Por no cambiar un equipo defectuoso, se multó a una empresa de telefonía móvil que infringió las leyes de protección al consumidor.

Partes: AMX Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 23-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86880-AR | MJJ86880

Ante el incumplimiento de la obligación de cambiar un equipo defectuoso, se multó a una empresa de telefonía móvil por infracción a las leyes de protección al consumidor.

Sumario:

1.- Corresponde confirmar la multa de $30.000 establecida por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, a una empresa de telefonía móvil, por infracción al art. 19 (Prestación de Servicios) de la Ley 24.240; y asimismo confirmar la multa de $ 10.000 por aplicación del art. 7, inc. ‘d’ de la Ley 757; debiendo resarcirse conforme art. 40 de la Ley 24.240 al denunciante en concepto de daño directo, todo ello en virtud de la denuncia presentada por un particular contra la compañía que entregó una nota de cambio de un equipo defectuoso, pero no procedió cambiar la terminal del consumidor, configurando con su conducta una infracción a la normativa citada (voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

2.-El marco jurídico que rige la relación de consumo, tiene en miras la protección del consumidor o usuario, es decir, de las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otros supuestos, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda (conf. art. 1º Ley 24.240), y encuentra asidero en el art. 42 de la CN. y 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en virtud de que la Ley 24.240 fue sancionada por el Congreso de la Nación con el fin de otorgar una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales -los consumidores- recomponiendo con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana (voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

3.-Cuando una disposición sancionatoria dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor brinda los argumentos que permitieron tener por acreditado un incumplimiento de los términos del art. 19 de la Ley 24.240, y siendo que la propia ley 24.240 en su art. 3º dispone que en materia de la relación de consumo rige el principio de interpretar de manera favorable al consumidor, corresponde afirmar que la empresa de telefonía móvil no ha logrado desvirtuar las probanzas en su contra en cuanto a la deficiencia en las respuestas brindadas al usuario, puesto que el deber de cumplir con lo convenido se asimila al deber de brindar información clara, veraz y, al estar relacionado con la buena fe, se proyecta también, en un momento ulterior: en la etapa de ejecución del contrato (voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

4.-El art. 40 bis de la Ley 24.240, regula el daño directo provocado a los consumidores y su determinación, y de él se interpreta que dicho menoscabo consiste en la posibilidad de resarcir al consumidor damnificado en sede administrativa, en atención a que en una inmensa mayoría de los casos ventilados por denuncias de consumidores, cuando no se ha podido alcanzar la conciliación de intereses en la etapa correspondiente, el consumidor no accede ya a reclamar por la vía judicial, dada la complejidad de trámite ante el órgano jurisdiccional, especialmente en las causas de menor cuantía. Con este artículo incluido por la reforma realizada a través de la Ley N° 26.631 se dota a la Autoridad Administrativa de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor y obligar al proveedor a resarcir al consumidor hasta un valor máximo de cinco Canastas Básicas Totales para el Hogar, según sea publicado por el INDEC (Voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

5.-El art. 40 bis de la Ley 24.240 dispone que el daño directo resarcible en sede administrativa es el resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios, con lo cual queda claro que no cualquier hecho del proveedor, sino sólo aquel que al mismo tiempo constituya una infracción a la ley, da lugar al resarcimiento previsto por la norma; ello reduce aún más el ámbito de aplicación de la disposición, atándola a la constatación de que la conducta dañosa se subsume en alguno de los ‘tipos’ infraccionales que pueden inferirse de la letra de la Ley de Defensa del Consumidor (Voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

6.-Ante un caso regido por la Ley 24.240, no existe reparo constitucional, en cuanto a la atribución de la competencia a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad, para determinar la existencia del daño directo al usuario o consumidor, en los términos del art. 40 bis de la Ley 24.240; puesto que justamente la reparación del daño directo al usuario es una consecuencia de la existencia de la infracción y constituye un complemento de la sanción (voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

7.-De la lectura del art. 7 inc. ‘d’ de la ley 757, que establece la promoción, por parte de la autoridad de aplicación, de la instancia conciliatoria ante denuncias de la parte interesada, se desprende que tal instancia conciliatoria consiste en una audiencia, y prevé una sanción en caso de la incomparecencia; y debido a que las infracciones administrativas formales se configuran por la sola realización de la acción reprochable, sin que resulte necesario la verificación de un determinado resultado, deviene procedente la multa impuesta a la empresa demandada por no haber comparecido a tal audiencia luego de haber sido debidamente notificada (voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

8.-Para determinar si resulta ajustada a derecho la multa aplicada por la Administración, consecuencia de la infracción a las leyes de protección al consumidor, debe tenerse presente la escala establecida por el art. 47 de la Ley 24.240 y las pautas del art. 49 de la referida norma, que se deben considerar en la graduación de la multa. De modo que, la Autoridad de Aplicación tendrá en miras ‘el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho’ (voto de la Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez, al que adhiere la Dra. Mariana Díaz).

9.-La potestad legalmente atribuida a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor para fijar el valor de reposición o reparación de los objetos dañados a raíz de una deficiente prestación del servicio público, no avasalla postulados constitucionales sino que, por el contrario, es una herramienta tendiente a tutelar los derechos de usuarios y consumidores (voto del Dr. Carlos F. Balbín, por sus fundamentos).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio de 2014, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación contra la Disposición 2547-DGDYPC-2012 de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor recaída en el expediente “AMX Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.” -RDC 3790/0-, y, habiéndose practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: Fabiana H. Schafrik de Nuñez, Carlos F. Balbín y Mariana Díaz.

A la cuestión planteada la jueza Fabiana H. Schafrik de Nuñez dijo:

I. Corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto a fs. 80/98 por AMX Argentina S.A., contra la Disposición 2547-DGDYPC-2012 de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor -DGDyPC-, en virtud de la cual se impuso a la actora (i) la multa de $30.000 por infracción al artículo 19 (Prestación de Servicios) de la ley 24.240; (ii) la multa de $ 10.000 por aplicación del artículo 7, inciso ‘d’ de la ley 757; iii) resarcir conforme artículo 40 de la ley 24.240 al Sr. Diego Leandro Izón en concepto de daño directo, con un equivalente al 87.48% del valor de una “Canasta Básica Total para el Hogar 3”, publicada por el INDEC al momento del efectivo pago, y; iv) la obligación de publicar los artículos 1º, 2º y 3º de la mencionada Disposición en el diario “Ámbito Financiero”.

II.En su expresión de agravios la actora alega, en síntesis, i) que no existen fundamentos fácticos ni jurídicos para sostener el incumplimiento del artículo 19 de la ley 24.240; ii) la atribución ejercida por la Administración al cuantificar el daño directo es contraria a la Constitución Nacional pues vulnera el derecho de defensa en juicio, se trata de una función indelegable del Poder Judicial; iii) no resulta procedente la multa por aplicación del artículo 7 inciso ‘d’ de la ley 757, en tanto que aún cuando no se hubiera presentado a la audiencia pautada, dicha incomparecencia no causó perjuicio al denunciate quién asimismo recibió una propuesta de conciliación, la que no fue aceptada. Recuerda, el principio de informalismo que rige la actuación administrativa, y; iv) el valor de la multa fijada es desproporciona y excesivo a la luz del principio de insignificancia.

A fs. 159/165 vta. el GCBA respondió los agravios vertidos por la actora.

A fs. 173/176 emitió dictamen el Sr. Fiscal de Cámara.

A fs. 177 se elevaron los autos al acuerdo de Sala.

III. En primer término, corresponde recordar que tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal no se encuentra obligado a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen esenciales y decisivos para sustentar debidamente la solución del caso (Fallos 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193; 302:235, entre otros).

La parte actora se agravia en primer lugar de la ausencia de fundamentos fácticos para sostener el incumplimiento del artículo 19 de la ley 24.240. Dicho artículo refiere a las modalidades de la prestación de servicios e indica “[q]uienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.”

En el expediente bajo análisis, se desprende que luego de presentar inconvenientes con el uso de determinadas funciones el Sr.Izón, compareció en reiteradas ocasiones en el Servicio Técnico de AMX Argentina SA. Desde allí, el personal que intervino determinó que, aún cuando no había pasado el término de un año que preveía el contrato para la garantía de su teléfono móvil, correspondía aplicar la baja de dicha garantía en razón de que el aparato presentaba golpes, circunstancia relatada por el usuario a fs. 4 y corroborada con los propios dichos de la parte actora a fs. 82. Esta respuesta y la consecuente falta de solución a los problemas denunciados dieron lugar a la denuncia efectuada. A mayor abundamiento, se desprende de la documentación obrante en el expediente que la empresa de telefonía entregó una orden de cambio, que cumplida. Sobre esta base es que la Autoridad de aplicación funda el incumplimiento del artículo 19 de la ley de Defensa del Consumidor, bajo el entendimiento de que “la sumariada no desconoce el documento citado en el párrafo precedente ni acredita haber procedido a cambiar la terminal del consumidor, configurando con su conducta una infracción a la norma citada; Que en efecto, la norma imputada consagra la obligación del proveedor de cumplir con lo convenido. De las constancias de fs. 11, surge que la denunciada se obligó a realizar el cambio de terminal Iphone.” (fs. 72)

Llegados a este punto, no es posible soslayar que el marco jurídico que rige la relación de consumo, tiene en miras la protección del consumidor o usuario, es decir, de las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otros supuestos, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda (conf. art.1º ley 24.240).

Este régimen protectorio encuentra asidero en nuestra Constitución Nacional que, prevé “[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.”. (art. 42 CN, 1º y 2º párrafo).

Del mismo modo, la Constitución local dispone en los párrafos 1º y 2º del artículo 46, que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas”. (art.46 CCABA, 1º y 2º párrafo).

Así fue entendido por nuestro cimero Tribunal “la ley 24.240 fue sancionada por el Congreso de la Nación con el fin de otorgar una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales -los consumidores- recomponiendo con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana”. (Fallos 324:4349 ).

Sentada la reseña fáctica y normativa, adelanto que el agravio de la actora no tendrá favorable acogida. Ello, por cuanto la disposición atacada brinda los argumentos que permitieron tener por acreditado el incumplimiento de los términos del artículo 19 de la ley 24.240.

A mayor abundamiento, no escapa de mí, que la propia ley 24.240 en su artículo 3º dispone que en materia de la relación de consumo, rige el principio de interpretar de manera favorable al consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis en “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2º edición actualizada: 2009, pp. 13 y ss.). Luego, la empresa de teléfonia móvil no ha logrado desvirtuar las probanzas de autos en cuanto a la deficiencia en las respuestas brindadas al usuario.

Finalmente, entiendo que el deber de cumplir con lo convenido se asimila al deber de brindar información clara, veraz y que “ese deber, relacionado con la buena fe se proyecta también, en un momento ulterior; en la etapa de ejecución del contrato” (confr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, en Actualidad en Derecho Público, Ad-Hoc, núm. 12, p. 89).

En consecuencia, el agravio no podrá prosperar.

IV. La empresa actora, plantea la inconstitucionalidad del artículo 40 bis de la ley 24.240. En este sentido, se agravia de la Disposición 2547-DGDYPC-2012, en tanto resuelve una indemnización por daño directo al denunciante, Sr. Izón.Agrega que la facultad de determinar un resarcimiento es privativa del Poder Judicial y ello, a fin de salvaguardar el derecho de defensa.

Ahora bien, tal como afirma el Sr. Fiscal, “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico” (Fallos 303:248).

Asimismo, ha señalado la Corte Suprema que “en la inteligencia de las normas legales, ha de preferirse en lo posible la interpretación que las concilia y no la que las opone a los textos constitucionales y es en la materia principio rector que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, o de alguna de sus partes, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ‘ultima ratio’ del orden jurídico” (“Banco de Río Negro y Neuquén, SA c/ Banco Central de la República Argentina” del 19/11/1981, del dictamen del Procurador General de la Nación al que se remite el fallo de la Corte Suprema).

En este sentido, observo que el artículo 40 bis de la ley 24.240, establece en relación con el daño directo y a su determinación que “[e]s todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.”.

En este contexto, es posible hacer algunas consideraciones, en cuanto al alcance con el que cabe interpretar la noción de daño directo, la doctrina ha indicado que “consiste en la posibilidad de resarcir al consumidor damnificado en sede administrativa, en atención a que en una inmensa mayoría de los casos ventilados por denuncias de consumidores, cuando no se ha podido alcanzar la conciliación de intereses en la etapa correspondiente, el consumidor no accede ya a reclamar por la vía judicial, dada la complejidad de trámite ante el órgano jurisdiccional, especialmente en las causas de menor cuantía. Con este artículo incluido por la reforma realizada a través de la Ley N° 26.631 se dota a la Autoridad Administrativa de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor y obligar al proveedor a resarcir al consumidor hasta un valor máximo de cinco Canastas Básicas Totales para el Hogar, según sea publicado por el INDEC. (Centanaro, Ivana C. y Surin, Jorge A., Leyes de Defensa del Consumidor y Usuario comentadas y anotadas, Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2009, pág. 61)”. (Sala II CAyT en autos: “Primera Red Interactiva de Medios S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte.RDC Nº 3246/0, sentencia del 22 de octubre de 2013).

El mencionado artículo dispone más adelante que el daño directo resarcible en sede administrativa es el resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios, con lo cual “‘queda claro que no cualquier hecho del proveedor, sino sólo aquel que al mismo tiempo constituya una infracción a la ley, da lugar al resarcimiento previsto por la norma. Ello reduce aún más el ámbito de aplicación de la disposición, atándola a la constatación de que la conducta dañosa se subsume en alguno de los ¨tipos¨ infraccionales que pueden inferirse de la letra de la Ley de Defensa del Consumidor.’ (Picasso, Sebastián, “Daño Directo”, en la Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada; dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra. Parte general, t.1, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, arts. 1 a 66, pág. 534/535). (ver Sala II CAyT, en autos “Primera Red Interactiva de Medios S.A” op. cit.)

Por su parte, la actora se agravia por considerar que la Dirección de Defensa del Consumidor, por tratarse de un órgano administrativo carece de facultades jurisdiccionales.

Al respecto, cabe recordar, que esta cuestión ha quedado zanjada en el desarrollo doctrinario unánime, “durante el último medio siglo se ha generalizado en numerosos países la utilización de cuerpos administrativos para resolver controversias, sea que se susciten entre la Administración y un particular, o aún entre particulares.” (Mairal, Héctor A. en “Control Judicial de la Administración Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1984, Volumen I, p. 437). Esto, no implica que allí donde un particular impetre la intervención judicial en defensa de sus derechos, ésta pueda ser negada. Por el contrario, existen razones que apoyan la evolución antes mencionada con el reparo de que “la garantía de la defensa en juicio queda satisfecha con una instancia única” (Mairal, Héctor A. en “Control Judicial de la Administración Pública”, op. cit., p.436 y 437).

De su lado, la Corte Suprema ha admitido desde antiguo las facultades jurisdiccionales por parte de organismos administrativos con la limitación de que sus decisiones encuentren un control judicial suficiente como modo de asegurar principios de garantía constitucional. Así, sostuvo que el “[c]ontrol judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubieran elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial” (Fallos 247:646 y, 321:776 ).

Dicha doctrina fue ampliada por la CSJN que agregó: “[t]ales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad esten aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones enten sujetas a control judicial amplio y suficiente” (Fallos 328:651 ).

Consecuencia de lo antedicho, siendo el presente un caso regido por la ley 24.240, no advierto reparo constitucional, en cuanto a la atribución de la referida competencia a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad, para determinar la existencia del daño directo al usuario o consumidor. Justamente la reparación del daño directo al usuario, en el caso, es una consecuencia de la existencia de la infracción y constituye un complemento de la sanción.

Por todo lo dicho, estimo que el agravio bajo estudio no debe prosperar.

V. Respecto del incumplimiento del artículo 7 inciso ‘d’ de la ley 757 y la correspondiente multa, adelanto que el agravio no tendrá favorable acogida.

El mencionado artículo dispone:”[r]ecibida una denuncia de parte interesada, si resulta procedente de acuerdo con las circunstancias del caso y en un plazo de 10 (diez) días hábiles la autoridad de aplicación, sin perjuicio de sus propias competencias, debe promover la instancia conciliatoria. (.) b) El procedimiento es oral, actuado y público. (.) d) En caso de incomparecencia injustificada del denunciado, se tiene por fracasada la instancia conciliatoria, siendo pasible de multa cuyo monto será de cincuenta pesos ($ 50) a cinco mil pesos ($ 5.000) o conforme lo determine anualmente la Ley Tarifaria.(.)”.

En primer término, no resulta procedente el argumento de la parte actora en cuanto a que la instancia conciliatoria no consista en una audiencia. Pues, de la simple lectura del artículo en cuestión es posible afirmar lo contrario. Aclarado lo anterior, advierto que la norma transcripta prevé una sanción en caso de la incomparecencia en esa instancia y de las constancias de fs. 44 y 46 se desprende que, aún cuando AMX Argentina SA fuera notificada de las audiencias de conciliación no compareció. Tampoco es posible afirmar, tal como aduce la parte actora, la existencia de acuerdo o propuesta de acuerdo alguno ofrecida al Sr. Izón ni es posible acreditar el acaecimiento de circunstancias especiales que permitan atenuar o eximir a la actora de dicha falta.

Bajo circunstancias similares, esta Sala ha sostenido que las infracciones administrativas formales se configuran por la sola realización de la acción reprochable, sin que resulte necesario la verificación de un determinado resultado (conf. esta Sala en “Ediciones Alyaya S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones (RDC 524/0, sentencia del 4/10/2004)”, “Carrefour Argentina S.A.c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte Nº RDC 512/0, sentencia del 22/06/2004; entre otras).

En efecto, debe tenerse presente que “el objetivo de una buena política represiva no es sancionar, sino cabalmente lo contrario, no sancionar, porque con la simple amenaza se logra el cumplimiento efectivo de las órdenes y prohibiciones cuando el aparato represivo oficial es activo y honesto (.) lo que las normas sancionadoras fundamentalmente pretenden es, por tanto, que el daño no se produzca. ” (Nieto, Alejandro en “Derecho Aministrativo Sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, p. 30 y 36).

Por todo ello, entiendo que el agravio de la recurrente no tendrá favorable acogida.

VI. Toda vez que ha quedado demostrado que AMX Argentina SA., según las constancias de autos, cometió las infracciones que la autoridad de aplicación le imputó, corresponde tratar el agravio de la recurrente referido a la graduación de la multa impuesta. En este sentido, la apelante cuestionó el monto de la sanción por resultar –a su criterio– excesivo. Indicó que la resolución recurrida carece de motivación y de proporcionalidad.

Así las cosas, para determinar si la multa aplicada por la Administración resulta ajustada a derecho debe tenerse presente que el artículo 47 de la ley 24.240 dispone que “verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: (.) b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000). (.)”.

Asimismo, el artículo 49 de la referida norma indica las pautas a considerar en la graduación de la multa.De modo que, la Autoridad de Aplicación tendrá en miras “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionali dad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Por su parte, no es posible soslayar que tal como se desprende del artículo 3º, esta ley conforma un sistema protector del consumidor en conjunción con las leyes de Defensa de la Competencia, Ley Nº 25.156 y de Lealtad Comercial, Ley Nº 22.802. Tiene dicho este Tribunal que esta concepción implica que las referidas normas deben interpretarse de forma conjunta y armónica, a los efectos de cumplir con una finalidad que tienen en común, esto es, defender y proteger los derechos del consumidor.

También debe considerarse que el artículo 16 de la Ley Nº 757 de la Ciudad receptó estas pautas de graduación para aplicarlas a las infracciones previstas en la Ley de Defensa del Consumidor.

Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, debo señalar que en el caso de autos la Administración expuso los argumentos que sustentaron su decisión y que la multa impuesta resulta razonable en relación a las pautas previstas por la ley.

En consecuencia, AMX Argentina SA no logra desvirtuar la motivación que sustentó la graduación impuesta por la Administración, por lo que estimo que su agravio no puede prosperar.

VII. Atento lo expuesto, de compartir este voto propongo al acuerdo i) que se rechace el recurso interpuesto y se confirme la multa establecida por la Disposición ii) se impongan las costas a la actora, por haber resultado sustancialmente vencida en autos (artículo 62 CCAyT).

A la cuestión planteada el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Adhiero al voto de mi colega preopinante, jueza Fabiana H.Schafrik de Nuñez, en cuanto propone rechazar el recurso interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la Disposición 2547-DGDYPC-2012 imponiendo las costas a la actora vencida, con las siguientes consideraciones respecto al agravio referido a la constitucionalidad del artículo 40 bis de la ley 24.240 (examinado en el considerando IV).

II. Además de lo expuesto, vale mencionar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en pleno, concluyó que lo resuelto por la Corte Suprema en el precedente “Ángel Estrada” no impide que el ENRE fije el valor de reposición o reparación de los objetos dañados a raíz de una deficiente prestación del servicio público. En este orden, la citada Cámara puso de resalto que “[.] los particulares tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a que se establezcan procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (art. 42 CN) y que el deber “atribuido” al Estado de proveer a esta protección incluye a las funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales”. Asimismo, destacó que “[e]l mecanismo de reclamo por resarcimiento de daño actual, garantiza la operatividad de la cláusula constitucional prevista en los términos programáticos en el artículo 42 de la Carta Magna [.]” (CNACAFed, en pleno, “EDESUR S.A. c/ Resolución Nº 361/2005 ENRE”, sentencia de fecha 13 de julio de 2011).

Sobre lo aquí debatido, la doctrina ha manifestado que “se puede considerar que la reforma introducida en la Ley Nº 24.240 es positiva: pretende dar una solución al consumidor que se vio perjudicado por una infracción a la LDC en casos que seguramente no iban a tener ninguna posibilidad de compensación” (Lourido, Cecilia M., “El daño directo de la Ley de Defensa del Consumidor”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXXIV, Nº 407, Agosto de 2012, pp.27 y ss.)

De lo expuesto, surge que la potestad legalmente atribuida a la DGDyPC no avasalla postulados constitucionales sino que, por el contrario, es una herramienta tendiente a tutelar los derechos de usuarios y consumidores.

En suma, la recurrente no logra demostrar que el mecanismo implementado mediante el art. 40 bis de la LDC resulte incompatible con los precedentes de la Corte Suprema citados por mi colega preopinante. Tampoco precisa concretamente las características del órgano administrativo, ni del procedimiento seguido por éste, que resultarían contrarias a los requisitos constitucionalmente exigibles para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la administración.

Así las cosas, entiendo que el agravio esgrimido debe ser rechazado.

Por los argumentos expresados, la jueza Mariana Díaz, adhiere al voto de la Jueza Fabiana Schafrik de Nuñez.

En mérito a las consideraciones vertidas, normas legales aplicables al caso y oído el Señor Fiscal de Cámara; el Tribunal RESUELVE: 1. Rechazar el recurso interpuesto y confirmar la multa establecida 2. Imponer las costas a la actora vencida (artículo 62 del CCAyT).

Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, devuélvase.-

Fabiana H. Schafrik de Nuñez.

Juez de Cámara

Carlos F. Balbín

Jueza de Cámara

Mariana Díaz

Jueza de Cámara

Magistrados:

Dra. Fabiana Schafrik;

Dr. Carlos F. Balbín;

Dra. Mariana Díaz.