Morigeración de la tasa de interés aplicada en los meses liquidados en exceso ya que no puede el acreedor determinarlos libremente

interesePartes: Matys S.R.L. s/ concurso preventivo – incidente de revisión promovido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 3-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-86753-AR | MJJ86753

Se morigeró la tasa de interés aplicada en los meses liquidados en exceso, toda vez que no es aceptable que sea el propio acreedor quien libremente los determine, dado que el sentido de los contratos es regular los derechos y obligaciones de ambas partes.

Sumario:

1.-La regla general en materia de revisión de los débitos materializados en una cuenta corriente más allá del plazo legalmente establecido para objetar esos débitos de acuerdo con las normas que regulan la cuenta corriente es que los saldos resultantes de las cuentas corrientes resultan en principio irrevisables para el cliente que no las observó dentro del plazo legal o contractualmente establecido para hacerlo, siempre -claro está- que el banco hubiera cumplido regularmente con su obligación de emitir los respetivos resúmenes de cuenta con la periodicidad que la ley indica y de enviarlos al domicilio del cuentacorrentista, dejando a salvo, obviamente, la posibilidad de requerir después de vencidos esos plazos la rectificación de la cuenta en aquéllos excepcionales supuestos en que median errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito en los términos del art. 790 Cód. Comercio.

2.-Para que este régimen de aprobación tácita de cuentas corrientes bancarias resulte operativo es menester que la liquidación de las operaciones emergentes de una cuenta bancaria bajo cualquiera de sus dos (2) modalidades -esto es, cuenta corriente bancaria a descubierto y cuenta corriente bancaria con provisión de fondos (art. 791 CCom.)- se efectúe en el marco de un funcionamiento regular del sistema de comunicación de saldos entre banco y cliente, por el cual el banco prestador de los servicios cumpla con su obligación de emisión y entrega de los pertinentes resúmenes o extractos de cuenta en el domicilio del cliente, conforme a lo prescripto por el art. 793 CCom. y normativas reglamentarias del BCRA.

3.-Aún en el supuesto de que la entidad bancaria incumpliera su obligación de remitir los extractos de cuenta, los clientes se hallan compelidos de todos modos a concurrir a retirarlos de la entidad bancaria y, en su caso, a impugnar tempestivamente la integración del movimiento experimentado en la cuenta, toda vez que si aquéllos no realizan observaciones en forma y tiempo útil (60 días), la regla es que se deben tener por conformados tácitamente los saldos informados (art. 793 CCom. y OPASI 2/88, regla 1.2.4.3 ).

4.-La circunstancia de no haber recibido el cliente los resúmenes de cuenta, pese a tener a su disposición los medios técnicos de la circular reglamentaria para requerir tales resúmenes, no la redime de su deber de impugnar esos saldos si así correspondiere, creándose de otro modo una presunción que ampara al banco que no puede sino ser interpretada en contra del cliente.

5.-La omisión del cliente, ya sea en solicitar la entrega de los resúmenes bancarios o de impugnar la rendición de cuentas efectuada por el banco (en caso de haber recibido tempestivamente los extractos), no invalida la posibilidad de obtener -una vez transcurridos los sesenta (60) días mencionados supra- la rectificación de algunas partidas del saldo respecto de los últimos cinco (5) años de la operatoria, en caso de darse alguno de los supuestos del CCom:790 (errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente incorporados a la cuenta) por cuanto la aprobación tácita no implica una declaración de voluntad negocial stricto sensu, sino que sólo representa una manifestación de verdad que tiene naturaleza confesoria de un hecho pasado.

6.-Basta la prueba de la discordia entre lo verdadero y la declaración de verdad, para que la eficacia de esta última caiga irremediablemente, sin necesidad de indagar si el error es o no esencial, en atención al alcance propio del art. 790 CCom.

7.-Quienes propician la posibilidad de una revisión amplia de las partidas de la cuenta corriente aducen que los planteos susceptibles de ser introducidos con base en el art. 790 CCom., van más allá de los meros aspectos formales e ingresan en un plano sustancial, que comprende las impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas en la cuenta corriente bancaria como débitos y/o créditos. De este modo sostienen -efectuando una lectura amplia del art. 790 CCom.- que es posible llevar adelante una revisión sustancial de todos los movimientos registrados en la cuenta, dentro del plazo de prescripción de cinco (5) años.

8.-El llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior.

9.-La doctrina de los propios actos, expresada habitualmente en las expresiones latinas nemo contra factum propium venire potest , venire contra factum propium non valet o adversus factum suum quies venire non potest , y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos , tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel.

10.-Una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 CCiv.) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada conforme a la buena fe en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella.

11.-El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de tracto sucesivo, de ejecución continuada o periódica, también llamado de duración ( dauervertrag , según la doctrina alemana, o contrat á éxécution successive , para la francesa) en el que las prestaciones se ejecutan en forma continuada a través del tiempo y en el que la conducta coherente de las partes durante la extensión en el tiempo de la relación constituye un factor decisivo para la obtención de los fines últimos que las partes tuvieron en miras al constituir esa relación.

12.-Considerando la ausencia de observaciones de parte de la recurrente durante la vigencia de la relación acerca de los débitos que ahora pretende cuestionar, con la consecuencia de interpretar ese silencio como conformidad y/o aquiescencia tácita con la exactitud de las cuentas (conducta que encontraría fuerza vinculante en perjuicio del cuentacorrentista a la luz de la precedentemente analizada doctrina de los propios actos), no puede sino concluirse en la improcedencia de los cuestionamientos vertidos por aquélla con respecto a los débitos impugnados, los que, se reitera, no fueron claramente individualizados, habiendo efectuado la apelante en esta instancia una remisión a un informe pericial.

13.-Como principio, los saldos de las cuentas corrientes -que, por supuesto, comprenden a los intereses reclamados al cliente bancario por el uso del descubierto- no pueden ser discutidos cuando no fueron observados en el lapso marcado por la ley, presumiéndose la aprobación de las cuentas por aplicación de lo normado por el art. 793 CCom. Ello, toda vez que cabe presumir conformidad con el movimiento registrado en el banco si dentro de los treinta días de vencido el respectivo período, no se formuló reclamo o no se requirió la entrega del extracto por no haberlo recibido (art. 79, CCom.; regla 1.1.2.3.3.OPASI I).

14.-Incluso en la hipótesis de no haber recibido resúmenes de cuenta, el deudor tiene a su disposición los medios para requerir los resúmenes, controlar y hacer rectificar, eventualmente, errores y excesos en las registraciones de los movimientos de su cuenta, todo lo cual crea una presunción de que existió una aprobación tácita de relativa a los conceptos incluidos en la cuenta, que ampara al banco si el cliente no usó de esos recursos o, en su caso, de haberlos recibido, si no efectuó objeción alguna en el tiempo legalmente pautado.

15.-La determinación de la tasa de los intereses cobrados se calcula por el sistema llamado de numerales (que consiste en sumar todos los saldos día por día; hecho esto se divide por la cantidad de días, lo que arroja el saldo deudor promedio; luego se toma el importe debitado por intereses en descubierto y se lo multiplica por 100; a ese importe se lo divide por el saldo deudor promedio y da como resultado la tasa de interés aplicada en el período), tarea cuya clarificación suele exceder en demasía las aptitudes normales de un comerciante promedio o de una sociedad comercial cuyo objeto social sea ajeno a la actividad financiera -cual es el caso de la concursada- no resultando que quepa exigirle la determinación de las tasas aplicadas cuando para ello se hace necesario contar con información técnica compleja, sólo comprendida por expertos.

16.-Corresponde morigerar la tasa de interés aplicada en los meses liquidados en exceso, toda vez que no es aceptable que sea el propio acreedor quien libremente determine en esos términos la tasa de interés, dado que el sentido de los contratos es regular los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 1137 del CCiv.) y no, el de facultar a una de éstas para imponer unilateral y discrecionalmente los deberes del otro contratante, sin límite razonable alguno. Soslayar el control judicial en esta situación, importaría convalidar que se quebrante el equilibrio contractual mediante prácticas abusivas y en la mejor de las hipótesis, aún si se interpretara que esta delegación de facultades constituye un mandato, los arts. 1892 , 1907 y 1908 del CCiv. limitan los eventuales excesos que pudieran acaecer. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 3 de Abril de 2014.-

11. VISTOS:

8. ) Apeló la concursada la resolución dictada a fs. 733/36 que hizo lugar al presente incidente de revisión.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 748/50, el cual fue constestado por la incidentista a fs. 754/59 y por la sindicatura a fs. 765.

9.) Se quejó la recurrente de que se admitiera el crédito insinuado con base en un certificado de saldo deudor de cuenta corriente pese a lo que surgiría de la pericia contable efectuada en autos. Indicó que de tal probanza se extraería la falta de precisión acerca de la tasa de interés a ser aplicada en la operatoria de descubierto en cuenta corriente. Añadió que de la pericia surgiría la diferencia entre lo cobrado por el banco acreedor y las tasas utilizadas por el Banco de la Nación Argentina, arrojando un supuesto exceso de $ 16.488. Se agravió también porque no se tuvo en cuenta que el perito, en su informe, señaló la existencia de diversos débitos cuya documentación respaldatoria no le fue exhibida, rubros que deberían ser descontados del saldo deudor insinuado y que alcanzan la suma de $ 26.931,4.Señaló que, sumando los débitos sin causa y los intereses cobrados en exceso, no existiría saldo deudor alguno que pudiera serle exigido.

10.) En autos y en lo que aquí interesa, se presentó el Banco de la Provincia de Buenos Aires, solicitando se declare verificada la suma de $ 35.428,71, correspondiente al saldo deudor de la cuenta corriente N° 1392/5 de titularidad de la concursada, que al 23/7/02 arrojaba la suma de $ 18.523,76.

Producida la prueba en autos, el juez de grado hizo lugar a la verificación, morigerando los intereses pretendidos, por lo que reconoció un crédito por la suma de $ 23.665,27.-

La concursada apelante, se quejó de ello, aduciendo que el saldo deudor estaría conformado por débitos no pactados y que carecerían de documentación respaldatoria y por intereses excesivos.

11.) En el marco descripto, se muestra imprescindible comenzar por analizar si resulta legalmente factible pretender la revisión de los débitos materializados en una cuenta corriente más allá del plazo legalmente establecido para objetar esos débitos de acuerdo con las normas que regulan la cuenta corriente y, a partir de allí, establecer si la concursada se encuentra legitimada para efectuar el reproche que formula respecto de los débitos cuestionados en la presente causa.

La regla general en esta materia es que los saldos resultantes de las cuentas corrientes resultan en principio irrevisables para el cliente que no las observó dentro del plazo legal o contractualmente establecido para hacerlo, siempre -claro está- que el banco hubiera cumplido regularmente con su obligación de emitir los respetivos resúmenes de cuenta con la periodicidad que la ley indica y de enviarlos al domicilio del cuentacorrentista, dejando a salvo, obviamente, la posibilidad de requerir después de vencidos esos plazos la “rectificación ” de la cuenta en aquéllos excepcionales supuestos en que median errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito en los términos del art. 790 Cód. Comercio (cfr.Zavala Rodríguez, “Código de Comercio Comentado”, Ed. Bs.As., Depalma, 1977, T.V, pág.165/7; íd. Fernández Raymundo L – Gómez Leo Osvaldo R, “Tratado Teórico – Práctico de Derecho Comercial”, Ed. Bs.As, Depalma, 1991, pág. 222, etcétera) (conf. esta CNCom, esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen S.A. c/ Bankboston N.A. s/ ordinario” ; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa S.A. c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/ Ordinario” y “Encasa S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión promovido por la concursada (hoy fallida) al crédito del HSBC Bank Arg. S.A. ” ).

Por supuesto que para que este régimen de aprobación tácita de cuentas resulte operativo es menester que la liquidación de las operaciones emergentes de una cuenta bancaria bajo cualquiera de sus dos (2) modalidades -esto es, cuenta corriente bancaria a descubierto y cuenta corriente bancaria con provisión de fondos (art. 791 Cód. Comercio)- se efectúe en el marco de un funcionamiento regular del sistema de comunicación de saldos entre banco y cliente, por el cual el banco prestador de los servicios cumpla con su obligación de emisión y entrega de los pertinentes resúmenes o extractos de cuenta en el domicilio del cliente, conforme a lo prescripto por el art. 793 Cód. Comercio y normativas reglamentarias del BCRA.

Igualmente, no está demás recordar que, aún en el supuesto de que la entidad bancaria incumpliera su obligación de remitir los extractos de cuenta, los clientes se hallan compelidos de todos modos a concurrir a retirarlos de la entidad bancaria y, en su caso, a impugnar tempestivamente la integración del movimiento experimentado en la cuenta, toda vez que si aquéllos no realizan observaciones en forma y tiempo útil (60 días), la regla es que se deben tener por conformados tácitamente los saldos informados (art. 793 Cód.Comercio y OPASI 2/88, regla 1.2.4.3; véase también esta CNCom., esta Sala A, 17/02/2004, del voto de la Dra. Isabel Míguez, in re: “Avan S.A. c. Banco Tornquist”; LL 2004-D, 951, con nota de Carlos Villegas; LL 27/10/2004, 6, con nota de Miguel Angel Martín – RCyS 2004, 1313 – JA 2004-IV, 338).

En ese orden de ideas, se ha sostenido que la circunstancia de no haber recibido el cliente los resúmenes de cuenta, pese a tener a su disposición los medios técnicos de la circular reglamentaria para requerir tales resúmenes, no la redime de su deber de impugnar esos saldos si así correspondiere, creándose de otro modo una presunción que ampara al banco que no puede sino ser interpretada en contra del cliente (cfr. esta Sala A – integrada-, 05/09/2007, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Eiriz, Norberto c. BBVA Banco Francés”; esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit.; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .” y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).

Ahora bien, la omisión del cliente, ya sea en solicitar la entrega de los resúmenes bancarios o de impugnar la rendición de cuentas efectuada por el banco (en caso de haber recibido tempestivamente los extractos), no invalida la posibilidad de obtener -una vez transcurridos los sesenta (60) días mencionados supra- la rectificación de algunas partidas del saldo respecto de los últimos cinco (5) años de la operatoria, en caso de darse alguno de los supuestos del CCom:790 (errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente incorporados a la cuenta) por cuanto la aprobación tácita no implica una declaración de voluntad negocial stricto sensu, sino que sólo representa una manifestación de verdad que tiene naturaleza confesoria de un hecho pasado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Avan. “, cit. supra; Sala B, 30/04/2003, in re: “Florida Products S.A.s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Banco Francés S.A. “).

En este sentido, huelga señalar que basta la prueba de la discordia entre lo verdadero y la declaración de verdad, para que la eficacia de esta última caiga irremediablemente, sin necesidad de indagar si el error es o no esencial, en atención al alcance propio del art. 790 Cód. Comercio (esta CNCom, esta Sala A, 18/04/2006, in re: “Scotiabank Quilmes S.A. c/ Onor S.R.L.”, entre otros).

Ahora bien, existe, sin embargo, una tendencia doctrinario- jurisprudencial que se ha venido extendiendo en los últimos años que postula la posibilidad de revisar en todo tiempo y con alcance general -siempre que ello ocurra dentro del plazo legal de prescripción- todas las cuentas existentes entre banco y cliente.

Para esta línea de pensamiento, el plazo de cinco (5) años rige no sólo para la rectificación de errores de cálculo, omisiones, duplicación de partidas y artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito en la cuenta (art. 790 Cód. Comercio), sino también para la revisión íntegra de la cuenta, en los casos en los que se hubiese detectado la existencia de “cargos injustificados” o de “intereses excesivos”, incluidos en forma abusiva -durante ese período- por la entidad bancaria (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A.s/ Quiebra ” citados ).

Esta postura ha sido criticada con el argumento de que no es dable pretender que los movimientos y asientos de una cuenta corriente puedan quedar indefinidos o sujetos a revisión por años, cuando por otra parte quien postula esa revisión no efectuó dentro del plazo límite de 60 días que establecen las reglamentaciones vigentes un cuestionamiento concreto, dirigido a objetar la regularidad de los saldos de la cuenta que luego se cuestionan requiriendo la rectificación de los errores puntuales que pudieron haber sido detectados en uno o más asientos de la cuenta (cfr. esta CNCom., esta Sala A -en una anterior composición-, 29/05/1997, in re: “Di Menna, Antonio c. Storchi, Mirco”, LL, 1997-E, 1041; idem, esta Sala A -en una anterior composición-, 23/11/1997, in re: “Bidou, Juan Carlos c. Banco de Crédito Argentino S.A. “; cfr. Peyrano, Jorge, “Enfoque procesal de las acciones de revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria”, JA, 1995-III-899; Gómez Leo, Osvaldo, “Rectificación y revisión del saldo de cuenta corriente bancaria”, LL, 1994-A, 127; Arreya, Eduardo, Perés, Lucas, Hacia un derecho mercantil tuitivo? Revisión de la cuenta corriente bancaria y otras cuestiones”, LL, 2005-E, 1404, entre otros).

Sin embargo, quienes propician la posibilidad de una revisión amplia de las partidas de la cuenta corriente aducen que los planteos susceptibles de ser introducidos con base en el art. 790 Cód. Comercio, van más allá de los meros aspectos “formales” e ingresan en un plano sustancial, que comprende las impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas en la cuenta corriente bancaria como débitos y/o créditos. De este modo sostienen -efectuando una lectura amplia del a rt. 790 Cód. Comercio- que es posible llevar adelante una revisión sustancial de todos los movimientos registrados en la cuenta, dentro del plazo de prescripción de cinco (5) años (cfr. esta CNCom., esta Sala A -en su anterior composición- 03/12/2002, in re: “Cosentino, Osvaldo Alfredo y otro c.HSBC Banco Roberts S.A. s/ rectificación de saldo de cuenta corriente” , ED, 202-230; idem, esta Sala A -integrada-, 17/02/2004, del voto de la Dra. Míguez, in re: “Avan. “, cit. supra; Villegas, Carlos G., “Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria: impugnación del saldo de la cuenta”, LL, 2004-D, 949; esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .” y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).

Más allá de la problemática señalada e independientemente de cuál fuera la postura que se adoptara en torno a esa cuestión, lo cierto es que el eje del debate -en definitiva- se circunscribe en torno a si se verificaron los presupuestos sobre cuya base pretendió la concursada la revisión íntegra de su cuenta.

12.) En ese contexto, se advierte que la concursada, al contestar el incidente señaló que se habrían aplicado innumerables débitos en la cuenta corriente que no contarían con autorización expresa, indicando que en particular impugnaba aquellos individualizados bajo las denominaciones con números de referencia no descriptos, sin efectuar mayores precisiones al respecto.

En esta instancia, pretende que no se contabilicen aquellos débitos señalados por la perito a fs.597/610 que no habrían contado con documentación respaldatoria, que se traducen en más de mil (1000) débitos realizados durante el período que va desde marzo del 2001 a julio del 2002.

Ahora bien, más allá de que la concursada no ha efectuado una clara y detallada impugnación a dichos débitos, pues sus objeciones han sido formulados de manera general, no puede soslayarse que de la prueba realizada surge que la mayor parte de dichos débitos responden a los movimientos propios y usuales de las cuentas de la concursada.-

En efecto, véase que muchos de ellos corresponden a “comisiones por consultas de clearing”, “cobro de chequera”, “comision interdepósitos”, “débito por franqueo”, “comisión intersucursales”, “impuesto débito y crédito cuentas”, “comisiones por cheques rechazados”, “impuesto de sellos”, entre otros (v. fs. 597/610), débitos que responden a movimientos generados -directa o indirectamente- por el servicio de cheque y los impuestos y que, por ende, no pueden ser excluídos del saldo deudor de la cuenta corriente.

Esta solución se compadece con la exigencia contenida en el artículo 793 del Código de Comercio que, en su parte pertinente, establece que “se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina” (conf.esta CNCom, esta Sala A, 27/5/10, “Instalaciones Industriales Pelme SA c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s/ ordinario'”).-

De otro lado, tampoco puede desconocerse que no se ha acreditado en autos que la concursada hubiera impugnado los resumenes de cuenta, por lo que dicha entidad no solo conoció perfectamente (o debió conocer) la totalidad de los débitos que ahora cuestiona, sino que los consintió en el marco de la operatoria habitual en materia de envío de los respectivos extractos de las cuentas corrientes, sea que obedecieran a “comisiones”, “gastos” o “cargos”, o a los movimientos de fondos propios de la actividad empresarial desarrollada por esa parte.

Esto implica que durante un período por demás extenso de tiempo (equivalente al de vigencia de la relación, atento que la solicitud de apertura de la cuenta corriente data del 19/1/99 -v fs. 84-) la deudora convalidó con su silencio la inclusión de los distintos débitos que ahora cuestiona en su cuenta corriente, de manera que, con independencia de cualquier otra consideración, lo cierto es que con sus propios actos anteriores brindó su aquiescencia para la formulación de esos débitos.

Sabido es que el llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 30.04.09, in re : “Pantín Daniel c. Incico SRL s. ordinario”, íd., 29.05.08, “Sancti Spiritu Cereales Sociedad Anónima c. Negocios de Granos Sociedad Anónima s. ordinario”; íd., 20.08.08, “Isla María Alejandra c. Francisco Osvaldo Díaz S.A. s. sumario”; íd., 13.06.08, “Ernesto P. Amendola S.A. c. Peugeot Citroen Argentina S.A. s.ordinario”; íd., 14.02.08, “Colombo Graciela Telma c. Banco Río de la Plata S.A. s. ordinario”;íd., 22.11.07, “Coria Hermenegilda del Valle c. Banco Hipotecario S.A. s. ordinario” ; íd. 08.05.07, “Galeazzo, Vicente Domingo Leónidas y otro c.Russomanno, Javier s.ordinario” , entre muchos otros)(conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A. s/ Quiebra “citados).

Dicha norma, expresada habitualmente en las expresiones latinas “nemo contra factum propium venire potest”, “venire contra factum propium non valet” o “adversus factum suum quies venire non potest “, y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que “nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos”, tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel (S.P. Safontás “Doctrina de los propios actos”, Revista Jus n° 5, año 1964, p. 28 y ss.). Salvo en este último caso en que el fundamento del instituto es la protección de la apariencia jurídica, suele invocarse como fundamento de la ilicitud del “venire contra factum propium” el principio general de la buena fe, del cual aquél es considerado una mera derivación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 24/11/1980, in re: “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S.R.L. “; cfr. Franz Wieacker, “El principio general de la buena fe”; Cuadernos Civitas S.A., Madrid, España, 1977, p. 146; Luis Diez Picazo Ponce de León, “La doctrina de los propios actos””, Ed. Bosch, Barcelona, España, 1963, p. 142; J. Mosset Iturraspe; “Justicia Contractual”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 146; E.T. Bianchi y H.P. Iribarne, “El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum propium non valet”, ED, 106/851; Belluscio, Augusto, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”; Ed. Astrea, t. V, Buenos Aires, 1984, p. 908; José Luis de los Mozos; “El principio de la buena fe”, Ed. Bosch, 1965, p. 183; idem jurisprudencia en ED 88-179 y 91-250; R.E.D. t. II, p. 80, sum. 18; idem t. 15, p.35, sum. 4, etc.).

Es que, en efecto, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 Cód. Civil) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada conforme a la buena fe en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: “Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro”; idem, 24/11/1980, in re: “Copes. “, cit. supra”; cfr. en este sentido Diez Picazo Ponce de León en la obra citada, p. 142; conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit. ).

Por ende, dentro del contexto que se ha venido exponiendo, la conducta aquí observada por la concursada aparece en contradicción con su propia conducta anterior de convalidar los mismos movimientos o débitos que ahora cuestiona y con ello el deber de obrar de buena fe que debe observar todo sujeto de derecho, más aún tratándose de una operatoria perdurable en el tiempo como la presente.Recuérdese que el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de tracto sucesivo, de ejecución continuada o periódica, también llamado de duración (“dauervertrag”, según la doctrina alemana, o “contrat á éxécution successive”, para la francesa) en el que las prestaciones se ejecutan en forma continuada a través del tiempo y en el que la conducta coherente de las partes durante la extensión en el tiempo de la relación constituye un factor decisivo para la obtención de los fines últimos que las partes tuvieron en miras al constituir esa relación.

Síguese de ello que, considerando la ausencia de observaciones de parte de la recurrente durante la vigencia de la relación acerca de los débitos que ahora pretende cuestionar, con la consecuencia de interpretar ese silencio como conformidad y/o aquiescencia tácita con la exactitud de las cuentas (conducta que encontraría fuerza vinculante en perjuicio del cuentacorrentista a la luz de la precedentemente analizada doctrina de los propios actos), no puede sino concluirse en la improcedencia de los cuestionamientos vertidos por aquélla con respecto a los débitos impugnados, los que, se reitera, no fueron claramente individualizados, habiendo efectuado la apelante en esta instancia una remisión a un informe pericial.

Así, la realidad de la evolución de la cuenta existente entre la incidentista y la concursada autoriza a suponer la existencia de un acuerdo aunque sea tácito entre las partes sobre las comisiones y gastos a cobrar pues la vigencia de la cuenta (que, se reiter a, es un contrato de duración) se halla “atada” -en definitiva- a la evolución y surgimiento de las nuevas necesidades operativas y servicios bancarios “impuestos” por el mercado (y requeridos por el cliente de la entidad financiera) que no pueden ser mantenidos en el tiempo sino se cuenta con la conformidad, aunque sea tácita, de este último.

Caso contrario, no hallaría una explicación razonable el hecho de que la accionante hubiese consentido la operatoria bancaria mantenida con la accionada durante los trece (13) años en que la cuenta semantuvo activa (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).-

Como consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto cabe considerar injustificada la pretensión revisoria de los débitos analizados en el presente por parte de la concursada, debiendo rechazarse el agravio esbozado al respecto.

13.) Sentado ello, corresponde expedirse en relación al cobro de intereses que la concursada alega resultan “desproporcionados ” o “excesivos “, los que no habrían sido acordados previamente.

Existe consenso mayoritario en esta Sala (conformado por el criterio de los Dres. Uzal y Kolliker Frers) en el sentido de que, como principio, los saldos de las cuentas corrientes -que, por supuesto, comprenden a los intereses reclamados al cliente bancario por el uso del descubierto- no pueden ser discutidos cuando no fueron observados en el lapso marcado por la ley, presumiéndose la aprobación de las cuentas por aplicación de lo normado por el art. 793 Código de Comercio (cfr. esta CNCom, esta Sala A -integrada-, 05/09/2007, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Eiriz, Norberto c. BBVA Banco Francés S.A. “). Ello, toda vez que cabe presumir conformidad con el movimiento registrado en el banco si dentro de los treinta días de vencido el respectivo período, no se formuló reclamo o no se requirió la entrega del extracto por no haberlo recibido (art. 79, Cód. Comercio; regla 1.1.2.3.3.OPASI I).

Es que, incluso en la hipótesis de no haber recibido resúmenes de cuenta, el deudor tiene a su disposición los medios para requerir los resúmenes, controlar y hacer rectificar, eventualmente, errores y excesos en las registraciones de los movimientos de su cuenta, todo lo cual crea una presunción de que existió una aprobación tácita de relativa a los conceptos incluidos en la cuenta, que ampara al banco si el cliente no usó de esos recursos o, en su caso, de haberlos recibido, si no efectuó objeción alguna en el tiempo legalmente pautado (conf.en este sentido, esta CNCom., esta Sala A, 22/12/2010, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Encasa S.A. c. HSBC Bank S.A. “).

No obstante, debe entenderse que todo ello constituye sólo una presunción iuris tantum, pues también, conforme opinión mayoritaria de esta Sala (en este caso, compuesta por el criterio de las Dras. Uzal y Míguez) en los supuestos en los que se detecte la existencia de groseros errores aritméticos o de partidas viciadas que lleven a la conclusión que corresponde, con fundamento, rectificar el saldo definitivo de la cuenta corriente, la presunción antedicha cede frente a la principal obligación del banco en lo que a esta materia respecta. Trátase de la obligación de mantener incólumes los derechos del depositante sobre los créditos y débitos incluidos en la cuenta, que deben ser realizados no sólo en tiempo propio, sino de manera correcta, para lo cual el Código de Comercio concede el plazo de cinco (5) años (art. 790; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/05/2010, in re: “Instalaciones Industriales Pelme S.A. c. Banco Credicoop Cooperativo Limitado”; idem, 14/12/2010, in re: “Veva S.A. c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”; idem, 14/04/2011, in re: “Mac Frut S.A. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires).

Existe para ello la acción de rectificación por errores de cálculo, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o al crédito cuando no hayan sido expresamente consentidos (véase a este respecto, voto de la Dra. Uzal, Sala C integrada, 03/06/2011, in re: “J.G. Electricidad S.R.L. “, cit.supra) y este incidente, en cuanto reviste la calidad de verdadero proceso de conocimiento, viene en el sub lite a resultar equiparado a una acción de esa índole.

La concepción antedicha, alcanza, por cierto, a los intereses pretendidos por el banco, en la medida que puedan ser calificados de exorbitantes y desproporcionados.

Especificado lo anterior, es dable recordar que la determinación de la tasa de los intereses cobrados se calcula por el sistema llamado de “numerales” (que consiste en sumar todos los saldos día por día; hecho esto se divide por la cantidad de días, lo que arroja el saldo deudor promedio; luego se toma el importe debitado por intereses en descubierto y se lo multiplica por 100; a ese importe se lo divide por el saldo deudor promedio y da como resultado la tasa de interés aplicada en el período), tarea cuya clarificación suele exceder en demasía las aptitudes normales de un comerciante promedio o de una sociedad comercial cuyo objeto social sea ajeno a la actividad financiera -cual es el caso de la concursada- no resultando que quepa exigirle la determinación de las tasas aplicadas cuando para ello se hace necesario contar con información técnica compleja, sólo comprendida por expertos (CNCom., Sala C, 24/04/2001, in re: “Corvera Hugo Roberto y oro c/ Banco Mayo Cooperativo Limitado”, arts. 953, 954, 21, 902, 1044 y 1045 del Cód. Civ. y arts. 796 y 565 del Cód. Comercio; Raponi, Osvaldo – Urtubey, Raúl, “El crédito en descubierto en la cuenta corriente bancaria”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bus, As, 1993, p. 121).

Al ingresar en el análisis de la tasa de interés aplicada y debitada en la cuenta corriente por el banco, la perito contador dio cuenta de la tasa mensual empleada. De esas constancias resulta que dicha tasa habría variado sucesivamente, desde abril de 2001 a julio de 2002, conforme al siguiente detalle:2,93%, 3,18%, 2,86%, 3,39%, 3,85%, 3,95%, 3,65%, 3,78%, 3,65%, 4,21%, 3,97%, 3,89%, 4,15%, 4,10%, 4,19% y 14,09% (véase Anexo IV, fs. 611).

De otro lado, son de público y notorio conocimiento -en virtud de las publicaciones periodísticas diarias- cuáles son las tasas efectivas mensuales (TEM) cobradas por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones activas y pasivas y también las utilizadas para descubiertos en cuenta corriente, ya sea previamente autorizados o no autorizados -siendo, en este último caso, las operaciones alcanzadas aquéllas para las que se cobra la tasa de interés más elevada-. A los fines comparativos hemos de detenernos en estas últimas tasas de interés por ser, se reitera, las más elevadas.-

Al respecto, resulta ilustrativo confeccionar un cuadro -aunque sea reiterativo de lo expresado ut supra- a los fines de facilitar el cotejo de las tasas aplicadas por la incidentista y el BNA de acuerdo con la información de que se dispone, y, con ello, determinar si las liquidadas y cobradas por el banco incidentista, a la fallida, fueron desmesuradas, exorbitantes o directamente usurarias.

De la información proyectada surge que de los dieciseis (16) meses involucrados, en doce (12) la incidentista percibió intereses que superaron el parámetro de la tasa percibida por el BNA para las operaciones más onerosas, en uno de los casos (julio 2002), en forma significativa.

Visto el precedente cuadro de situación, esta Sala considera que corresponde morigerar la tasa de interés aplicada en los meses liquidados en exceso, toda vez que no es aceptable que sea el propio acreedor quien libremente determine en esos términos la tasa de interés, dado que el sentido de los contratos es regular los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 1137 del Cód. Civil) y no, el de facultar a una de éstas para imponer unilateral y discrecionalmente los deberes del otro contratante, sin límite razonable alguno.Por otra parte, soslayar el control judicial en esta situación, importaría convalidar que se quebrante el equilibrio contractual mediante prácticas abusivas. En la mejor de las hipótesis, aún si se interpretara que esta delegación de facultades constituye un mandato, los arts. 1892, 1907 y 1908 del Código Civil limitan los eventuales excesos que pudieran acaecer (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/05/2010, in re: “Instalaciones Industriales. “, cit. supra; íd. 14/12/11, ‘Encasa SA s/ concurso preventivos/ inc de revision por Banco Santander Rio (ex Banco Rio de la Plata SA) “).

No se soslaya que en los supuestos en que el Banco Central como entidad de contralor, no establece pautas concretas ni fija tope alguno a dichas tasas, en particular en épocas de relativa estabilidad monetaria, ello no otorga al banco que ha omitido convenir la tasa de interés que devengaron los adelantos y/o los descubiertos en cuenta corriente, la potestad discrecional de fijarlos en forma irrazonable, ni importa que le fue dada una conformidad o mandato tácito para el cobro de alícuotas injustificadamente desproporcionadas y por ende contrarias al orden público, la moral y las buenas costumbres (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/05/2010, in re: “Instalaciones Industriales Pelme S.A. “, cit. supra).

No está de más recordar que el contrato actual ha pasado a ser una institución social que no afecta solamente los intereses de los contratantes: por ello si al “cliente” se le exige que desarrolle una ordinaria diligencia en su derecho de informarse sobre el contenido del contrato y en el cumplimiento de la prestación debida, es claro que, como contrapartida, las obligaciones del oferente de bienes y servicios bancarios deben juzgarse -se reitera-, en base a un standard ético del “buen profesional”, que traduce el deber de obrar de buena fe (cfr.Mosset Iturraspe-Lorenzetti, “Defensa del Consumidor”, Rubinzal-Culzoni Ed., p 195 y sigtes.; Juan Carlos Veninni, “Lesión, usura y nulidad absoluta”).

Por lo hasta aquí vertido es claro que de acuerdo a la prueba producida y demás consideraciones que aquí se vierten, los intereses liquidados por el banco fueron en algunos casos excesivos. Baste con ello examinar la tabla dibujada supra, de donde surgen ciertos períodos en los que la incidentista percibió intereses notablemente superiores a los cobrados por el BNA.

De allí que resulte objetable el procedimiento observado por el banco, consistente en debitar los intereses y capitalizaciones con imprecisos y genéricos cargos por comisiones y gastos que a su vez generan nuevos intereses y capitalizaciones ulteriores. Ello exorbita el legítimo interés del acreedor en obtener el cumplimiento de la obligación dineraria y el resarcimiento del daño moratorio, y podría llegar a importar un indebido aprovechamiento de la situación del deudor.

En las particulares circunstancias del caso, es pues objetiva la desproporción de las prestaciones y por ende reprobable la conducta del acreedor bancario, lo que genera la presunción juris tantum que autoriza la revisión de los intereses aplicados.En este marco procede pues morigerar aquéllas tasas de interés excesivas percibidas por el banco al resultar ilícitas como objeto de la obligación, y ello, juzgado desde la óptica del art. 953 del Cód. Civil, produce como efecto la nulidad absoluta y parcial de los intereses excesivos liquidados, los que deben ser reducidos a sus justos límites en la medida en que su convalidación constituya un pago sin causa (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14/04/2011, in re: “Mac Frut S.A. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”; Alterini-Ameal-López Cabana, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, N° 1100 p. 460; N° 608 y sigts., ps. 300/301/302; Jorge Mosset Iturraspe, “La revisión de oficio, el desequilibrio contractual y la nulidad absoluta”, JA, 1983-II-794; Omar U.Barbero, “Desindexación de las deudas dinerarias”, LL, 1983-A, 954).

Tales límites habrán de estar dados, en el caso, por los intereses que hubiese percibido el BNA a lo largo de la relación, conforme a la tasa efectiva mensual (T.E.M.) cobrada en operaciones ordinarias en cuenta corriente, con o sin descubierto autorizado, según el caso, y a las diferencias así resultantes se adicionará la respectiva capitalización trimestral (art. 795, Cód. Comercio) hasta el día de cierre de la cuenta (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14/04/2011, in re: “Mac Frut S.A.”, cit. supra; “id. 14/12/11, “Encasa SA s/ conc.” cit. supra).

Obsérvase que, el ajuste en supuestos como el que nos ocupa, es válido realizarlo utilizando como pauta moralizadora media, tasas de una institución bancaria oficial rectora como lo es el Banco de la Nación Argentina (arg. art. 565, Cód. Comercio). Es que, mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos, y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora, toda vez que en la ley se habla de “intereses de plaza” o “intereses corrientes”, debiendo entenderse que, aun cuando la incidentista resulta ser un banco público, la referencia se efectúa sobre los que cobra el Banco Nacional (véase a este respecto, voto de la Dra. Uzal, Sala C integrada, 03/06/2011, in re: “J.G. Electricidad S.R.L. “, cit.supra).

Síguese de lo precedentemente señalado que cabe acoger en este punto el recurso de la concursada, debiendo la perito contadora designada en autos, efectuar la liquidación correspondiente con los parámetros aquí fijados.

14.) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:

c) Acoger parcialmente el recurso deducido por la concursada y, por ende, modificar la resolución apelada en los términos vertidos en el considerando 6.).

d) Imponer las costas devengadas en esta Alzada en el orden causado, atento el modo en que se ha resuelto el recurso (art. 71 CPCC).-

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley

25.857, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al

CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. Alfredo Arturo Kolliker Frers (en disidencia), Isabel Míguez, María Elsa Uzal. Ante mí: María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. 820/828 de los autos de la materia.

María Verónica Balbi Secretaria

DISIDENCIA PARCIAL:

El Doctor Kolliker Frers, dijo:

12. VISTOS:

8.) Apeló la concursada la resolución dictada a fs. 733/36 que hizo lugar al presente incidente de revisión.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 748/50, el cual fue constestado por la incidentista a fs. 754/59 y por la sindicatura a fs. 765.

9.) Se quejó la recurrente de que se admitiera el crédito insinuado con base en un certificado de saldo deudor de cuenta corriente pese a lo que surgiría de la pericia contable efectuada en autos.Indicó que de tal probanza se extraería la falta de precisión acerca de la tasa de interés a ser aplicada en la operatoria de descubierto en cuenta corriente. Añadió que de la pericia surgiría la diferencia entre lo cobrado por el banco acreedor y las tasas utilizadas por el Banco de la Nación Argentina, arrojando un supuesto exceso de $ 16.488. Se agravió también porque no se tuvo en cuenta que el perito, en su informe, señaló la existencia de diversos débitos cuya documentación respaldatoria no le fue exhibida, rubros que deberían ser descontados del saldo deudor insinuado y que alcanzan la suma de $ 26.931,4. Señaló que, sumando los débitos sin causa y los intereses cobrados en exceso, no existiría saldo deudor alguno que pudiera serle exigido.

10.) En autos y en lo que aquí interesa, se presentó el Banco de la Provincia de Buenos Aires, solicitando se declare verificada la suma de $ 35.428,71, correspondiente al saldo deudor de la cuenta corriente N° 1392/5 de titularidad de la concursada, que al 23/7/02 arrojaba la suma de $ 18.523,76.

Producida la prueba en autos, el juez de grado hizo lugar a la verificación, morigerando los intereses pretendidos, por lo que reconoció un crédito por la suma de $ 23.665,27.-

La concursada apelante, se quejó de ello, aduciendo que el saldo deudor estaría conformado por débitos no pactados y que carecerían de documentación respaldatoria y por intereses excesivos.

11.) En el marco descripto, se muestra imprescindible comenzar por analizar si resulta legalmente factible pretender la revisión de los débitos materializados en una cuenta corriente más allá del plazo legalmente establecido para objetar esos débitos de acuerdo con las normas que regulan la cuenta corriente y, a partir de allí, establecer si la concursada se encuentra legitimada para efectuar el reproche que formula respecto de los débitos cuestionados en la presente causa.

La regla general en esta materia es que los saldos resultantes de las cuentas corrientes resultan enprincipio irrevisables para el cliente que no las observó dentro del plazo legal o contractualmente establecido para hacerlo, siempre -claro está- que el banco hubiera cumplido regularmente con su obligación de emitir los respetivos resúmenes de cuenta con la periodicidad que la ley indica y de enviarlos al domicilio del cuentacorrentista, dejando a salvo, obviamente, la posibilidad de requerir después de vencidos esos plazos la “rectificación ” de la cuenta en aquéllos excepcionales supuestos en que median errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito en los términos del art. 790 Cód. Comercio (cfr. Zavala Rodríguez, “Código de Comercio Comentado”, Ed. Bs.As., Depalma, 1977, T.V, pág.165/7; íd. Fernández Raymundo L – Gómez Leo Osvaldo R, “Tratado Teórico – Práctico de Derecho Comercial”, Ed. Bs.As, Depalma, 1991, pág. 222, etcétera) (conf. esta CNCom, esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen S.A. c/ Bankboston N.A. s/ ordinario” ; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa S.A. c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/ Ordinario” y “Encasa S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión promovido por la concursada (hoy fallida) al crédito del HSBC Bank Arg. S.A. ” ).

Por supuesto que para que este régimen de aprobación tácita de cuentas resulte operativo es menester que la liquidación de las operaciones emergentes de una cuenta bancaria bajo cualquiera de sus dos (2) modalidades -esto es, cuenta corriente bancaria a descubierto y cuenta corriente bancaria con provisión de fondos (art. 791 Cód. Comercio)- se efectúe en el marco de un funcionamiento regular del sistema de comunicación de saldos entre banco y cliente, por el cual el banco prestador de los servicios cumpla con su obligación de emisión y entrega de los pertinentes resúmenes o extractos de cuenta en el domicilio del cliente, conforme a lo prescripto por el art. 793 Cód.Comercio y normativas reglamentarias del BCRA.

Igualmente, no está demás recordar que, aún en el supuesto de que la entidad bancaria incumpliera su obligación de remitir los extractos de cuenta, los clientes se hallan compelidos de todos modos a concurrir a retirarlos de la entidad bancaria y, en su caso, a impugnar tempestivamente la integración del movimiento experimentado en la cuenta, toda vez que si aquéllos no realizan observaciones en forma y tiempo útil (60 días), la regla es que se deben tener por conformados tácitamente los saldos informados (art. 793 Cód. Comercio y OPASI 2/88, regla 1.2.4.3; véase también esta CNCom., esta Sala A, 17/02/2004, del voto de la Dra. Isabel Míguez, in re: “Avan S.A. c. Banco Tornquist”; LL 2004-D, 951, con nota de Carlo s Villegas; LL 27/10/2004, 6, con nota de Miguel Angel Martín – RCyS 2004, 1313 – JA 2004-IV, 338).

En ese orden de ideas, se ha sostenido que la circunstancia de no haber recibido el cliente los resúmenes de cuenta, pese a tener a su disposición los medios técnicos de la circular reglamentaria para requerir tales resúmenes, no la redime de su deber de impugnar esos saldos si así correspondiere, creándose de otro modo una presunción que ampara al banco que no puede sino ser interpretada en contra del cliente (cfr. esta Sala A – integrada-, 05/09/2007, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Eiriz, Norberto c. BBVA Banco Francés”; esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit.; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .” y “Encasa S.A.s/ Quiebra ” citados).

Ahora bien, la omisión del cliente, ya sea en solicitar la entrega de los resúmenes bancarios o de impugnar la rendición de cuentas efectuada por el banco (en caso de haber recibido tempestivamente los extractos), no invalida la posibilidad de obtener -una vez transcurridos los sesenta (60) días mencionados supra- la rectificación de algunas partidas del saldo respecto de los últimos cinco (5) años de la operatoria, en caso de darse alguno de los supuestos del CCom:790 (errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente incorporados a la cuenta) por cuanto la aprobación tácita no implica una declaración de voluntad negocial stricto sensu, sino que sólo representa una manifestación de verdad que tiene naturaleza confesoria de un hecho pasado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Avan. “, cit. supra; Sala B, 30/04/2003, in re: “Florida Products S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Banco Francés S.A. “).

En este sentido, huelga señalar que basta la prueba de la discordia entre lo verdadero y la declaración de verdad, para que la eficacia de esta última caiga irremediablemente, sin necesidad de indagar si el error es o no esencial, en atención al alcance propio del art. 790 Cód. Comercio (esta CNCom, esta Sala A, 18/04/2006, in re: “Scotiabank Quilmes S.A. c/ Onor S.R.L.”, entre otros).

Ahora bien, existe, sin embargo, una tendencia doctrinario- jurisprudencial que se ha venido extendiendo en los últimos años que postula la posibilidad de revisar en todo tiempo y con alcance general -siempre que ello ocurra dentro del plazo legal de prescripción- todas las cuentas existentes entre banco y cliente.

Para esta línea de pensamiento, el plazo de cinco (5) años rige no sólo para la rectificación de errores de cálculo, omisiones, duplicación de partidas y artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito en la cuenta (art. 790 Cód.Comercio), sino también para la revisión íntegra de la cuenta, en los casos en los que se hubiese detectado la existencia de “cargos injustificados” o de “intereses excesivos”, incluidos en forma abusiva -durante ese período- por la entidad bancaria (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados ).

Esta postura ha sido criticada con el argumento de que no es dable pretender que los movimientos y asientos de una cuenta corriente puedan quedar indefinidos o sujetos a revisión por años, cuando por otra parte quien postula esa revisión no efectuó dentro del plazo límite de 60 días que establecen las reglamentaciones vigentes un cuestionamiento concreto, dirigido a objetar la regularidad de los saldos de la cuenta que luego se cuestionan requiriendo la rectificación de los errores puntuales que pudieron haber sido detectados en uno o más asientos de la cuenta (cfr. esta CNCom., esta Sala A -en una anterior composición-, 29/05/1997, in re: “Di Menna, Antonio c. Storchi, Mirco”, LL, 1997-E, 1041; idem, esta Sala A -en una anterior composición-, 23/11/1997, in re: “Bidou, Juan Carlos c. Banco de Crédito Argentino S.A. “; cfr. Peyrano, Jorge, “Enfoque procesal de las acciones de revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria”, JA, 1995-III-899; Gómez Leo, Osvaldo, “Rectificación y revisión del saldo de cuenta corriente bancaria”, LL, 1994-A, 127; Arreya, Eduardo, Perés, Lucas, “¿Hacia un derecho mercantil tuitivo? Revisión de la cuenta corriente bancaria y otras cuestiones”, LL, 2005-E, 1404, entre otros).

Sin embargo, quienes propician la posibilidad de una revisión amplia de las partidas de la cuenta corriente aducen que los planteos susceptibles de ser introducidos con base en el art. 790 Cód.Comercio, van más allá de los meros aspectos “formales” e ingresan en un plano sustancial, que comprende las impugnaciones atinentes a la legitimidad de las partidas incluidas en la cuenta corriente bancaria como débitos y/o créditos. De este modo sostienen -efectuando una lectura amplia del art. 790 Cód. Comercio- que es posible llevar adelante una revisión sustancial de todos los movimientos registrados en la cuenta, dentro del plazo de prescripción de cinco (5) años (cfr. esta CNCom., esta Sala A -en su anterior composición- 03/12/2002, in re: “Cosentino, Osvaldo Alfredo y otro c. HSBC Banco Roberts S.A. s/ rectificación de saldo de cuenta corriente”, ED, 202-230; idem, esta Sala A -integrada-, 17/02/2004, del voto de la Dra. Míguez, in re: “Avan. “, cit. supra; Villegas, Carlos G., “Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria: impugnación del saldo de la cuenta”, LL, 2004-D, 949; esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .” y “Encasa S.A. s/ Quiebra” citados).

Más allá de la problemática señalada e independientemente de cuál fuera la postura que se adoptara en torno a esa cuestión, lo cierto es que el eje del debate -en definitiva- se circunscribe en torno a si se verificaron los presupuestos sobre cuya base pretendió la concursada la revisión íntegra de su cuenta.

12.) En ese contexto, se advierte que la concursada, al contestar el incidente señaló que se habrían aplicado innumerables débitos en la cuenta corriente que no contarían con autorización expresa, indicando que en particular impugnaba aquellos individualizados bajo las denominaciones con números de referencia no descriptos, sin efectuar mayores precisiones al respecto.

En esta instancia, pretende que no se contabilicen aquellos débitos señalados por la perito a fs.597/610 que no habrían contado con documentación respaldatoria, que se traducen en más de mil (1000) débitos realizados durante el período que va desde marzo del 2001 a julio del 2002.

Ahora bien, más allá de que la concursada no ha efectuado una clara y detallada impugnación a dichos débitos, pues sus objeciones han sido formulados de manera general, no puede soslayarse que de la prueba realizada surge que la mayor parte de dichos débitos responden a los movimientos propios y usuales de las cuentas de la concursada.-

En efecto, véase que muchos de ellos corresponden a “comisiones por consultas de clearing”, “cobro de chequera”, “comisión interdepósitos”, “débito por franqueo”, “comisión intersucursales”, “impuesto débito y crédito cuentas”, “comisiones por cheques rechazados”, “impuesto de sellos”, entre otros (v. fs. 597/610), débitos que responden a movimientos generados -directa o indirectamente- por el servicio de cheque y los impuestos y que, por ende, no pueden ser excluídos del saldo deudor de la cuenta corriente.

Esta solución se compadece con la exigencia contenida en el artículo 793 del Código de Comercio que, en su parte pertinente, establece que “se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina” (conf.esta CNCom, esta Sala A, 27/5/10, “Instalaciones Industriales Pelme SA c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s/ ordinario”).-

De otro lado, tampoco puede desconocerse que no se ha acreditado en autos que la concursada hubiera impugnado los resumenes de cuenta, por lo que dicha entidad no solo conoció perfectamente (o debió conocer) la totalidad de los débitos que ahora cuestiona, sino que los consintió en el marco de la operatoria habitual en materia de envío de los respectivos extractos de las cuentas corrientes, sea que obedecieran a “comisiones”, “gastos” o “cargos”, o a los movimientos de fondos propios de la actividad empresarial desarrollada por esa parte.

Esto implica que durante un período por demás extenso de tiempo (equivalente al de vigencia de la relación, atento que la solicitud de apertura de la cuenta corriente data del 19/1/99 -v fs. 84-) la deudora convalidó con su silencio la inclusión de los distintos débitos que ahora cuestiona en su cuenta corriente, de manera que, con independencia de cualquier otra consideración, lo cierto es que con sus propios actos anteriores brindó su aquiescencia para la formulación de esos débitos.

Sabido es que el llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 30.04.09, in re : “Pantín Daniel c. Incico SRL s. ordinario”, íd., 29.05.08, “Sancti Spiritu Cereales Sociedad Anónima c. Negocios de Granos Sociedad Anónima s. ordinario”; íd., 20.08.08, “Isla María Alejandra c. Francisco Osvaldo Díaz S.A. s. sumario”; íd., 13.06.08, “Ernesto P. Amendola S.A. c. Peugeot Citroen Argentina S.A. s.ordinario”; íd., 14.02.08, “Colombo Graciela Telma c. Banco Río de la Plata S.A. s. ordinario”;íd., 22.11.07, “Coria Hermenegilda del Valle c. Banco Hipotecario S.A. s. ordinario” ; íd. 08.05.07, “Galeazzo, Vicente Domingo Leónidas y otro c.Russomanno, Javier s.ordinario” , en tre muchos otros)(conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .” y “Encasa S.A. s/ Quiebra” citados).

Dicha norma, expresada habitualmente en las expresiones latinas “nemo contra factum propium venire potest”, “venire contra factum propium non valet” o “adversus factum suum quies venire non potest “, y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que “nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos”, tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel (S.P. Safontás “Doctrina de los propios actos”, Revista Jus n° 5, año 1964, p. 28 y ss.). Salvo en este último caso en que el fundamento del instituto es la protección de la apariencia jurídica, suele invocarse como fundamento de la ilicitud del “venire contra factum propium” el principio general de la buena fe, del cual aquél es considerado una mera derivación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 24/11/1980, in re: “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S.R.L. “; cfr. Franz Wieacker, “El principio general de la buena fe”; Cuadernos Civitas S.A., Madrid, España, 1977, p. 146; Luis Diez Picazo Ponce de León, “La doctrina de los propios actos””, Ed. Bosch, Barcelona, España, 1963, p. 142; J. Mosset Iturraspe; “Justicia Contractual”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 146; E.T. Bianchi y H.P. Iribarne, “El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum propium non valet”, ED, 106/851; Belluscio, Augusto, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”; Ed. Astrea, t. V, Buenos Aires, 1984, p. 908; José Luis de los Mozos; “El principio de la buena fe”, Ed. Bosch, 1965, p. 183; idem jurisprudencia en ED 88-179 y 91-250; R.E.D. t. II, p. 80, sum. 18; idem t.15, p. 35, sum. 4, etc.).

Es que, en efecto, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 Cód. Civil) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada conforme a la buena fe en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: “Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro”; idem, 24/11/1980, in re: “Copes. “, cit. supra”; cfr. en este sentido Diez Picazo Ponce de León en la obra citada, p. 142; conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit. ).

Por ende, dentro del contexto que se ha venido exponiendo, la conducta aquí observada por la concursada aparece en contradicción con su propia conducta anterior de convalidar los mismos movimientos o débitos que ahora cuestiona y con ello el deber de obrar de buena fe que debe observar todo sujeto de derecho, más aún tratándose de una operatoria perdurable en el tiempo como la presente.Recuérdese que el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de tracto sucesivo, de ejecución continuada o periódica, también llamado de duración (“dauervertrag”, según la doctrina alemana, o “contrat á éxécution successive”, para la francesa) en el que las prestaciones se ejecutan en forma continuada a través del tiempo y en el que la conducta coherente de las partes durante la extensión en el tiempo de la relación constituye un factor decisivo para la obtención de los fines últimos que las partes tuvieron en miras al constituir esa relación.

Síguese de ello que, considerando la ausencia de observaciones de parte de la recurrente durante la vigencia de la relación acerca de los débitos que ahora pretende cuestionar, con la consecuencia de interpretar ese silencio como conformidad y/o aquiescencia tácita con la exactitud de las cuentas (conducta que encontraría fuerza vinculante en perjuicio del cuentacorrentista a la luz de la precedentemente analizada doctrina de los propios actos), no puede sino concluirse en la improcedencia de los cuestionamientos vertidos por aquélla con respecto a los débitos impugnados, los que, se reitera, no fueron claramente individualizados, habiendo efectuado la apelante en esta instancia una remisión a un informe pericial.

Así, la realidad de la evolución de la cuenta existente entre la incidentista y la concursada autoriza a suponer la existencia de un acuerdo aunque sea tácito entre las partes sobre las comisiones y gastos a cobrar pues la vigencia de la cuenta (que, se reitera, es un contrato de duración) se halla “atada” -en definitiva- a la evolución y surgimiento de las nuevas necesidades operativas y servicios bancarios “impuestos” por el mercado (y requeridos por el cliente de la entidad financiera) que no pueden ser mantenidos en el tiempo sino se cuenta con la conformidad, aunque sea tácita, de este último.

Caso contrario, no hallaría una explicación razonable el hecho de que la accionante hubiese consentido la operatoria bancaria mantenida con la accionada durante los trece (13) años en que la cuenta se mantuvoactiva (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).-

Como consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto cabe considerar injustificada la pretensión revisoria de los débitos analizados en el presente por parte de la concursada, debiendo rechazarse el agravio esbozado al respecto.

13.) Sentado ello, en relación al cobro de intereses que la concursada alega resultan “desproporcionados” o “excesivos”, los que no habrían sido acordados previamente.

Ahora bien, el hecho de que no se hubiesen pactado por escrito las tasas de interés cobradas por el banco, deviene intrascendente a poco que se advierta que la concursada consintió tácitamente tales réditos, al no emitir objeción alguna luego de recibir los resúmenes de cuenta remitidos mensualmente por la contraria. Tal conclusión es connatural a la seguridad del tráfico comercial y bancario, que solo se concibe sobre una regla de confianza que debe existir entre el operador profesional del crédito y su cliente, enmarcada en la esfera del principio de la buena fe, aludido supra (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).

Por otra parte, se advierte que la comparación de los intereres aplicados lo ha sido con parámetros no adecuados, pues se ha tomado la tasa activa promedio mensual que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales (fs. 596 y fs. 611), la tasa pasiva de esa misma entidad, la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, el Indice de precios Mayoristas Nivel General y el Indice de Costo de Vida Nivel General, índices y tasas que no son las aplicadas a una cuenta corriente bancaria sino a operatorias que difieren de aquella, por lo que no se aprecia que resulten referencias adecuadas para demostrar lo excesivo de los réditos aplicados.Véase que, en todo caso, debió compararse el interés cuestionado con aquél utilizado para cuentas corrientes en otro banco público o privado.

De otro lado, aún cuando las tasas cobradas por la incidentista fueran efectivamente superiores a las de otros bancos o a las tasas “testigos” o “promedio” vigentes en el mercado, esa sola circunstancia no las convertiría en ilegítimas (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .” y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).

En efecto, sabido es que el costo del dinero en el mercado financiero (o sea, concretamente, la tasa de interés) se halla regido principalmente por la regla de la oferta y la demanda de recursos financieros en dicho mercado, según las circunstancias de tiempo y lugar imperantes en el momento de que se trata, más allá de otros aspectos puntuales que tienen que ver con la eficiencia del sistema bancario en general, la de cada institución bancaria en particular, y muchas otras razones vinculadas con la política comercial de los bancos y de las compañías financieras que operan en el sistema.

A su vez, también es sabido, que, en general, en cualquier mercado, nunca es equivalente el costo del dinero, cuando la dadora de crédito es la banca pública que cuando esa función la cumple la banca privada, ya que median razones de orden público que tienen que ver con la promoción, estímulo e incentivo a determinadas actividades o del crédito mismo, como motor de la economía, que hacen que el costo del dinero que proporcionan los bancos públicos sea más bajo que el de los bancos privados, cuya única finalidad -en definitiva- no es otra que la obtención de lucro, lucro que sólo encuentra límite en el juego de la oferta y la demanda, las regulaciones de la autoridad monetaria y la regla moral ínsita en toda convención entre particulares, de acuerdo con la cual las tasas aplicadas no pueden ser contrarias a labuena fe, la moral y las buenas costumbres (CC:953) ni exceder ciertos parámetros que las conviertan en “usurarias” (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones “, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., T II-A, págs. 205/7, n°909; ídem Belluscio Augusto C – Zannoni Francisco A, “Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado Anotado y Concordado”, Ed. Bs.As., Astrea, 1981, T 3, pág. 117/9; etcétera).

Se sigue de lo expuesto que -salvo que se exceda de esos parámetros- no hay nada de irregular en el hecho de que un banco, en este caso público, perciba por una operación de crédito una tasa de interés superior a la de otra entidad crediticia. Ello pues, en tanto la tasa en cuestión no infrinja los límites impuestos por la autoridad monetaria o la moral y las buenas costumbres, no existe motivo alguno para objetar el cobro de esos réditos por parte del banco, ya que, en definitiva, tales intereses son el fruto de un libre acuerdo entre banco y cliente, pacto que puede ser anterior a su devengamiento (convención expresa previa) o posterior a él, a través del consentimiento tácito brindado por el cliente a las tasas aplicadas por el banco y que le son informadas al primero a través de las comunicaciones que periódicamente le envía el banco con los movimientos de su cuenta. No debe olvidarse que -con el único límite de la “usura” (arg.art.953,CC)- el artículo 621 del Código Civil prescribe que “la obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubieren convenido entre deudor y acreedor”.

En todo caso, si los intereses percibidos por el banco son desmesurados o excesivos y existen otros bancos privados o públicos que cobran tasas de intereses más bajos, lo que corresponde es que el cliente objete esos intereses frente al banco, renegocie las tasas que tiene acordadas

o impugne los resúmenes continentes de tasas no convenidas que resulten desmesuradas, o bien -si nada de ello lo satisface- que opte directamente por cambiar de banco, escogiendo aquél que le ofrezca las tasas más atractivas (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A. s/ Quiebra ” citados).

Lo que sí no se puede hacer es aceptar mansamente durante largos períodos (incluso, de varios años) las tasas (desmedidas o no) que cobra el banco y pretender demandarlo después para que devuelva lo que supuestamente fue cobrado “en exceso”, utilizando para arribar a esta calificación una simple comparación con otras tasas del mercado, que en la especie no son aquellas aplicadas a la operatoria de una cuenta corriente, ya que ello implica, una actitud no solo reñida con la seguridad del tráfico mercantil, sino también con el principio general de la buena fe y la regla que impone a los contratantes un comportamiento coherente (conf. esta Sala A, 30/7/09, “Amuyen.”, cit; íd, 22/10/10, voto del Dr. Kolliker Frers en: “Encasa .”y “Encasa S.A.s/ Quiebra ” citados).

Síguese de lo precedentemente señalado que también resulta improcedente el recurso de la concursada sobre este punto.

14) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:

c.) Rechazar el recurso deducido por la concursada y, por ende, confirmar la resolución apelada en lo que decide y fue materia de agravio.

d.) Imponer las costas devengadas en esta Alzada a cargo de la recurrente que ha resultado vencida.-

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley

25.857, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. Alfredo Arturo Kolliker Frers. Ante mí: María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. 828/835 de los autos de la materia.

María Verónica Balbi

Secretaria

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