolución, con discartrosis avanzada, acompañada de espondilosis dorsal y lumbar.” ( ver fs. 392), se halla plenamente justificada la afirmación del perito en cuanto considera que el accidente actuó agravando una patología preexistente.
No paso por alto la impugnación de la demandada que cuestiona también el informe médico pero sobre la base de que en autos no existiría documentación médica que respalde la existencia de alguna lesión de la que puedan preedicarse las secuelas halladas en la columna cervical. En principio, el mecanismo del accidente -empujón en avalancha y golpe posterior- parece apto para provocar ese tipo de traumatismos. En segundo término, la respuesta de la perito es contundente ratificando la relación causal de las secuelas cervicales halladas con el accidente, si bien con el alcance limitado según ya vimos (ver fs. 407/8).
Hemos señalado en anteriores oportunidades que la opinión del perito designado de oficio aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cuadra suponer en un auxiliar de justicia y los conocimientos técnicos que respaldan sus conclusiones.En principio, pues, corresponde atenerse a ellas, salvo que la incompetencia del experto fuese manifiesta o los fundamentos de su dictamen, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes y sus consultores y de los demás elementos de convicción obrantes en la causa, adolezca de indudable insuficiencia (art. 477, Cód. Proc.; exptes. 63.641, 70.037, 88.143, etc.); lo que ciertamente no se advierte en la especie.
En cuanto a la secuela estética, la perito cirujana constató “una cicatriz viciosa secuelar a herida en cara, lineal, que comienza en la zona medio frontal a un cm. por debajo de la línea de implante del cuero cabelludo y que “baja” en un recorrido de arriba hacia abajo y de adentro hacia el ojo derecho, de 2,5 cm. de extensión y de 0,1 cm. de ancho, de color blanco nacarado, adherida al plano profundo, dolorosa al tacto y visible a un metro de distancia”. Concluyó diciendo que “.la Sra. B a raíz de los hechos de autos presenta una incapacidad parcial y permanente del 9 %.” Agregó que “.la secuela que presenta es permanente y no es pasible de ser mejorada con tratamiento médico y/o quirúrgico” (ver fs. 428/38 y fotografías de fs. 432/ 34) .
Ahora bien, como lo hemos sostenido en numerosas oportunidades a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente -en el caso circunscripto al daño físico y estético-, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068, Cód. Civil), o sea, en cuanto impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo , frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.No cabe atenerse sin más a los porcentajes de incapacidad estimados en función de tablas genéricas, propias del derecho laboral, pues, como lo hemos dicho en repetidas oportunidades, de lo que se trata en juicios de la naturaleza del presente, es de apreciar la concreta incidencia que las secuelas según su naturaleza y entidad, puedan tener sobre una persona determinada en orden al mentado menoscabo patrimonial (expte. 74.451, entre otros). Por cierto que tal daño debe ponderarse atendiendo también a sus posibilidades genéricas en la vida social. Pero, en definitiva, todo esto deberá aquilatarse en tanto se traduzca o pueda traducirse en un perjuicio patrimonial.
En tal sentido cuadra destacar que la actora tenía 64 años de edad, viuda y con tres hijos mayores, vive sola en un departamento de esta Ciudad, jubilada (ver declaración jurada del beneficio de litigar sin gastos, fs. 13), que se desempeñaba también como corredora de mercadería (ver informe de fs. 144). Por ello, valorando las secuelas físicas y estéticas a la luz de las condiciones personales recién reseñadas, considero que la cantidad reconocida en la sentencia de grado no se muestra reducida como razona la actora para compensar el daño físico y estético, razón por la cual propongo confirmarla.
IV. Si bien esta Sala participa del criterio autónomo que corresponde darle al daño psíquico frente al daño moral, atento la diferente naturaleza entre ambos, patrimonial el primero y extrapatrimonial el segundo; en el presente caso, el Sr. Juez ha tratado ambos en forma conjunta y ello no ha merecido objeción de las partes, de modo que analizaré el presente ítem siguiendo el mismo tratamiento otorgado, recordando que el juez también ponderó en este rubro el aspecto extrapatrimonial de la lesión estética.
En este sentido, cabe reparar que la perito psicóloga concluyó en su informe de fs.213/224, que “.los sucesos que promueven las presentes actuaciones tuvieron para la subjetividad de la peritada suficiente entidad como para provocar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear modificaciones en diferentes áreas de despliegue vital: emocional, social, laboral, familiar y corporal.” “.presenta un cuadro de depresión neurótica o reactiva, de grado moderado que representan un porcentaje del 10 % de incapacidad.” (ver fs. 213/24) . Se recomienda tratamiento psicológico con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar su posible agravamiento.
En cuanto al daño moral, teniendo en cuenta que a juicio de esta Sala dicha indemnización posee carácter resarcitorio (exptes.98333/02 del 22/11/06; 76.806/03 del 7/11/06; 85.555/02 del 31/08/06, etc), y busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción intima que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (exptes. 54.086/99 del 5/12/06, 56.102/03 del 12/9/06), sin desconocer que el “quantum” de esta indemnización más que cualquier otro queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial ya que no existen parámetros que permitan fijarlo con absoluta certeza (exptes. 80.624, 80.903, 88.259, etc), entiendo que a la luz de las características del accidente, las secuelas físicas y psíquicas sobrevinientes y sobretodo la lesión estética constituída por la cicatriz ubicada en una zona de vital exposición como lo es el rostro, de carácter permanente y no pasible de ser mejorada con cirugía, sumado todo ello a los padecimientos que sin duda ha debido afrontar en su fuero íntimo como consecuencia de verse expuesta a un episodio repentino de esta naturaleza, considero que la suma concedida ( $ 45.000) resulta equitativa para compensarel daño moral, que comprende al psíquico y al aspecto extrapatrimonial del daño estético, por lo que propongo confirmarla.
V. El juez concedió en los términos del art.165 del C.Procesal la suma de $ 6.000 para el tratamiento psicológico recomendado por la perito cuya duración estimó en un año con una frecuencia de una vez por semana.
La demandada cuestiona que se haya otorgado una partida por tratamiento psicológico, pero al hacerlo lo que pone en tela de juicio es la existencia misma de daño psíquico en la actora. Y esto ciertamente resulta inadmisible frente a los claros términos de la pericia psicológica producida y la ausencia de elementos que permitan presumir lo errado de la conclusión pericial. Ninguna de las circunstancias que pone de manifiesto en la queja logran el propósito de restarle eficacia probatoria al informe en cuestión. .
La actora , por su parte, se queja porque considera que dicha suma es reducida para compensar el daño psicológico, soslayando que esta suma ha sido acordada únicamente para resarcir el tratamiento futuro que recomendó la perito, ya que el daño psíquico fue tratado -como vimos- juntamente con el daño moral.
En lo que respecta a esta partida específica, y teniendo en cuenta la duración y frecuencia estimadas por la perito -informe que fue consentido por la actora- a la luz de los valores comúnmente manejados por este Tribunal en casos análogos, se advierte que la suma de $ 6.000 se muestra reducida como razona la actora, razón por la cual propongo se eleve a la de $ 7.500.
VI. Se quejan ambas partes por el monto otorgado en concepto de gastos médicos-farmacéuticos y de traslados ($ 1.000) .
En primer lugar cuadra destacar que el damnificado tiene derecho a ser resarcido por los gastos médicos y farmacéuticos, aún cuando no pruebe concretamente su realización, en tanto guarde razonable relación con la importancia de las lesiones (exptes. 58.579/00 del 3-2-04; expte.n° 52.710/99 del 15-3-05, entre otros)
Por otra parte, la circunstancia de contar con los servicios de una obra social no es razón bastante para no fijar indemnización por este gasto a realizar, teniendo en cuenta por una parte que el interesado no está obligado al uso de tales servicios, que brindan una limitada gama de posibilidades de elección y, por otra, que la cobertura, según es sabido, no suele ser total para esta clase de prestaciones (expte. n° 35.531/00 del 5-10-04, expte. n° 25.592/94 del 4-9-03, entre otros).
En cuanto al gasto que menciona la actora referido al “acompañamiento domiciliario” omitido por el a quo, aún cuando es cierto que así fue requerido en la demanda (fs. 33, punto A,”3″) se trata de un gasto que no puede ser presumido frente a las lesiones de la actora y que requería cuanto menos de alguna prueba que corroborara su existencia.
No obstante lo dicho hasta aquí, considero que la suma concedida por la a quo resulta reducida si se tiene en cuenta la entidad de las lesiones padecidas, los medicamentos y calmantes de posible utilización a raiz de los dolores consecuentes al accidente, por lo propongo incrementar esta partida a la suma de $ 2.500.
VII. El Sr. juez a quo dispuso adicionar al importe de la indemnización reconocida intereses a la tasa del 6 % anual desde la fecha del hecho (29-11-2010) y hasta la de la sentencia de grado. A partir de allí y hasta el día del efectivo pago, la tasa activa conforme la doctrina emanada del fallo plenaria “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” . De ello se queja la actora solicitando que se aplique la tasa activa establecida en el citado fallo plenario desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago. Su pretensión no correrá la suerte pretendida.En primer lugar corresponde señalar que no soslayo que la reciente ley 26.853 de Creación de las Cámaras Federales de Casación derogó el art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley), norma ésta que asigna fuerza obligatoria a la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria. No obstante y sin perjuicio de la postura que se adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación, lo cierto es que comparto la interpretación legal que resulta del voto de la mayoría en el citado fallo plenario, razón por la cual me remito a sus términos.
Sin embargo, y siendo que los importes que por la presente se establecen lo son a valores de la fecha del pronunciamiento de grado, ese es el momento o fecha de corte que habrá de tenerse en cuenta para el cómputo de una u otra tasa. En consecuencia, sobre los importes que integran el capital de condena deberán liquidarse intereses desde la fecha del hecho hasta el pronunciamiento de grado a una tasa pura del 8 % anual suficientemente compensatoria cuando se aplica sobre valores actualizados (criterio de esta Sala a partir de autos: “Martinez, Eladio Felipe c/ Diaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios” del 15 de marzo del año 2013 y sus citas, entre otros). Desde entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dias del Banco de la Nación Argentina.La aplicación de una tasa como la activa durante el período reclamado por la actora implicaría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal.
Ello habrá de ser así respecto de todos los rubros, sin la salvedad solicitada por la demandada para el rubro “tratamiento psicoterapéuticos”, pues como tiene dicho esta Sala a partir de precedente “Gómez, Alicia c/ ROJAS, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios” del 2/9/08, los intereses deben computarse desde el momento del hecho causante del daño toda vez que es en dicho momento en que se originó el perjuicio y desde el cual nace la obligación de resarcir.
En consecuencia, por lo dicho hasta aquí soy de opinión que deberá elevarse la indemnización a favor de M E B a la suma de $ 70.000 con mas los intereses en la forma que acabo de proponer y las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 del C.Procesal) .
La Dra. UBIEDO adhiere al voto que antecede.
El Dr. MOLTENI dijo: Con la única salvedad referida a los intereses correspondientes a la partida reconocida en concepto de “gastos por tratamiento psicoterapéutico”, que en distintos precedentes de la Sala “A” he establecido se computen desde la fecha de la presente sentencia por tratarse de un desembolso material que no ha repercutido por el momento en el patrimonio de la víctima, adhiero al voto de la Dra. CASTRO.
Con lo que terminó el acto.
Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.MARIA LAURA RAGONI
SECRETARIA INTERINA
Buenos Aires, 5 de junio de 2014.
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1°) Modificar la sentencia de fs. 506/22 elevando la indemnización a favor de M E B a la suma de setenta mil pesos ($ 70.000), con mas los intereses que respecto de todos los rubros deberán calcularse de acuerdo a lo establecido en el considerando VII del primero de los votos emitidos en el acuerdo que antecede; 2°) Imponer las costas de alzada a la parte demandada.
En atención a lo resuelto precedentemente y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, déjense sin efecto los porcentuales establecidos en la sentencia de fs. 506/522 con respecto a los honorarios de los profesionales intervinientes.
En consecuencia, teniendo en cuenta la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia, extensión y complejidad, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 6, 7, 10, 11, 13, 19, 33, 37, 38, 49 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Daniel José Judkevitch, en la suma de ($.). A los letrados apoderados de la demandada, Dres. Roberto Boqué, Gisela Viviana Mori y Claudia Rua, en la suma de ($.) -en conjunto-.
Con relación a los restantes profesionales, regúlanse los honorarios de los peritos María Lourdes Iannizzotto, María Fernanda Oliva, Hilda Susana Irureta y Gastón M. Salituri, en la suma de ($.) a cada uno y los de la mediadora interviniente, Dra. Analía Adriana Altamirano en la suma de ($.) (Decreto 1467/11, ley 26.589 del 22/09/11, Anexo III, Art. 1 inc. f).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella, regúlanse los honorarios del Dr. Daniel José Judkevitch, en la suma de ($.) y los de la Dra. Gisela Viviana Mori, en la suma de ($.) (art. 14 de la ley 21.839).
Notifíquese, regístrese y devuélvase.
PATRICIA E. CASTRO
HUGO MOLTENI
CARMEN N. UBIEDO
