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Responsabilidad del hospital por mala praxis de los médicos dependientes de él por haber asistido demasiado tarde a la sala de parto.

hospitalPartes: B. T. F. c/ Hospital Antonio Scaravelli y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: 3

Fecha: 1-jul-2014

Cita: MJ-JU-M-86809-AR | MJJ86809

Responsabilidad del nosocomio por mala praxis de los médicos dependientes de él, por la falta de control y seguimiento de la parturienta, en tanto se ha acreditado que asistieron demasiado tarde a la sala de parto, debiendo realizar medidas extremas dada la complicación del embarazo.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hiciera lugar a la demanda incoada por la actora contra el nosocomio demandado por considerar que existió mala praxis de los profesionales médicos dependientes del hospital al tratar el alumbramiento de la actora, que conllevara al fallecimiento del menor, pues si bien la parte recurrente insiste en que nunca se desatendió a la paciente, lo que puede resultar exacto en principio, de ello no se sigue, necesariamente, que esa atención haya sido la adecuada o la que correspondía de acuerdo a la ciencia y técnica médica, habiendo quedado acreditada la omisión en el seguimiento y tratamiento por parte de la autoridad que contribuyó al resultado dañoso plasmado en la pérdida de la vida de la criatura recién nacida.

2.-Frente a la falta de control y seguimiento de la paciente por parte de la autoridad, quien tenía la responsabilidad de la toma de decisiones conforme el estado de la parturienta, no cabe duda de la negligencia del mal ejercicio de la autoridad y la falta de control de sus supervisados, debiendo responder por el resultado dañoso plasmado en la pérdida de la vida de la criatura recién nacida, pues ha quedado acreditado en autos que cuando las doctoras concurrieron a la sala de parto, llamadas por la licenciada en obstetricia, se constató, tardíamente por cierto, de la complicación del embarazo lo que provocó la realización de las medidas extremas que llevaron al fallecimiento del bebe recién nacido.

Fallo:

En Mendoza, al primer día del mes de julio de dos mil catorce, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deli-berar para resolver en definitiva los autos n°17043/ 50115 caratulados » B. T., F. c/ HOSPITAL «ANTONIO SCARAVELLI Y OTS p/ D Y P» del Primer Juzgado Civil, de la Cuarta Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpues¬tos a fs. contra la sentencia de fs.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs.¬ 560 y 562, quedando los autos en estado de resolver a fs. 538 Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. STAIB, MASTRASCUSA, COLOTTO.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del C.P.C., se plantea¬ron las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTION

Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:

1°) Vienen estos autos a la Alzada para revisar la sentencia de fs. 538 / 550 por la cual, la iudex a-quo, hiciera lugar a la defensa de falta de acción que interpusiera el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, y admitiera parcialmente la demanda que la parte actora había promovido contra el nosocomio demandado, por considerar que existió mala praxis de los profesionales médicos dependientes del hospital, al tratar el alumbramiento de la Sra. B. T. que conllevara al fallecimiento del menor.

2°) La instancia recursiva fue abierta por las apelaciones que impetraron FISCALIA DE ESTADO y el HOSPITAL ANTONIO J. SCARAVELLI, este último a través de apoderado, a fs. 560 y 562, respectivamente.

En la Alzada fue declarado DESIERTO el recurso promoviera el Hospital demandado al no fundar el mismo, mediante el auto interlocutorio que se glosa a fs. 607 de fecha 30 de diciembre de 2013.

3°) FISCALIA DE ESTADO adjuntó el libelo recursivo a fs.591 / 595 impetrando la revocación del dictum, en lo que hace la determinación de la responsabilidad que se le atribuyó al Hospital » Antonio J. Scaravelli » aduciendo que ello se debió a una incorrecta valoración de la pruebas rendidas y de los hechos que motivaron el presente proceso. Después de transcribir parte de los fundamentos que tuvo la iudex a-quo para plasmar la conclusión que el órgano extrapoder considera errónea, sostiene que en los juicios donde se imputa responsabilidad médica por mala praxis, la parte demandante debe acreditar los actos y / o omisiones de los facultativos dependientes del hospital que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, y no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento. Insiste a porfía que de las constancias de la Historia Clínica ( H.C.) y de las declaraciones testimoniales que se rindieron en autos » … surge con claridad, y en contraposición a lo establecido por el Juez a-quo, que la Sra. B. T., desde que ingresa al Hospital Scaravelli , se le realizaron todos los controles y estudios necesarios a fin de determinar el estado de ella y el bebé, no existiendo negligencia por parte de los profesionales que la asistieron, ni en la etapa de pre parto, ni en los minutos previos a llevarla a la sala de parto, como asegura en sus considerandos el sentenciante » ( sic fs. 592 ). Califica al análisis de la a-quo como arbitrario y rígido de las pruebas, al hacer una evaluación ex post facto, cayendo en un simplismo extremo, máxime al no considerar que en los controles de rutina, se determinó que no tenia estrechez pelviana.Analiza parcialmente alguno de los testimonios prestados y concluye en este aspecto que «… en la actividad médica, la presencia del daño no es en todos los casos reveladora de causalidad jurídica adecuada «.

El otro motivo de agravio lo centra en un monto acordado por pérdida de chance ($ 40.000) por la muerte del recién nacido, señalando que por la corta edad del menor fallecido la posibilidad de ayuda a sus padres es más lejana, y si se habla de » chance » es remota, configurando un daño eventual e hipotético que, no debió ser admitido. Peticiona el rechazo del rubro, con costas.

4°) Los agravios son contestados por la actora apelada a fs. 599 / 600 quien, por las razones que expone, y que doy aquí por reproducidas en merito a la brevedad, solicita el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación, por ende, de la sentencia recurrida, con costas, quedando el proceso en estado de resolver.

5°) El acotado recurso fundado por el órgano extrapoder, y la deserción del recurso del Hospital demandado, hace que queden fuera del espectro recursivo los siguientes aspectos del fallo venido en revisión. a) La procedencia de la defensa » sine actione agit «, esto es falta de legitimación sustancial pasiva que interpusiera el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, y que la Juzgadora, analizara, en el considerando I de fs. 538 vta. » in fine » / 539 vta. b) los alcances y efectos de la sentencia penal respecto del sobreseimiento de los Dres GIUNTA y LUTTY, por el delito de homicidio culposo ( considerando III, ap. B. de fs. 541 vta./ 542) c) la procedencia y cuantía de los rubros : » daño moral y psicológico » ( $ 25.000) ; gastos de medicamentos y de sepultura » ( $ 3.000) ; y el rechazo del ítem » daño físico » ( $ 34.800) ( considerando IV, en especial fs 548 » in fine » / 549 ). d) la forma de imponer las costas a la parte actora al admitirse la defensa de falta de acción por parte del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA; y según el éxito y rechazo de la pretensión ejercitada ( dispositivo III de fs. 549 vta. » in fine «) e) el encuadre jurídico que debe aplicarse respecto de la responsabilidad de los médicos y del establecimiento hospitalario (considerando II, apts 2 y 3 de s 539 vta. / 540 vta. ) 6°) Queda como » thema decidendum » en la Alzada dos cuestiones a revisar : la responsabilidad que le puede caber al Hospital » Antonio J. Scaravelli » por la actividad profesional de los médicos que asistieron a la demandante en el parto, que tuvo consecuencias fatales para el recién nacido y, de no prosperar el rechazo de la demanda que se peticiona, analizar la procedencia y cuantía del rubro » pérdida de chance «,agravios que analizaré por separado.

A ) La responsabilidad del establecimiento hospitalario :el órgano extrapoder se esfuerza en señalar que la Srta. Juez de la instancia precedente ha efectuado un análisis arbitrario y rígido de las pruebas, cayendo en un simplismo extremo, afirmando que, como los resultados fueron disvaliosos, dado que el recién nacido falleció al poco tiempo de producirse el parto, descartó el contenido de la Historia Clínica, donde constaba habérsele realizado a la parturienta los controles de rutina, y no haberse constatado la estrechez pelviana.Para avalar el agravio, transcribe parte de los testimonios de algunos profesionales médicos que declararon en sede penal y civil, y objeta la conclusión del experto que efectuó la pericia médica, aduciendo que éste no afirmó que debía efectuarse una cesárea, sino de evaluar en cada caso particular si era o no viable la misma.

En pruridad, considero que las razones que invoca el Sr. FISCAL DE ESTADO para obtener la revocación que impetra, carecen de entidad para variar lo resuelto.El contenido del memorial deja, en mi criterio sin contenido crítico serio, los agravios que expone, sin perjuicio de lo cual, y a fin de observar un criterio amplio en lo que hace al derecho de defensa, de raigambre constitucional trataré la queja sobre la atribución de responsabilidad.

«El deber de conducta secundario – en relación con la obligación principal de prestar el servicio de salud – destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por la producción de accidentes, o bien por cualesquiera otra circunstancia, configura una obligación de resultado » ( Conf. ALBERTO J. BUERES en » Responsabilidad Civil de los médicos «, pág. 440 ). Acerca de la expresión » secundaria » agrega el citado tratadista, que todas las obligaciones que involucra la asistencia médica, y que no se refieren a la cura del paciente, son secundarias en ese limitado sentido, pero sin querer significa con ello que por ser accesorios no asciendan a factor eficiente para la atribución del responder.

En la actualidad predomina el criterio según el cual la responsabilidad médica está sujeta a las reglas generales.El factor de atribución correspondiente es la culpa, o menos que rija una atribución objetiva ( Conf ALTERINI – AMEAL – LOPEZ CABANA en » Derecho de las obligaciones «, pág. 780 n° 1862 ter ) Partiendo de este concepto y de que la fuente obligacional es de naturaleza contractual, la doctrina y la jurisprudencia construyen la responsabilidad de los prestadores médicos, confinándola a los contenidos de los arts. 512, 902, 909 y 1109, todos del Cód.Civil ). Y dentro de éste marco conceptual, a la verificación de los comportamientos desplegados por quienes actúan como operadores del servicio, primordialmente los médicos, cuyo desempeño a su vez se encuentra regulado con especificidad en las disposiciones de la ley 17132. Entre el conjunto de deberes que la regla del art. 17 de ese ordenamiento contiene, cito por atinencia : » … fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su personal auxiliar, y asimismo, que estos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si, por insuficiente a deficiente contralor de los actos ejecutados por los auxiliares , resulta un daño a terceras personas.

Con mayor razón son aplicables estos conceptos al presente caso donde esta fuera de discusión que las maniobras aplicadas por los especialistas – médicos obstetras, toco ginecológicas, licenciadas en obstetricia- re alizan en las actividades de parto, maniobras que son de competencia médica.

Por ello si existió o no un obrar imprudente o deficiente, la actividad debe ser encuadrada en la normativa prevista en los arts. 512, 902, 909 y 1109 del Cód. Civil.

Respecto a la definición legal de culpa aplicable al caso, cabe afirmar que la fórmula contenida en el art. 512 del Cód. Civil, ha sido considerada una de las más felices contenidas en el Cód. (Comp. a HECTOR LAFAILLE en » Obligaciones » T° I, pág.169, n° 176 ). La conceptualización allí contenida, debe correlacionársela con el art 904, en cuanto dispone que : » » Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas «.

Traigo a colación además, la definición de culpa esbozada por los MAZEAUD y TUNC, en el sentido de que » … la culpa cuasi delictual es un error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño «.

Más certero en su conceptualización LOPEZ OLACIREGUI afirma que : » …el no haber previsto lo que se debió prever, implicó violación de un genérico deber de previsión que el código gradúa en el art. 902 según las condiciones personales . Con esto llegamos al lugar en que se ubica lo esencialmente antijurídico de la culpa : el deber que todo individuo tiene de cumplir sus obligaciones, y de no dañar implica intrínsecamente el deber de tomar todos los cuidados para cumplir aquellas obligaciones y para evitar daños. Si no toma esos cuidados, ya con esa omisión está violando un deber, y si la violación del deber es el presupuesto de toda responsabilidad, está incurriendo en responsabilidades virtuales que se harán efectivas si de tal violación resulta finalmente un daño » ( citado en el Código Civil Comentado » Director BELLUSCIO – Coordinador ZANNONI, T° 2 ps. 626 / 627.

En conclusión la culpa se presenta, de acuerdo a su conceptualización, como una omisión de diligencias que imponía la naturaleza de la obligación, reflejando una conducta del agente contraria a lo que era dable exigir en las circunstancias del caso, y que provoca el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado ( Conf. EDUARDO BUSSO «Código Civil Comentado » T° III comentario al art 512, pág. 277, n° 1, idem CAZEAUX – TRIGO REPRESAS » Derecho de las obligaciones » T° I pág. 175 : J.J LLAMBIAS » Obligaciones » T° I pág.174, n° 157 entre otros ).Constituye sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos. La negligencia implica una conducta responsable por falta de previsión, o por la omisión en que incurre una persona al obrar o omitir los cuidados debidos, que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta respecto de la persona o, bienes o intereses de un tercero; la imprudencia consiste en una temeridad, al obrar un sujeto en forma precipitada o sin prever por entero las consecuencias en lo que podía desembocar su acción irreflexiva, es decir, hace más de lo que debe. En cuanto a la inobservancia de los reglamentos se alude a quien no observa la norma de precaución o prudencia que regula la conducta o el cargo que desempeña, siéndole aplicable el art. 902 del Cód. Civil, habiéndose precisado al respecto que : » El art. 902 del Cód., Civil sanciona una preciosa regla de conducta al imponer mayor previsibilidad que la ordinaria, a aquellos sujetos a quienes la sociedad ha otorgado deberes de seguridad, en virtud de las funciones asistenciales que cumplen » ( C. Civ. y Com. Morón, Sala 2 da, marzo 30 – 1993 en J.A. 1998 – I -Síntesis N° 151 ).

El memorial presentado por FISCALIA DE ESTADO, propone la revisión de la imputación de responsabilidad que le cabe al ente asistencial, por considerar que no existió negligencia, impericia o imprudencia en el tratamiento de parto que se brindó a la Sra. F. B. T., extractando parcialmente alguna de las declaraciones prestadas en autos, remarcando que la demandante no tenia estrechez pelviana que imposibilitara un parto normal sin cesárea. Imputa además a la iudex a-quo no haber valorado debidamente las pruebas que se rindieron en autos, demostrativas de que la Sra. B. T. fue atendida correctamente desde su ingreso al Hospital «Antonio J.Scaravelli» Dos reflexiones preliminares : la primera que si bien, por lo general, la carga probatoria recae sobre la persona que promueve la demanda por mala praxis, tal extremo en muchas hipótesis y sobre todo en un juicio de esta naturaleza, no exime a la parte demandada- sobre quien reposa el deber moral y jurídico – de allegar a la causa los elementos que permitan definir lo justo » in concreto «, siendo la conducta omisiva un factor significativo de valoración – Además de ello» En virtud de que la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso tomados en su conjunto, la consideración aislada de cada medio probatorio no resulta suficiente – ni siquiera otorgándole el sentido y alcance que realmente le corresponda – para su concreta evaluación » ( Conf. VICTOR DE SANTO » El proceso civil» , ed. 1982, T° II pág. 643 ); y la segunda que en el sub lite, las testimoniales rendidas de las médicas toco ginecológicas, las obstetras y las licenciadas en obstetricia, analizadas » in extensus » por la Sra. Juez de la instancia precedente en el considerando III, ap. D de fs. 543 / 546 muestran de un modo concluyente la responsabilidad que por mala praxis debe atribuirse a las profesionales médicas que atendieron a la actora parturienta cuando ingreso al Hospital » Scaravelli » para dar a luz.Con respecto a la práctica obstetricia en sí, debo señalar que la responsabilidad de las licenciadas y de las médicas que atendieron a la Sra. B. T. es evidente, pues dadas las características del control y seguimiento a que fue sometida la demandante, aconsejaban un tratamiento distinto al que se le prodigó, lo que privó a la parturienta de una decisión tempestiva sobre la via por la que debía practicarse el nacimiento y así evitar el ulterior daño. A tal punto es así, que basta compulsar las declaraciones que en sede penal prestaron las obstetras ANDREA ANALIA AGUILERA ( fs. 226 ) ; Alejandra Silvera ( fs 97 y 228 ) y MARIA CRISTINA GATIES ( fs. 102 y 231 ), y fundamentalmente la médica MARIA ELIZABETH MARINO a fs.76 / 77 y 152, donde detalló las maniobras que realizaron las Dras. LUTTY y GIUNTA, provocando gritos de dolor a la parturienta, a la cual la Dra. LUTTY que es una mujer corpulenta estaba completamente encima de la paciente mientras que la Dra. GIUNTA hacia uso de los fórceps sin resultados positivos, precisando que : » … yo tengo veintiséis años en esta especialidad y nunca había presenciado una situación similar …» recibiendo incluso amenazas telefónicas para que no se presentara a declarar, sufriendo incluso acoso por parte de la Dirección del Hospital.

La licenciada MARTA ALEJANDRA SILVERA precisó que la Dra LUTTY admitió que al momento en fue llevada la Sra. B. T. a la sala de parto » no tenía una buena dinámica, y cuando le estaba haciendo la dilatación manual en el cuello uterino y la hacía pujar «… la paciente se quejaba y le faltaba el aire; esto no es normal debido a que en la práctica no se debe hacer, no se hace generalmente la dilatación manual en esa fase del parto ; solo debe hacerse cuando el bebé ya está listo asomando casi como para ayudar a que salga, pero no antes porque sufre la paciente y además al estarla haciendo pujar, también se alteraban los latidos del bebe : » Remarcó además que si bien la dilatación estaba completa, la presentación del bebé estaba alta, pues estaba en el segundo plano, porque no había descendido y no era aconsejable la maniobra del Kristeller.Refirió también que la paciente se quejaba mucho porque las maniobras estaban utilizando son muy dolorosas, aclarando que ella no era experta » … pero cuando se hace ( emplea ) una técnica así, se debe anestesiar a la paciente para que no sufra tanto dolor …» y había quedado impresionada de ver lo que estaban haciendo las Dras GIUNTA y LUTTY.Que un parto normal no dura más de 30 a 40 minutos y ese duró mas de una hora y veinte minutos.

Como consecuencia de lo referido y de las declaraciones de la licenciada en obstetricia MARIA CRISTINA GAITES SOUZA de fs. 102 / 103, de la Dra. ANDREA GIUNTA a fs. 224 cuando se labró un sumario administrativo en su contra, reconociendo que de acuerdo al monitoreo que se le realizó a la parturienta a las 4:00 hs » … era el momento en que debía realizarse la operación cesárea «; y que la licenciada SILVERA no anotició a las médicas de guardia la descompensación de la parturienta a esa hora como era su obligación, omitiendo consignar la circunstancia en la Historia Clínica, perjudica a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica, son demostrativos de un obrar negligente e imperito que justifica la imputación de responsabilidad del Hospital demandado, ya que si bien no puede afirmase, al menos categóricamente, que la realización de una cesárea hubiera salvado al recién nacido a través de un parto traumático, corresponde atribuir responsabilidad al Hospital demandado ante el incumplimiento del deber de previsión, al no tomar las precauciones que el supuesto en examen exigía, máxime cuando el recurso humano y material disponible le hubieran dado chance de evitar un parto que resultó no adecuado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, existiendo un equipo médico completo desde el momento que la Sra. B. T. fue internada.

El nexo de causalidad constituye un presupuesto general de la responsabilidad por daños, ya que sería inicua una condena a reparar perjuicios que nada tienen que ver con la conducta del responsable o que derivan del hecho de personas o cosas ajenas a su autoridad y control ( ANTONIO JUAN RINESSI » La causalidad en el Derecho positivo Argentino «, Rev. de Derechos de daños, T° 2, año 2003 pág.123 y sgtes ). Debe señalarse además que es menester la comprobación de tal vinculo de causalidad, que exige una relación efectiva y adecuada entre la acción y omisión y el daño, y este debe haber sido causado o ocasionado por aquellas. Estas son las bases que determina el art. 1109 del Cód. Civ. para que cobre plena operatividad la responsabilidad subjetiva ( ver. » Código Civil Comentado» JORGE MOSSET ITURRASPE y MIGUEL A. PIEDECASAS en el T° » Responsabilidad Civil » pag. 298.

El daño constituye de tal modo, uno de los presupuestos de la obligación de resarcir, o si se prefiere de la responsabilidad jurídica. No hay responsabilidad jurídica si no hay daño, pero el daño, para generar responsabilidad, debe haberse producido en razón de un acto antijurídico que en su consideración subjetiva, se atribuye a un sujeto, sea a titulo de culpa u otro factor de atribución objetiva, mediando además una relación causal entre el acto imputable y el daño.

El nexo causal es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa se integre en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Se exige así que la prueba que el obrar, al menos negligente de las personas que intervinieron desde la internación hasta el parto del Hospital demandado, hayan ejercido una influencia decisiva en la producción del hecho que se pretende dañoso.

En el sub judice la parte recurrente insiste en que nunca se desatendió a la SRA B. T., lo que puede resultar exacto en principio, pero de ello no se sigue, necesariamente, que esa atención haya sido la adecuada o la que correspondía de acuerdo a la ciencia y técnica médica. Se ha tratado aquí en lo que es motivo de revisión un supuesto de equipo médico, que se configura cuando al frente del grupo hay un jefe que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboración de otros profesionales.Si bien puede resultar opinable la responsabilidad de aquel o aquellos como principal o principales por la actuación de otros médicos, no cabe duda de la responsabilidad que le cabe del mal ejercicio de la autoridad cuando no efectúa la supervisión o control sobre los actos de sus colaboradores.

En autos se acreditó que el seguimiento de la parturienta siguió con el control de las obstetras y las medicas toco ginecológicas, que las asistieron, pero que la responsabilidad de la atención y decisiones a tomar recaían sobre las doctoras LUTTY y GIUNTA. De ahí que si durante la intervención la paciente permaneció continuamente atendida y controlada por la Lic. en obstetricia Sra SILVERA que no detalló algunos aspectos trascendentes en la historia clínica, no cabe duda de la negligencia del mal ejercicio de la autoridad y control y de sus supervisados frente a la mala praxis de los médicos que actuaron. Destaco también que cuando la Sra. B. T. fue ingresada a la sala de parto no se le indicó a la licenciada en obstetricia que se le atendiera haciendo presumir un parto normal que no era tal, de modo que cuando concurrieron las Dras LUTTY y GIUNTA a la sala de parto llamadas por la licenciada se constató, tardíamente por cierto, de la complicación del embarazo lo que provocó la realización de las medidas extremas que llevaron al fallecimiento del bebe recién nacido. No puede ignorarse por tanto, que esa omisión en el seguimiento y tratamiento de la Sra. B. T. contribuyó al resultado dañoso plasmado en la pérdida de la vida de la criatura recién nacida.

El Hospital público demandado se encontraba obligado constitucionalmente al organizar el servicio de salud, y frente al deficiente funcionamiento del mismo, a través de sus dependientes, hace que su responsabilidad sea inobjetable como acertadamente consignara la iudex a-quo.

En la actualidad no se discute que es inexcusable la responsabilidad del principal por los daños que causen sus dependientes.Abandonada por completo la postura que encontraba el sustento de aquella obligación en la culpa » in eligendo «, o » in vigilando» – así como la ficción de presunciones absolutas o irrefragables de esa culpa -, es claro que no constituye eximente la diligencia que haya obrado el principal en la selección o en el contralor de sus dependientes. Por lo tanto el factor de atribución es objetivo prescindente de toda reprochabilidad de la eventual conducta del comitente. » Según el diccionario de la lengua española, » garantía » es lo que asegura o protege contra algún riesgo. Pues bien, el principal garantiza que sus dependientes obraron a riesgo propio ( para bien o para mal ) y no a riesgo de terceros en el sentido de que si estos sufren un daño, aquel asumirá las consecuencias. Y así debe ser porque el comitente ha creado ese riesgo. En efecto constituye actividad riesgosa aquella en que se recurre al servicio de dependientes para el logro de determinados objetivos » ( MATILDE ZABALA de GONZALEZ » Personas, casos y cosas en el derecho de daños » pág. 72 y 76 ; idem MOSSET ITURRASPE » Estudios por responsabilidad de daños » T 4 pag. 55 ). Toda expansión jurídica o económica de este género, lleva aparejada un correlativo aumento de las posibilidades de daños, entre los cuales se comprenden los que el dependiente llega a sufrir ( infortunio laborales o causales a otros ). Media un factor de ingobernabilidad de la conducta ajena, por más completa o perfectamente que se ejerza el principio de autoridad. Aunque la ejecución material del daño sea indirecta, la responsabilidad del principal es directa por el personal, hecho riesgoso que significa dar intervención a otras personas en ciertas funciones del interés del comitente o bajo su esfera de control, o en actividades que de un modo u otro autorizó ( ZAVALA de GONZALEZ ob. cit. pág.78 ) El órgano extrapoder recurrente en el memorial que presentara solo muestra disconformidad con lo resuelto mas no desvirtúa – como era su obligación- argumentos dirimentes del fallo que conspiran abiertamente contra la revocación del decisorio que impetra.

Recuerdo a esos fines que la ley ritual exige que el libelo recursivo contenga un análisis razonado de la sentencia, y de la demostración de los motivos que se tiene para considerarla errónea. De manera que, en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones del fallo adverso al recurrente, no pude haber agravios que atender en la Alzada, máxime cuando no se rebaten – insisto -los argumentos esenciales que sustentaron la conclusión que plasmó la sentenciante.En esas circunstancias adquiere valor preponderante la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia según la cual si no existe critica contra uno o varios de los argumentos esenciales del fallo, cualquier otro que se invoque – inexistente en autos – carecería de efecto para variar lo resuelto, cuando la solución contenida en la sentencia aparece sustentada en fundamentos autónomos independientes y de igual rango decisorio ( Sup. Corte de Mza, Sala I, L.S. 289 – 148 y 360 – Jurispr. de Mza, 2° Serie N° 34, pág. 49 – L.S. 240 – 215 entre varios mas ).

La queja sobre atribución de responsabilidad del Hospital » Antonio J. Scaravelli » resulta formal y sustancialmente improcedente, debiendo confirmarse lo resuelto por la a-quo.

B) El agravio referido a la procedencia y cuantia de lo acordado por » pérdida de chance «: La parte recurrente entiende es improcedente que el reclamo por tratarse de la pérdida de un menor recién nacido cuya probabilidad de ayuda a sus progenitores constituye un hecho hipotético y no cierto para ser indemnizado.

Lo que en este concepto seria resarcible, es la esperanza con contenido económico, o dicho de otro modo, la pérdida de chance u oportunidad de que en el porvenir, la persona fallecida concretaron ayuda, contribución o sostén económico futuro para los padres. Ello se desprende de los deberes que impone el parentesco ( art.367 del Cód. Civ. ), y de las previsiones de los arts. 1079 y 1084 del Cod. Cit.

El análisis de la pérdida de chance, confronta por lo general dos extremos, que hacen bien evidentes cuando se trata de casos limites ; de un lado aquello que podría calificarse como » castillos en el aire » ( ver. MAZEAUD- TUNC » Responsabilidad civil » T° 1, nro 219, pág. 212 ) ; y del otro lo predecible, por la razonable expectativa de contar con la colaboración de alguien, sea por los lazos de parentesco, unidos a la adhesión y consecuencia que provee el afecto, y la buena crianza que asi lo determinan ; sea porque existe deber legal, como el que surge de las disposiciones de los arts. 367 y sgtes., o bien por las características familiares y laborales que hagan presumir fundadamente esa posible ayuda.

Lo que está en juego es la probabilidad, de ningún modo la completa certidumbre, porque entonces faltaría el elemento de imponderabilidad que signa el concepto de pérdida de chance ( Comp. la multitud de ejemplos en MAZEAUD – TUNC en la obra citadas pag. 308 / 309 ).

Así mismo se ha planteado la cuestión para los padres que reclaman reparación del perjuicio material que les ha causado la muerte de su hijo. Los padres, en su demanda, alegan el hecho de que su hijo habría podido subvenir con el tiempo las necesidades de ellos, por lo que debe hacerse una distinción : cuando los padres no se encuentran actualmente necesitados no pueden entablar la acción de reparación, porque no se sabe si habían llegado a estarlo alguna vez. Pero cuando los padres se hallan en la necesidad, pierden una probabilidad que tenían de ser socorridos y tienen derecho a demandar reparación de la pérdida de esa probabilidad ( MAZEAUD – TUNC, ob.cit 393 y 394 ) En doctrina se ha manifestado la necesidad de » establecer criterios objetivos para fijar los montos indemnizatorios «, ( ver L.L 1995 – D- 1162, el trabajo de PILAR VENEGAS y autores que allí se mencionan ) atendiendo a visibles desajustes entr e sentencias a veces del mismo fuero que ya de un modo discrecional, o de irreconocible sustento, reconocen para similares detrimentos disimiles indemnizaciones » En este contexto no advierto en el órgano extra poder una crítica suficiente y convincente que desvirtué las solidas razones doctrinarias y jurisprudenciales que la Sra. Juez de la instancia precedente señalara en el considerando IV de fs. 547 in fine, 548 y en especial el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re » CASALE de GONZALEZ, MARIA DANIELA y OTS c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS VISTALBA COUNTRY CLUB » del 29 de noviembre de 2010, pub. en la L.L Gran Cuyo » ( 2011 febrero pág. 40).

Para MATILDE ZABALA de GONZALEZ invocándose la equidad, el prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias cualitativas, se esconde la ausencia de todo criterio rector más o menos objetivo o controlable ( Comentario de la tratadista en Rev. L.L. 1995 – B- 1163). Campea en esta problemática varias posibilidades que constituyen, las mas de las veces, especulaciones desprovistas de fundamento real, por lo que se hace necesario evaluar las diversas, numerosas y hasta previsibles circunstancias que acontecen en el transcurso de la vida, como para aspirar para que el plexo probatorio conduzca a través de un camino sencillo de pensamiento y deducción a la exacta determinación de un importe que cubra aquello que se pretende reparar. Y como las posibilidades de comprobación en este sentido son limitadas, debe reconocerse entonces en homenaje a la claridad objetivada a la que se aspira, cual son las circunstancias que permitiría apreciar esa incidencia de la falta del menor en ayuda a los padres. En este aspecto destaco que se trata de una pareja de muy escasos recursos dedicada a la actividad agrícola donde es dable presumir que recibiría la ayuda de sus hijos.Con mayor razón cuando no se acreditado la existencia de otros menores para coadyuvar en esas tareas agrícolas que como es sabido implican, necesariamente, colaboración de todos los integrantes del grupo familiar. Lo fijado por la a-quo aparece como razonable y, lo que es más el órgano extrapoder no ha indicado a cuánto podría ascender el perjuicio ya que se limitó a sostener su improcedencia cualitativa y cuantitativa. Debe, por tanto confirmarse lo resuelto y desestimarse el recurso interpuesto. Voto en esta cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GUSTAVO COLOTTO y GRACIELA MASTRASCUSA adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR STAIB DIJO:

7°) Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte recurrente que resulta vencida por ser de ley (art. 35 y 36 del Cód. Civil ). Así voto A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres GUSTAVO COLOTTO y GRACIELA MASTRASCUSA adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 1 de julio de 2014 Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1°) Desestimar el recurso de apelación impetrado a fs. 560 por Fiscalía de Estado y, por ello, confirmar la sentencia venida en revisión glosada a fs. 538 / 550 de fecha 03 de abril de 2013.

2°) Imponer las costas de Alzada a la parte recurrente vencida por ser de ley.

3°) Regular los honorarios de segunda instancia al profesional interviniente: ELIZABETH FULIGNA en la suma de ($.).

Notifíquese y bajen.-

Dr. Alberto Luis Staib

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dra Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara Dra Alejandra Iacobucci Secretaria de Cámara

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