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En el caso de los viajantes de comercio, el gasto de telefonía celular debe incluirse en el cálculo indemnizatorio

indemnizacion-declaracion-de-la-renta-2013Partes: Iovanetti Diego Raúl c/ Nestlé Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 31-mar-2014

Cita: MJ-JU-M-86560-AR | MJJ86560 | MJJ86560

Viajantes de comercio: se confirma la sentencia que hizo lugar en lo sustancial a la demanda por cobro de indemnizaciones por despido y demás partidas integrativas de la liquidación final.

Sumario:

1.-Corresponde conceptuar al rubro telefonía celular como contraprestación salarial al amparo de los arts. 103 y 105 de la LCT., pues la accionada no demostró haber impuesto al actor limitación alguna en su uso o abonar únicamente las llamadas de uso laboral, por lo que conformó un beneficio al trabajador.

2.-El teléfono móvil está incorporado al estilo de vida del común de la gente, mucho más al de un ejecutivo, por lo que la adjudicación de un celular y el pago de los servicios de telefonía le evitó al actor un gasto que igualmente hubiera efectuado, otorgándole una ventaja patrimonial.

3.-Cabe tener por cierta la fecha de ingreso denunciada por el actor, pues la demandada no ha invocado que la contratación del actor a través de la empresa de servicios eventuales se haya debido a exigencias extraordinarias y transitorias, cuál ha sido la razón por la que se necesitó contratar trabajadores eventuales, cuál ha sido el resultado concreto que persiguió y cuáles han sido los servicios extraordinarios determinados de antemano que permitan tener una idea aproximada de las fechas de comienzo y terminación del vínculo.

4.-Debe rechazarse el reclamo de diferencias salariales en concepto de comisiones por cobranzas, pues en la demanda se ha omitido un dato sumamente importante, cual es el indicar el porcentaje de comisión sobre las cobranzas que le habría correspondido percibir al actor, dato relevante ya que habría permitido apreciar si el monto que se le pagaba era superior o inferior a las comisiones que se le debieron liquidar.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2014, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar en lo sustancial a la demanda por cobro de indemnizaciones por despido y demás partidas integrativas de la liquidación final. Viene apelada por ambas partes. El perito contador postula la revisión de los honorarios que le fueron regulados.

II.- La demandada expone sus agravios en la memoria de fs. 440/444.

III.- «Uso del celular». Llega firme a esta Alzada que tal partida era abonada por la demandada. De las declaraciones testimoniales, surge que el actor podía disponer de dicho beneficio, que su uso era ilimitado y sin restricciones. La accionada no demostró haber impuesto al actor limitación alguna en su uso o abonar únicamente las llamadas de uso laboral, por lo que conformó un beneficio al trabajador. El teléfono móvil está incorporado al estilo de vida del común de la gente, mucho más al de un ejecutivo. La adjudicación de un celular y el pago de los servicios de telefonía, le evitó al actor un gasto que igualmente hubiera efectuado. Por ello, en tanto ventaja patrimonial, corresponde que se lo conceptúe como contraprestación salarial al amparo de los artículos 103 y 105 de la LCT. Por otra parte, considero que la suma justipreciada en grado por dicho concepto, luce razonable a partir de lo informado contablemente, que no mereció reproche de la apelante (artículos 165, 386, 477 C.P.C.C.N., 56 L.C.T.).

De conformidad a lo anotado debe mantenerse la condena respecto a la base salarial, en cuanto la demandada no acreditó que dicho beneficio otorgado al actor estuviera dirigido a la ejecución de la prestación laboral.La partida analizada constituía una clara remuneración en especie, fue ajena a la prestación laboral, por cuanto de otro modo dicha erogación hecha con interés personal debió ser soportada con los propios ingresos salariales del accionante y no, como sucedía en el caso, satisfecho por el empleador. A partir de dicha situación fáctica coincido que se trataba de un pago en especie y que debe ser computado como remuneratorio. A mayor abundamiento, cabe destacar que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores a la que expresa el artículo primero del Convenio n° 95 de la OIT que define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y que debe prevalecer, en caso de «pugna» por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. En lo que atañe a dicho convenio, y con expresa referencia al artículo 103 bis de la L.C.T., se recordó que «es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe». Por lo expuesto, cabe confirmar lo resuelto en grado sobre el particular.

IV.- Diferencias salariales por trato discriminatorio:El sentenciante de grado con fundamento en las cargas dinámica de la prueba y, con remisión a lo informado por el perito contador en el sentido que la demandada no le suministró información a fin de establecer la remuneración que le pagaba a los trabajadores que realizaban las mismas tareas que el actor, hizo lugar a la partida y consideró razonable el monto reclamado.

Lo que, a mi juicio, aconseja la confirmación de lo resuelto, es que la demandada, sobre quien pesaban cargas registrales y documentales incumplidas, no ha ofrecido argumentos jurídicos, ni remisión a pautas objetivas, que conduzcan a privilegiar su propia afirmación sobre la de quien no estaba sujeto a dichas cargas. Sentado lo expuesto y teniendo en cuenta lo informado por el perito contador, corresponde aplicar la presunción del artículo 55 de la L.C.T. teniendo en cuenta que se vio privado de información relevante para dilucidar la cuestión en debate. Cabe agregar, que la demandada no ha criticado de manera eficaz la corrección del informe, ni la idoneidad de las fuentes de información de las que se valió el perito para la confección de su dictamen, lo que conduce a otorgarle eficacia convictiva. A falta de prueba directa del monto de la remuneración, la cuestión ha quedado diferida a la prudente estimación judicial. Es lo que, con estricto apego al sistema, hizo el sentenciante de grado, lo que excluye la admisibilidad del agravio y remite a la razonabilidad de la estimación.(artículos 386 y 477 C.P.C.C.N., 56 L.C.T.). En síntesis, la empleadora trasgredió, en perjuicio del trabajador, la garantía constitucional de «igual remuneración por igual tarea» (artículo 14 bis CN) que, como lo ha señalado la Corte Federal, es una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa, (Fallos 265:242). En ese contexto fáctico, es procedente el planteo sustancial del trabajador ya que incumbía a la demandada la prueba de las razones objetivas que justificaban el tratamiento desigual conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes SA» del 23.08.88 ( CS Fallos: 311:1602), y en consecuencia corresponde confirmar lo decidido en la anterior instancia.

V.- Base de cálculo-inconstitucionalidad del tope (artículo 245 L.C.T.): El agravio es inatendible. La parte no se hace cargo de que el sentenciante de grado, siguiendo los lineamientos del Máximo Tribunal en la causa «Vizzoti», no hizo lugar al planteo de la parte actora respecto al tope que establece el artículo 245 L.C.T. ya que, no se evidencia una disminución monetaria que habilite, en el caso, la declaración de inconstitucionalidad de la norma según los parámetros considerados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo mencionado.

En cuanto a los rubros que integran la base de cálculo a los fines indemnizatorios, me expedí ut supra. Sólo cabe agregar, que la parte no ofrece otros argumentos, fundados en parámetros de determinación que deban ser preferidos a los utilizados por el sentenciante de grado.

VI.- Indemnizaciones Ley 24.013: La demandada cuestiona que se haya tenido por acreditada la fecha de ingreso denunciada por el actor. Para así decidir, el sentenciante tuvo en cuenta que «la demandada no ha invocado que la contratación del actor a través de Sistemas Temporarios S.A.se haya debido a exigencias extraordinarias y transitorias, cuál ha sido la razón por la que se necesitó contratar trabajadores eventuales, cuál ha sido el resultado concreto que persiguió y cuáles han sido los servicios extraordinarios determinados de antemano que permitan tener una idea aproximada de las fechas de comienzo y terminación del vínculo. Requerimientos, que adelanto, en lo más mínimo se encuentran invocados para considerar que la relación habida en ese periodo revistiera el carácter de eventual, es decir si los servicios prestados por Iovanetti, resultaban eventuales para la empresa usuaria (arts. 92 y 99 LCT). La prestación de servicios anterior a la fecha de ingreso registrada también se encuentra corroborada por las declaraciones de Candia y de Heredia -que no merecieron elaboración de la apelante-…, como así también-en parte- por la demandada cuando en su escrito de responde indicó que «el actor reingresó a trabajar para mi mandante» (fs. 66 vta.), lo que da cuenta que trabajó un período anterior». La parte no se hace cargo de los fundamentos expuestos en la sentencia y, las conclusiones no han sido eficazmente cuestionadas. El planteo no excede del limitado marco de la exteriorización de una disconformidad subjetiva que no accede a la calidad de expresión de agravios, en sentido técnico-jurídico (artículo 116 Ley 18.345).

Multa del artículo 2º de la Ley 25.323: La demandada solicita se reduzca la multa allí fijada, aduciendo que depositó las sumas debidas, afirmación veraz respecto de las partidas no indemnizatorias de la liquidación final, ajenas al sistema de la norma. No lo hizo con las indemnizatorias, que constituyen su materia (ver pericia contable punto 26 fs. 255). La parte final de la norma autoriza a reducir parcialmente el importe de la agravación si hubiesen existido causas que justificaren la conducta del empleador.Se debería entender que la justificación podría surgir de la imposibilidad, material o jurídica, de satisfacer los créditos, o de la plausibilidad de la justa causa de despido invocada, judicialmente desechada. En el caso, no se advierten razones para la exoneración o reducción de la multa. La incidencia del sueldo anual complementario sobre la indemnización del artículo 232 L.C.T., es procedente por cuanto dicho concepto se habría devengado de haberse otorgado el plazo de preaviso correspondiente.

VII.- Indemnización por clientela – categoría laboral (viajante de comercio): El señor Juez a quo analizó con apego a las reglas de la sana crítica la prueba testimonial y la pericia contable, y llegó a la conclusión, que comparto porque se ajusta a los dichos de los testigos y de lo que surge contablemente, que el actor desempeñó tareas de viajante de comercio durante todo el periodo denunciado dado que surgen, en forma concordante y concluyentes, sus notas típicas y las circunstancias invocadas en la demanda en cuanto a la modalidad de las tareas y del pago de las comisiones. La quejosa no se hizo cargo de los fundamentos del decisorio y de las conclusiones que de ellos se extrajeron y no demuestra, como era su carga, que contiene errores invalidantes de su eficacia probatoria, ni que haya apreciado dicha eficacia con desdén por las reglas que gobiernan la cuestión en materia probatoria. Formula consideraciones de tipo general, pero soslaya el razonamiento y los argumentos de la sentencia, ni elabora adecuadamente acerca de su contenido. En definitiva, se limita a discrepar con lo decidido y no ofrece otros argumentos, que deban ser preferidos a los expuestos por el Juez a quo, y que han quedado firmes por omisión de la crítica razonada y concreta que define, en sentido técnico procesal, el concepto de agravio (artículo 116 Ley 18.345).

VIII.- Convención Colectiva de Trabajo 308/75: La demandada sostiene que el sentenciante de grado consideró aplicable al caso la citada convención, si bien explícitamente no la menciona.El agravio es inatendible. En primer lugar, el Juez a quo sólo hizo mención de la convención al tratar el planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio al determinar la indemnización del artículo 245 LCT. En segundo lugar, el argumento de que la actividad del actor se encontraría comprendida en la CCT 66/89, es una cuestión inédita que no fue puesta a consideración del sentenciante de grado. Su consideración actual afectaría el principio de congruencia, las reglas del debido proceso y el derecho de defensa de la contraria, por lo que esta Cámara se encuentra inhibida de tratarlo (artículo 277 C.P.C.C.N.). En tercer lugar, la queja sólo trasluce una mera discrepancia con lo resuelto, que no accede a la calidad de agravios en sentido técnico-jurídico, y no es posible inferir cuáles serían las consecuencias jurídicas que derivarían de la aplicación de la normativa que pretende se haga efectiva y el pronunciamiento que requiere de esta Cámara. (artículos 265

C.P.C.C.N. y 116 de la Ley 18345). Tales deficiencias, conducen a la desestimación del agravio que se trata y, consecuentemente, a la confirmación de lo resuelto en grado sobre el tópico.

IX.- Liquidación: La demandada manifiesta, sin mayor elaboración, que nada le adeuda al actor El tema fue introducido con latitud equivalente a la ausencia de articulación (artículo 116 Ley 18345).

X.- Certificado de Trabajo (artículo 80 L.C.T.: La demandada cuestiona la condena a la entrega de los certificados de trabajo previstos en el artículo 80 de la L.C.T. No existen inconvenientes jurídicos ni prácticos para extender las constancias documentadas de acuerdo con lo que se ha tenido como verdad del proceso, vinculante para las partes.A mayor abundamiento, esta Sala ha sostenido que «si se pretende entregar certificaciones que no se ajustan a lo dispuesto por el artículo 80 LCT debe considerarse incumplida la obligación legal por más que los documentos hayan sido puestos a disposición del empleado»( sentencia 38.351 del 15/7/11, «Malcorra Liliana Luisa c. Jardín del Pilar. s. Indem. Art. 80 LCT L. 25.345». ). Por dichos fundamentos, corresponde confirmar la condena a la entrega de las respectivas certificaciones, de conformidad a lo resuelto y acreditado en la causa.

XI.- Costas y honorarios: No encuentro motivos para apartarme del principio general que rige en materia de costas (artículo 68 C.P.C.C.N.). Las regulaciones de honorarios en atención a la importancia, mérito de los trabajos realizados y las normas arancelarias de aplicación, lucen razonables y no deben ser objeto de corrección. (artículos 6º, 7,º 8º, 19 Ley 21839, 3 DL 16638/57, 38 Ley 18345).

XII.- Diferencias salariales en concepto de comisiones por cobranzas: El actor se agravia del rechazo de la partida. El agravio no alcanza el registro de suficiencia que requiere el artículo 116 de la Ley 18.345. En primer lugar, advierto que en la pieza en análisis se ha omitido un dato sumamente importante, cual es el indicar el porcentaje de comisión sobre las cobranzas que le habría correspondido percibir al actor, dato relevante ya que, habría permitido apreciar si el monto que se le pagaba era superior o inferior a las comisiones que se le debieron liquidar.En segundo lugar, más allá de que se planteó la cuestión como una hipótesis de omisión pura y simple de todo pago lo que impide la admisión del agravio es que, del mismo planteo inicial que actualiza en el recurso, surge que le fueron pagadas retribuciones en concepto de comisiones por cobranzas, situación que ponía en cabeza del pretensor la carga de prueba objetiva de que esos pagos no retribuían la totalidad de las que realizó.

XIII.- Viáticos y gastos de automóvil: El Juez a quo juzgó no remunerativos dichos conceptos con fundamento en lo normado por el artículo 105 inc. c) de la L.C.T. que excluye del concepto de remuneración al pago de gastos con comprobantes de los viajantes de comercio, norma que dejó sin efecto lo previsto por el artículo 7º de la Ley 14.546. Para así decidir consideró que: «…se encuentra acreditado mediante los oficios obrantes a fs. 111/143 que la demandada depositaba en la cuenta del trabajador sumas identificadas bajo el concepto «retorno»…Al respecto, el perito contador acompañó a fs. 265/394 constancias documentadas de los pases de autopista y de los viáticos presentados por Iovanetti…Un cotejo de las sumas depositadas en concepto de retorno permite concluir que las sumas depositadas coinciden con los montos de «los comprobantes de gastos de viaje»· A modo de ejemplo: la suma de $ 2.716,64 acreditada según informe de fs. 137 concuerda con el comprobante de fs. 265; las de fs. 138 con los comprobantes de fs. 278, 289 y 305; las de fs. 140 con los comprobantes de fs. 350, 357, 363 y 369)». El actor, por las razones que esgrime, critica tal decisión, convencido de que debió reconocerse e incluirse en la base de cálculo de los rubros que integran la condena, las sumas correspondientes a las partidas en cuestión. A partir de la sanción de la Ley 24.700, que modificó el art. 105 L.C.T. ha perdido vigencia el art. 7°, segundo párrafo, de la Ley 14.546.Se dispone allí, con expresa mención a la categoría que ostentaba el actor, la privación del carácter remuneratorio de «los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6 de la ley 24.241, y los reintegros de automóviles en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior», es decir, sin comprobantes y calculados por kilómetro recorrido según los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la Dirección General Impositiva (conf. inc. b). De allí que, que la restitución de los gastos por viáticos, estaría sujeta a su rendición documentada, y no encontrándose cuestionada por el pretensor, tal disposición, corresponde confirmar la decisión recurrida, en cuanto excluyó de la base de cálculo, dichos rubros (en similar sentido, Angio, María A. c. Droguería Latina S.A. s. Despido, sentencia 37.335 del 30.06. 2010). Y, ello trae aparejado el rechazo de la multa del artículo 10 Ley 24.013.

XIV.- Base de cálculo: El sentenciante a los fines indemnizatorios consideró como mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada por el actor la de enero de 2011 según información contable de fs. 251. La propuesta por la parte no es la que surgiría del mes de enero; tampoco explica los conceptos que la integraría para arribar a la suma que propone. Esto excluye la pertinencia de la base sugerida por el demandante.

XV.- Tope indemnizatorio -CCT 308/75-: El actor pretende se aplique el tope indemnizatorio de la CCT 434/06 aplicable a la demandada. Lo que aduce al apelar, se contradice con lo expuesto en la demanda (ver fs.10 y 10 vta., 27 vta.), con lo que parecería querer redireccionar el presupuesto de su pretensión, reflexión tardía que no puso a consideración del sentenciante de grado, por lo que esta Cámara no se encuentra habilitada para considerarla (artículo 277 C.P.C.C.N.), además de atentar contra la regla venire contra factum propium nulla conceditu que, veda a un sujeto adoptar conductas contradictorias con otras anteriores deliberadas y plenamente eficaces con determinado significado jurídico ya que es inadmisible proteger un comportamiento incoherente.

XVI.- Por las razones expuestas, citas legales y argumentos propios, que, en lo pertinente, doy por reproducidos, de la sentencia apelada, propongo, se la confirme en todo lo que fue materia de agravios; se impongan las costas de alzada por el orden causado, y se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en origen (artículos 68 in fine C.P.C.C.N.; 14 de la Ley 21839).

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO dijo:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios;

II) Imponer en el orden causado las costas de alzada;

III) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase.

LUIS ALBERTO CATARDO

JUEZ DE CAMARA

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

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