No corresponde indemnizar por lo dicho en televisión sobre los padres de las víctimas de Cromagnon, que obtienen demasiados ingresos por la muerte de sus hijos.

Partes: G. B. c/ W. S. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 15-may-2014

Cita: MJ-JU-M-86234-AR | MJJ86234

Al rechazarse el pedido de resarcimiento por los dichos emitidos en una entrevista televisiva -sobre los padres de las víctimas del incendio de un local bailable que obtienen demasiados ingresos como consecuencia de la muerte de sus hijos-, se tuvo en cuenta que se formuló una opinión admisible en un debate y que no existe fundamento para restringir la libertad de expresión.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el actor y condenó a la demandada a abonarle una suma de dinero en concepto de resarcimiento por los daños causados por los dichos emitidos en una entrevista televisiva, pues la demandada ha formulado una opinión admisible en el marco del debate sobre un tema de interés público y dentro del cual se ha pretendido determinar las causas materiales y las responsabilidades jurídicas por el incendio del local bailable -República de Cromañón-, y si bien las expresiones formuladas reflejan una profunda falta de simpatía con los familiares de las personas muertas en ese local y la forma raya en lo inadmisible en el marco de una sociedad democrática, fueron vertidas en un intercambio de opiniones y en un proceso de esclarecimiento respecto de su propia posición.

2.-Para la imputación de la calumnia se requiere que se atribuya un delito determinado de modo que resulta imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas tales como víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc., aunque no contenga a todas, pero sí que basten para permitir la determinación, empero la cuestión no gira aquí estrictamente sobre ese tipo de imputaciones tipificadas sino sobre el hecho de haberle adjudicado inequívocamente a la actora una conducta deshonrosa regida por los arts. 1067 , 1089 y1109 del CCiv., existiendo un ánimo de la demandada de alcanzar a cada uno de los padres de las víctimas del incendio del local bailable, con la expresión utilizada, por todo ello la defensa planteada por la demandada en relación al supuesto carácter genérico de la imputación no puede prosperar y debe ser desestimada.

3.-La actora basó la afectación de su honor fundamentalmente en una supuesta mendacidad de la demandada al haberle imputado un interés material (lucro) consistente en la recepción de algún tipo de subsidio, lo cual conforme las pruebas que constan en la causa, se trata de un hecho objetivo, pues la aquí actora se encuentra beneficiada por el subsidio único y especial destinado a las víctimas del incendio del local bailable -República de Cromañón-, en virtud de lo cual se rechaza la demanda tendiente a obtener un resarcimiento económico por los daños causados por los dichos emitidos en una entrevista televisiva.

4.-No existe fundamento constitucional para restringir la libertad de expresión de un sujeto (conf. art. 14 de la CN.) en torno a lo que esta persona pueda opinar en cuanto a que los padres de Cromañón obtienen demasiados ingresos como consecuencia de la muerte de sus hijos, cabiendo la misma consideración en torno a que se estime que hay un puro interés material en los padres de Cromañón en una expresión generalizadora y totalmente desafortunada o que estime que esos familiares busquen venganza y no justicia como proclaman, pues se trata de juicios de valor relacionados con una indebida o excesiva ganancia o sobre la estimación que la demandada hace sobre el ánimo supuestamente vengativo de los padres de Cromañón.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de mayo de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., B. c. W., S. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 421/429 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud: A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

I.- El proceso.

El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por B. G. contra M. S. W. A. y condenó a la demandada a abonarle la suma de $ 30.000 en concepto de resarcimiento por los daños causados por los dichos emitidos en una entrevista difundida el 13 de marzo de 2006 por el canal 9 de Televisión. Asimismo, se desestimó la pretensión resarcitoria deducida contra la empresa Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión (Canal 9) al entender que no podía imputársele responsabilidad alguna ya que toda intervención al respecto hubiera importado un ataque a la libertad de prensa. La actora había reclamado una indemnización por la suma de $ 300.000 que declaró bajo juramento habría de ser donada al Hospital de Niños Dr. P. Garrahan u otra entidad de bien público.

Contra el pronunciamiento condenatorio la vencida interpuso recurso de apelación a fs. 437 que fundó con la expresión de agravios de fs. 461/467 que no fue respondida por la demandante quien también apeló a fs. 433 sosteniendo el recurso con el memorial obrante a fs. 448/456, contestado por W. A. a fs. 472/478 y por Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión a fs. 469/470.1 El hecho que dio motivo a estas actuaciones se produjo en el curso de un programa especial en el cual los periodistas S. G., D. T., R. S. y S. W. le hicieron un reportaje a O. C. relacionado con el incendio ocurrido en el local denominado República de Cromañón el 30 de diciembre de 2004. G. dijo haber visto ese programa conjuntamente con familiares y escuchado las manifestaciones de la demandada que le causaron un desprestigio que alcanza incluso a personas que la conocen que pudieron dudar de su integridad moral. Manifestó que a la propia mendacidad de lo expuesto en el programa televisado se debe sumar la inequidad de lo antiético ya que las afirmaciones han tenido como objetivo mostrarla como una especuladora inescrupulosa enrostrándole un interés material a la lucha por la justicia a pesar de haber rechazado cualquier tipo de ofrecimiento monetario por considerarlo indigno.

La actora manifestó en el escrito de inicio que W. había señalado que no simpatizaba con los padres de Cromañón, afirmando a continuación “los veo como unos lucradores de sus hijos muertos”. G. señaló que ante esta afirmación los periodistas T. y G. cuestionaron los dichos de su colega, lo cual provocó que esta redoblara la apuesta asegurando “Yo me hago cargo”. Acto seguido reiteró que los padres “.lucran con cada hijo”, “.por lo que cobran por cada hijo.” para luego expresar su simpatía con C. (ver fs. 9 vta./10, las negritas corresponden al original). El juez tuvo por acreditados los comentarios vertidos -donde modificó ligeramente la versión al transcribir que había afirmado “los veo unos lucradores de sus hijos muertos”, “Yo me hago cargo” y “.lucran con cada hijo” (en negritas en el original). A partir de esas expresiones, juzgó que la situación encuadra en el art.1071 bis del Código Civil que contempla, más allá de la revelación de secretos o inmisiones en lo reservado, los ataques u ofensas que mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos que perturben de cualquier modo su intimidad para concluir afirmando que la cuestión roza y hasta se confunde con la preservación de la estima propia que sería la zona más violentada con los comentarios del programa televisivo distorsionando su imagen produciéndole un efecto mortificante.

La recurrente cuestiona en el memorial de agravios que se haya entendido que imputó cosa alguna a G. cuando su expresión fue “solamente genérica” sin haberse referido a ella en momento alguno y que el juez haya estudiado la cuestión desde la perspectiva del art. 1071 bis del Código Civil como un caso vinculado a la intimidad. Aclaró que si la actora recibió o no dinero es una cuestión que G. introdujo en el pleito y que la obligó a probar lo contrario al haberse demostrado que “percibió un subsidio que consideraba indigno”. Adujo, por otro lado, que formuló una opinión que no puede estar castigada según surge de precedentes de esta Sala en los casos “Loyola, María Cecilia c. Telearte S.A.” del 25-6-04,”Spinosa Melo, Oscar F. c. Mitre, Bartolomé y otros” del 22-12-03, LL 2004-C, 567 y “Martínez, Norberto Héctor y otro c. Editorial La Razón S.A. y otro” del 14-10-09, RCyS 2010-III, 134 y que no se castiga la opinión del periodista sino sólo cuando aquel provocó una intromisión en la vida privada de las personas.

II.- El contenido de la emisión televisiva.

Los dichos de la periodista S. W.surgen del registro obrante en los videos acompañados cuya visualización es elemento decisivo a la hora de determinar si la demandada ha incurrido en ilicitud en su conducta o si, como se sostiene en el responde a la demanda, se trata simplemente de la expresión de una opinión que no puede originar responsabilidad. Las partes no cuestionan la trascripción de las expresiones que consta en la sentencia aunque la demandada señala que fueron vertidas como opiniones en el curso del programa televisivo. Se impone, a fin de evitar un examen descontextualizado de la materia, la transcripción del segmento correspondiente al programa periodístico especial emitido por el Canal 9 de televisión aunque existen algunas dificultades en la audición del programa en el punto crucial de la entrevista.

El fragmento relevante se origina cuando un periodista preguntó a C. si se sentía condenado. El entrevistado respondió “por supuesto” y agregó “acá hay una situación que ustedes cada uno [nombrando a los periodistas de la mesa y señalándolos individualmente con el dedo índice de su mano derecha].crearon una situación de miedo y 3 apoyaron el protagonismo de algunos padres”. Continuó afirmando que los poderes político y judicial se defendían corporativamente y posteriormente dijo que tenía miedo de que lo linchen, señaló nuevamente con el índice a cada uno de los periodistas y terminó por concluir que se sentía “el chanchito de la cacería” (sic). C. -quien dijo ser víctima de la situación- hizo referencia, además, a los padres de Cromañón cuestionándolos por no haberse preocupado en sus manifestaciones en la vía pública en buscar a las tres personas que supuestamente -según su exposición- habían sido la causa del incendio al haber utilizado pirotecnia dentro del local.

Después de estas consideraciones, W. dijo: “O., esas tres personas es posible que se encuentren, pero esas tres personas representan algo de la Argentina, o sea que a mí no me digas nada.Yo no simpatizo con los padres, los veo unos lucradores de hijos muertos, o sea que a mí no me digas nada.” C.: “Discúlpeme”.

W.: “Pero sí creo que hay culpas concurrentes, entonces en todo caso tu enorme ingenuidad al haber confiado en una serie de empresarios inescrupulosos, esa pequeña parte, con dolor te digo, preparate para una condena, lamentablemente, porque va a haber mucho miedo corporativo, va a haber un enorme miedo”.

Siguen aquí varias voces superpuestas aunque es posible escuchar que G. dijo algo así como “lucradores de hijos muertos no lo acepto.” y que S. señaló “generalizar así no me parece”.

También se escucha confusamente decir a la actora -según lo afirmado en la sentencia- “Yo me hago cargo” y “lucran con cada hijo” aunque también es posible que haya dicho “ganan” como se trascribió en el escrito de inicio.

T. dijo que quería hacer una aclaración, que tenía una posición crítica con los padres, con muchos de ellos, o con algunos que se han convertido en representantes y manifestó que “no creo que hayan sido lucradores, a su modo, equivocadamente, y cometiendo actos de violencia y ex abruptos y exageraciones, están buscando a su modo, con las herramientas que da este país, justicia.”

W.: “No, venganza; no confundas justicia con venganza.” T.: “Con las herramientas que da este país” G. termina este segmento afirmando algo sobre el debate y que no podía dejarlo pasar en referencia al dicho de W.

Existen algunas diferencias entre lo dichos en la demanda y el registro audiovisual. W. dijo estrictamente -en cuanto a los padres de Cromañón “los veo lucradores de hijos muertos” y que en cuanto a su posición afirmó que no simpatizaba con los padres sin usar esa expresión respecto a su posición emocional en relación a C.

III.-La defensa de la afirmación genérica.

W.aduce que corresponde revocar la sentencia toda vez que con su expresión no entendió alcanzar a todos los padres de Cromañón y menos aún a la actora a quien no mencionó en particular ni conoce personalmente con lo que debe entenderse que, en definitiva, plantea una suerte de falta de legitimación activa de fondo al considerar que no podía considerarse incluida G. dentro de la mención efectuada en la entrevista periodística.

La combinación de las expresiones “lucradores de hijos muertos” y “lucran con cada hijo” -que es la aceptada en la sentencia como causante de daño a la actora- alcanza a todos los padres de Cromañón puesto que con la última locución la recurrente se refirió con una forma que tiene neta calidad distributiva a la integridad de un colectivo limitado constituido por los padres de Cromañón.

Esta conclusión no se asienta sólo en un análisis puramente gramatical de los dichos emitidos en la entrevista televisiva. La conducta pr evia desplegada por la demandada es relevante como criterio para desestimar su defensa ya que se presenta una situación análoga a la que enfrentó en el curso del debate en la entrevista televisiva. Así como C. aludió a los periodistas en general y, además, en particular a cada uno de los periodistas allí presentes originando la respuesta de W. y la inmediata disculpa de aquel, de modo similar la demandada mencionó a los padres de Cromañón imputándoles a todos y a cada uno que lucraban con sus hijos originando la promoción de demanda por ese motivo. Y diría que es directa 5 y doblemente proporcional porque tanto W. pudo creerse con derecho a responder a la imputación de C. como G. pudo también estimar con igual derecho a promover una demanda para reclamar por el honor que estimó afectado por aquella aseveración.

La defensa planteada en la expresión de agravios resulta inaceptable por la interpretación gramatical de la expresión utilizada y por las conclusiones que surgen del estudio del entendimiento que tuvo W.acerca de los dichos de C. en tanto pretendió involucrarla en la maniobra de todos los periodistas que cubrieron el caso Cromañón. El mismo sentimiento de indignación por haber sido comprendida en una afirmación supuestamente incorrecta -aunque no dejo de ver que C. señaló a cada periodista con su dedo- es el que identifica a la actora y a la demandada en este aspecto de la controversia.

Por estas razones -y a diferencia de lo ocurrido en el precedente de esta CNCiv, Sala A en la causa “R., O. y otro c. Cherasny, Guillermo y otros” del 8-4-08, LL 2008-D, 221 citado por la apelante- ha existido un fuerte grado de intencionalidad de la demandada al dirigirse a un colectivo determinable (padres de Cromañón), limitado en su extensión y en referencia distributiva de su expresión -lucradores- a cada uno de ellos entre los que naturalmente debió sentirse aludida G.

Desde el punto de vista estrictamente legal, he señalado en una sentencia de esta Sala (ver c. 593.575 del 27-8-13 publicado en Abeledo Perrot online APJUR/3513/2012 y en ED digital 69043) que la interpretación extensiva no corresponde en Derecho Penal y que el tipo penal de la calumnia es el mismo que se utiliza al analizar la responsabilidad civil (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, Astrea, 3a. reimp., 2002, t. 5, com. art. 1089, pág. 245 y la doctrina citada en nota 22). En este sentido para la configuración del delito de calumnia basta que este pueda referirse simultáneamente a más de una persona lo que ocurriría “cuando alguien impute a todos los individuos de una categoría que los individualice (los concejales de tal parte)” (ver Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956, t. III, n° 93-II, pág.295, cursivas en el original). En palabras del mismo Soler, si no fuese posible, por la forma misma de la imputación, referirla a determinada persona, no habría calumnia y tampoco puede considerarse calumniosa la imputación eventual que puede resultar de atribuir a uno de entre muchos; como cuando se afirma que “alguno de ustedes me robó el reloj” (ibídem y en sentido similar Waldron, Jeremy, The harm in hate speech, Cambridge Mass., Harvard University Press, 2012, pág. 56).

No se me escapa que para la imputación de la calumnia se requiere que se atribuya un delito determinado de modo que resulta imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas tales como víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc., aunque no contenga a todas, pero sí que basten para permitir la determinación (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, 4ª ed. Buenos Aires, Astrea, 1993, t. 1, n° 330, pág. 145). Empero la cuestión no gira aquí estrictamente sobre ese tipo de imputaciones tipificadas sino sobre el hecho de haberle adjudicado inequívocamente a la actora -según las pautas antes señaladas- una conducta deshonrosa regida por los arts. 1067, 1089 y1109 del Código Civil y es mi convicción, en definitiva, que existió un ánimo de la demandada de alcanzar a cada uno de los padres de Cromañón con la expresión utilizada.

Por todo ello entiendo que la defensa planteada por la demandada en relación al supuesto carácter genérico de la imputación no puede prosperar y debe ser desestimada.

III. La determinación del alcance de la imputación.

La actora busca que W.la indemnice por haberle imputado en el curso de una entrevista periodística que lucra con su hijo muerto lo cual no se corresponde con su posición ya que nunca ha obtenido beneficio monetario alguno adjudicándosele un interés material en la búsqueda de castigo a los responsables.

Toda vez que la sentencia se basa en una errónea comprensión del objeto de la demanda y en una apreciación del tema a la luz del concepto de intimidad (art. 1071 bis del Código Civil), corresponde formular algunas aclaraciones previas.

La aseveración de W. respecto a los padres de Cromañón como “lucradores de hijos muertos” es sustancialmente -aunque no de modo exclusivo- una aseveración fáctica explicada en el curso de la entrevista. Se los llama así por lo que cobran o lucran por cada hijo consistiendo en una afirmación respecto a la cual se puede predicar falsedad o verdad. Y digo que es de carácter fáctico porque así lo ha entendido la propia actora en la forma en que ha dirigido su demanda que está diseñada para deslindar su posición de la de otros padres que pudieran haber recibido un ofrecimiento monetario que la demandante consideró que no debía percibir ella por estimarlo “indigno”(ver fs. 11 vta.). No hay aquí revelación de secretos o exposición de la intimidad de la actora a una falsa imagen que permita ubicar la cuestión en el ámbito de aplicación del art. 1071 del Código Civil. Consisten los dichos en una aseveración que afecta el honor por la divulgación de una inexactitud fáctica y es desde esta perspectiva que corresponde analizar este tipo de casos en tanto ha sido G. quien lo ha enfocado de ese modo como dato relevante a la hora de plantear sus quejas respecto a la conducta de la demandada (ver Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros, 2ª ed., La Plata, Librería Editora Platense, 2009, pág.525).

La cuestión se centra en un punto fáctico (cobro de subsidios o ventajas por la muerte del hijo) que la actora estima equivalente al concepto de lucrar y en una consideración generalizadora (la inclusión dentro de algún grupo de padres que probablemente pudo haber recibido ofrecimientos monetarios) que la agravia especialmente en tanto jamás ha solicitado “prebendas” (ver fs. 11 vta. y 14 vta.).

Por las razones expresadas el tema principal a decidir gira en torno a la “mendacidad” atribuida a la demandada por haberle imputado que lucraba con su hijo para lo cual la actora creyó conveniente explicar su sentido al juez de grado en la demanda y es por ello que entiendo procedente una consideración, antes del ingreso al procedimiento de verificación o falsación de lo afirmado, acerca del contenido de las expresiones empleadas por W. en la entrevista a C.

IV.- El contenido de la imputación y el agravio al honor de la actora.

La actora ha dado dos significados sobre el verbo lucrar. El primero se encuentra en la demanda al haberse explicado al juez que significa, en lo esencial, enrostrar un interés material a la lucha por la justicia y particularmente aceptar un subsidio u ofrecimiento monetario que G. consideraba indigno recibir por la muerte de su hijo. La restante explicación fue dada en el alegato donde se dijo que significa “ganar, sacar provecho de un negocio o encargo, especialmente de un negocio” conforme cita que allí efectúa del Diccionario de la Real Academia Española (ver fs.408). La limitación del significado de la palabra es incorrecta -por lo menos en el ámbito lexicográfico- toda vez que la demandante soslayó, sin mayores explicaciones, la primera acepción del diccionario citado que dice simplemente “conseguir lo que se desea”. No hay, pues, necesariamente en el empleo de esta palabra una connotación relativa a la ganancia como se pretende exponer en el curso del proceso y menos aún un sentido negativo o deshonorable.

La explicación del vocablo no puede, desde luego, quedar limitada a lo qué dicen los diccionarios sobre el tema. El concepto de “lucrar” o de “lucro” es vago como ocurre habitualmente en el ámbito del lenguaje natural y sus límites son más imprecisos de lo que quisiera aceptar la demandante (ver esta Sala en la c. “Morón, Gustavo Darío c. Parrilli, Marcelo” del 30-3-12, pub. en LL 2012-C, 242, y sus citas Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999 pág. 82; “El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral”, punto III, en Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, Buenos Aires, Depalma, 1962, pág. 24 y sigtes.; Carrió, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, pág. 66 y Schauer, Frederick, “A Critical Guide to Vehicles in the Park”, 83 New York University Law Review 1109, 1124 [2008]).

Los significados que se atribuyen habitualmente a esta palabra van desde un polo relativamente neutro (el mencionado en el diccionario que revela la mera obtención de un objetivo) hasta otro extremo 9 que refleja una actitud consistente en el aprovechamiento material ilícito (prohibido por la ley) que puede configurar un delito civil o penal. Dentro de estos dos polos se hallan connotaciones vinculadas a una ganancia superior al costo de un producto (lucro o ánimo de lucro propio del ámbito mercantil) y otra que supone este tipo de ganancia con una mirada hacia lo indebido, pero sin llegar a lo ilícito.Lucrar, en este último sentido, implica obtener un beneficio material con cierto reproche -que dependerá de cada observador- en el orden de lo puramente moral (se obtiene algo que no se debía ganar aunqu e el sistema normativo lo autorice al no calificarlo como ilícito). La cuestión entra dentro del terreno jurídico puesto que en ocasiones el ordenamiento penal castiga una conducta realizada con ánimo de lucro (arts. 32, 173, inc. 7º, 268 (1) y 277 inc. 3 b del Código Penal), mientras que el Código de Comercio exige el lucro como recaudo para la configuración del acto de comercio (art. 8, inc. 1º). La idea de lucro cesante no es más que la frustración por los ingresos esperables de una actividad que no se han obtenido (la utilidad que se haya dejado de percibir según el art. 519 del Código Civil).

Aunque la connotación jurídica es ineludible en la consideración de un tema vinculado -como lo hizo la actora- a la concesión de ofrecimientos monetarios y subsidios, la primera impresión que resulta de lo afirmado por W. es que sus dichos no manifiestan una descripción neutra en relación a los padres de Cromañón sino, más bien, una antipatía cuyo contenido y forma examinaré en el curso del voto.

Este estudio, sin embargo, no puede escapar -por razones de orden sustancial y procesal- de la determinación del alcance preciso de la expresión en el marco de la entrevista dada por la actora en el curso de su demanda. Dicho significado fue tenido en cuenta por W.al responder la demanda con lo cual quedó configurado el principal tema a decidir a punto tal que parte de la prueba se destinó a la refutación de los hechos aludidos en el escrito de inicio.

La demandante expuso ante el juez de la instancia que era precisamente el significado que ella asignaba a la palabra lucrar en la demanda el que debía aplicarse al caso en una suerte de definición estipulativa fuera del marco de la connotación lexicográfica. En este sentido, G. ha hecho una proposición declaratoria del significado de una palabra al cual quiere darle un sentido para los fines particulares de su discurso (ver Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, Buenos Aires, Rei Argentina, 1987, t. 2, págs. 319 a 329; Stuart Mill, John, Sistema de lógica demostrativa e inductiva, t. I, Madrid, Rivadeneyra, 1853, pág. 184 y Kern, Eduard, Los delitos de expresión, Buenos Aires, Depalma, 1967, pág. 12).

Por ser ello así, se impone comprender este significado específico atribuido por la actora para el verbo “lucrar” con las concretas ejemplificaciones dadas en el proceso. G. se colocó en el escrito de inicio como una persona que busca el castigo de los responsables habiendo “requerido penalmente” al Sr. C., al personal policial y a funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Se señaló en el párrafo siguiente que “por otro lado, no obstante los diversos subsidios otorgados a víctimas y familiares, tanto por el gobierno nacional como el municipal y provincial o las propuestas de indemnización que ofreciera el ex Jefe de Gobierno Sr. A. I., jamás la actora aceptó contribución, beneficio, amparo, compensación o retribución alguna que resarciera la pérdida de su hijo” (ver fs. 9 vta.). Plantea en otro segmento de su demanda que “lo que no puede sostener la Sra. W.es que la lucha por obtención de justicia, por el castigo a los culpables y la esperanza que nunca más vuelva a repetirse tamaña tragedia, tiene como fin el lucro económico”. Añadió a continuación que “no puede decir públicamente sin causar grave ofensa que las posiciones de la Sra. G. y otros padres, tengan como fin, como propósito y objetivo la obtención de una ganancia, de un enriquecimiento a costa de los cadáveres de sus hijos” (ver fs. 11). En otra sección, precisa -en una explicación que estimo particularmente ilustrativa- que “será sencillo para S.S. entender que acusar de “lucrar” con la muerte de un hijo es una afrenta hacia uno mismo, y significa enrostrar un interés material a la lucha por justicia”. En el párrafo siguiente explicó que “Probablemente haya habido casos de padres que han aceptado algún tipo de subsidio, que sirviera de sostén o mejora en su situación económica. En todo caso, la demandada no debió hacer generalizaciones que pudieran afectar a los que han rechazado cualquier 11 tipo de ofrecimiento dinerario por considerarlo indigno (ver fs. 11 vta., párrafos segundo y tercero).

Sostuvo posteriormente que “emerge como enormemente ofensivo que se la califique de lucrar con la muerte de su hijo cuando desde los albores de la causa ha impulsado las actuaciones judiciales, se ha pronunciado públicamente con ese fin y jamás ha permitido siquiera que se le ofrezca un peso por la vida truncada de F.”. Declara haber impetrado una acción de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, como cualquier ciudadano que pretende ser resarcido por los daños que ha sufrido. “Pero ello es muy alejado del criterio de W. en cuanto que los padres que perdieron un hijo en la tragedia del 30 de diciembre de 2004 quieren lucrar con sus cadáveres” (ver fs. 13 vta.). Afirmó, asimismo, que “Jamás aceptó ni permitió que le ofrecieran ningún tipo de prebenda.Ni la aceptará. Jamás procuró enriquecimiento y menos venganza personal” (ver fs. 14 vta.).

La actora formuló otras precisiones respecto del alcance de la palabra lucrar y sus derivados utilizados en la entrevista televisiva. Señaló que “W. debió haber medido sus palabras, haciendo un uso prudente de las mismas. Si realmente piensa que algunos padres han aceptado alguna canonjía, si realmente tiene la convicción que algunos padres especulan y lucran con sus hijos muertos, precisamente, debió decir que “algunos” recibieron prebendas, o que quieren ganar dinero. Si piensa que algunos consiguieron trabajo, obtuvieron un préstamo hipotecario o se sumaron a determinada bandería política por alguna razón, debió sostener que fueron “algunos” (ver fs. 11 vta.).

La transcripción in extenso de varios párrafos del escrito de inicio tiene por objetivo determinar cuál es la autoestima de la actora que entiende afectada por los dichos de la demandada. G. busca -con estricta justicia- el castigo penal de aquellas personas que por comisión u omisión causaron la muerte de su hijo. Y está claro, además, que pretende distinguirse de otros familiares que han recibido subsidios o beneficios por la pérdida de su hijo. El lucro, según lo ha explicado G., implica, en general, enrostrar un interés material “a la lucha por justicia” y, en este caso, haber aceptado cualquier tipo de ofrecimiento monetario o subsidio por la vida de un hijo (ver fs. 11 vta.). La entidad de la afectación a su autoestima se da porque considera “enormemente ofensivo” que se le diga que lucra con la muerte de su hijo cuando no ha permitido que jamás se le ofrezca suma monetaria alguna.

Frente a su “prédica constante e intransigente” (ver fs. 13 vta.), lo que agravia -de modo derivativo aunque inequívoco- el honor de G.es que se las haya confundido con individuos que habrían recibido, según sus términos en diversos párrafos de la demanda, subsidios, beneficios, canonjías, amparos, contribuciones, préstamos o retribuciones de alguna repartición estatal (nacional, provincial o municipal). La aclaración que efectúa en torno a la acción de daños y perjuicios que habría promovido contra los gobiernos nacional y municipal esclarece todavía más su posición en torno a este tema; una cosa es recibir subsidios y retribuciones (“lucrar”) y otra reclamar por la vía judicial -como cualquier ciudadano- por el resarcimiento de los daños y perjuicios que se han sufrido con la muerte de un hijo.

La demanda contiene, en resumen, dos agravios sustanciales consistentes en que se ha imputado haber recibido un beneficio que siempre ha rechazado como indigno y que se le haya atribuido genéricamente un interés material por la vida de su hijo. La actora estima que se la ha colocado dentro de un conjunto de personas que habría lucrado -obtenido un beneficio estatal- que no se corresponde con su posición en la que es reconocida en la sociedad (honor objetivo) o dentro la cual su autoestima se siente profundamente afectada (honor subjetivo).

Para determinar esta afectación, nuestra doctrina y jurisprudencia han considerado que el honor tiene un doble carácter objetivo y subjetivo (De Luca, Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor: Delitos contra el honor cometidos a través de la prensa, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006, pág. 59) y que se encuentra reconocido por normas del bloque de constitucionalidad (arts.17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, V de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y 12 de la Declaración Universal de 13 Derechos Humanos). El honor es preexistente -como categoría social- a su protección misma y de aquí surgen especialmente las dificultades puesto que el encuadramiento dentro de la tipificación legal dependerá de las cambiantes miradas de la comunidad respecto a la entidad de las aseveraciones o insultos que se emitan en un contexto histórico dado. Se estima que el concepto fáctico, objetivo o aparente consiste en la representación o consideración que los demás hacen de las cualidades de una persona que está constituido por la reputación y la fama que ella tenga en la sociedad. Y el concepto subjetivo e inmanente del honor que se concentra en el aspecto interior, esto es, en la estimación que cada persona hace de sí misma (ver Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, t. II, pág. 109 y ver también Herrero Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, 2ª ed., Madrid, Colex, 1994, pág. 75 y sigtes. y O’Callaghan, Xavier, Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, pág. 37). En concreto, el sujeto supuestamente afectado debe realizar, ante una imputación y a la hora de demandar una reparación por la vía judicial, una especie de balance de correspondencia entre su autoestima (que no refleje una extrema susceptibilidad) y el honor como categoría social en la sociedad en la cual vive.

La actora basó esa afectación de su honor fundamentalmente en una supuesta mendacidad de la demandada al haberle imputado un interés material (lucro) consistente en la recepción de algún tipo de subsidio. W. se defendió alegando la veracidad de la imputación que al tratarse de un hecho objetivo es, en principio, susceptible de prueba.Por ser ello así, corresponde examinar las constancias concretas de la causa a fin de determinar si estamos en presencia de la aseveración de un hecho inexacto.

V.- Las pruebas producidas en la causa.

La demandada solicitó -al contestar la demanda- que se produjera prueba de oficio dirigida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que informara el nombre de cada uno de los beneficiarios del decreto 692/05, el nombre de las víctimas fallecidas y sus padres indicándose, además, quiénes reciben subsidio o contrato de trabajo con ese gobierno municipal.

Según resulta de la prueba informativa contestada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver fs. 121/175 y en especial fs. 127 vta.) y de la prueba pericial contable (ver fs. 386/389) ha quedado acreditado que la demandante es una de las personas incluidas en el subsidio otorgado por el decreto municipal nº 692/05 por la suma de $ 8.400. La mencionada normativa autorizaba el subsidio previa “solicitud de la víctima” con lo cual debería asumirse que la demandante había requerido el pago de ese beneficio, aunque también es cierto que existía alguna incertidumbre en torno a que lo hubiera recibido como ofrecimiento monetario por parte del estado municipal. Cualquier duda al respecto quedó disipada en el alegato presentado por la actora donde manifestó haber percibido la referida suma que destinó al pago de gastos mortuorios (ver fs. 405/409).

En resumen, B. G. recibió una suma en efectivo mediante el pago de siete cuotas de $ 1.200 según resulta de la prueba producida en autos en contra de lo afirmado en el escrito de demanda en cuanto a que jamás percibió monto alguno por la muerte de su hijo.

VI.El fundamento de la sentencia y la solución respecto a la aseveración fáctica.

El juez de primera instancia señaló en la sentencia recurrida que “Indudablemente, las expresiones vertidas en el programa si bien son de carácter genérico sin importar una imputación directa a la actora indirectamente la afecta ya que debió sufrir la pérdida de su hijo y lo afirmado por la demandada, no encuentra asidero alguno. Muy por el contrario si bien de la nómina del decreto nº 692/05 (ver fs. 127 vta.) surge que la aquí actora se encuentra beneficiada por el subsidio único y especial destinado a las víctimas del 30 de diciembre de 2004, el que se le otorgó en siete cuotas mensuales y consecutivas de $ 1.200; entiendo que el mismo no importa por parte de la aquí actora el desarrollo de una actividad lucrativa sino de un subsidio mínimo otorgado por el GCBA” (ver fs. 428 segundo párrafo).

La actora imputó “mendacidad” a la demandada en el empleo de las expresiones antes transcriptas ya que -según aseguró- nunca recibió ofrecimiento monetario de ninguna autoridad estatal nacional, provincial o municipal a diferencia de otros familiares. La demandada demostró que G. obtuvo un ofrecimiento monetario del gobierno municipal. La verificación de esa aseveración fáctica construida con el significado atribuido en la demanda a la palabra lucrar la ha constatado el juez en afirmación no cuestionada por ninguna de ambas partes. El monto fue destinado, según admitió la demandante en su alegato, a pagar los gastos mortuorios que debió afrontar sin que pueda considerarse que ello es lucrar, razón por la cual se trata de “una opinión vergonzosa que provoca dolor y desazón” (ver fs. 408, antepenúltimo y penúltimo párrafos).

Cabe aquí una distinción que no ha sido adecuadamente estudiada en la sentencia.Una cosa es decir que una persona lucra con el significado preciso señalado en la demanda (obtener un subsidio o reparación por parte de alguna repartición estatal o “cualquier ofrecimiento monetario” que no sea una sentencia indemnizatoria) y otra es considerar que ese beneficio -como se califica en la sentencia- no puede ser nunca estimado como una ganancia en razón de su mínima entidad. La primera afirmación entra claramente dentro del concepto de una aseveración fáctica que ha quedado demostrada como verdadera y la segunda no es más que una opinión del juez respecto a lo que estima es una actividad lucrativa, la cual, además, resulta incompatible con la posición original de G. quien había afirmado que le afectaba la imputación al haber rechazado “cualquier tipo de ofrecimiento dinerario por considerarlo indigno”.

La igualación entre la recepción de un ofrecimiento monetario y el concepto de lucro la dio la actora en su demanda donde no se hizo referencia a lo excesivo de los subsidios sino al hecho mismo de recibirlos; en resumen, el agravio al honor de la actora se sustentó en el escrito de inicio en una cuestión de principio y no de grado. En el alegato -ante la prueba en contrario producida por la demandada- la actora pretendió adecuar el objeto inicial de la demanda modificando el contenido primitivo referido al hecho mismo de recibir “cualquier” subsidio siquiera para sostén de una familia. Y si alguna duda pudiera existir en torno a este cambio de objeto procesal, basta advertir que la actora admitió en ese alegato que W. había emitido “una opinión vergonzosa que provoca dolor y desazón” sin alusión ya a la mendacidad de W.

En suma, el subsidio fue recibido con lo cual fue probado por W. el hecho rechazado en la demanda y queda por determinar si la opinión -no ya la aseveración fáctica que se demostró exacta- entra dentro del rango de lo injuriante para G.

VII.El análisis de los dichos como opinión agraviante o insulto.

La actora ha señalado que las expresiones agravian su honor, mientras que la demandada planteó que había emitido una opinión libre respecto a los padres de Cromañón. Como se ha demostrado que la afirmación contiene una aseveración fáctica verdadera en cuanto se acreditó la asimilación entre la acción de “lucrar” -en los términos planteados en la demanda- con la conducta de G. al haber recibido un subsidio, no corresponde aplicar el estándar de la real malicia. Fuera de este marco, lo cierto es, sin embargo, que el juez estimó que la recepción de un subsidio mínimo no obstaba a la condena con lo cual parece considerar que la afirmación verdadera suponía, en su forma, una opinión peyorativa e inaceptable para el honor de G.

El estudio acerca de la eventual injuria sobre esta afirmación cierta exige determinar si la actora se encuadra en alguna de las categorías que la CSJN ha señalado en orden a la determinación de la afectación al honor en temas de interés público. La crítica furibunda a un funcionario es admisible en el marco del debate democrático, mientras que la vituperación a una persona que solo busca justicia por la muerte de un hijo debe merecer, según entiendo, una perspectiva distinta.

G. no debería ser considerada, en principio, como figura pública ya que no se colocó voluntariamente en el medio del debate. Los padres de Cromañón son individuos privados puesto que el derecho a recibir subsidios del Estado y a reclamar -con toda justicia- el castigo penal y el resarcimiento civil pecuniario por los daños sufridos a raíz de la muerte 17 de sus hijos no los convierte necesariamente en figuras públicas. Señalé en la mencionada c. 593.575 que una persona acusada por un delito no es, por ese solo dato, una figura pública.A fortiori, una mujer que se presenta como querellante en una causa penal o como demandante en un proceso civil no es, por esa sola intervención, un individuo asimilable a una figura pública.

La regla, desde luego, no carece de excepciones. La actora señaló en la demanda que “Desde un ángulo objetivo [W.] lesionó el aprecio y el crédito que el resto de la sociedad ha hecho de su persona, catalogándola como una especuladora inescrupulosa que tiene como objetivo de vida lucrar con el alma de su hijo F. Cuando precisamente B. G., desde los primeros días de la tragedia, ha venido desempeñando una lucha -en algunos casos hasta desigual- procurando el castigo a los culpables de tanto dolor. No puede obviarse su representatividad del “conjunto de padres de Cromañón” cuando es una de las cuatro cabezas de querella que aglutinan a los padres y madres de las 194 víctimas” (las comillas son del párrafo original obrante a fs. 13/vta. y el agregado entre corchetes es mío). La actora ha realizado, además, manifestaciones ante medios periodísticos antes del reportaje emitido el 13 de marzo de 2006 según resulta de la copia del diario Clarín del 13 de enero de 2005 (ver fs. 5) al afirmar que no iba a parar hasta ver a todos los responsables por la muerte de su hijo presos. Surge también de otro diario acompañado en el escrito de inicio -ver ejemplar de Página 12 del 27 de enero de 2005 obrante a fs. 6- que G. presentó un escrito en una causa penal donde hizo notar su molestia por haberse enterado de la fecha en la cual se levantaría el secreto del sumario de boca del entonces Ministro del Interior.

Entiendo, de todos modos, que su exposición pública en la cuestión ha sido periférica a su conducta como cabeza de querella penal, sin haberse evidenciado una voluntaria participación en debates sobre el tema.Se trata, pues, de una persona cuyo honor debe ser analizado a partir de la consideración de la vulnerabilidad característica de los simples ciudadanos que, como tales, se encuentra excluidos de la protección débil o atenuada de los funcionarios públicos y de las figuras públicas que se presume deben asumir críticas de vehemencia excesiva o expresiones irritantes, ásperas u hostiles (ver CSJN, “B., J. M.; M de B., T.- TEA S.R.L. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.” del 1-8-13, LL 2014-A, 235 y “S., A. B. c. W., J. A.” del 1-8-13, LL 2013-E, 250 y también Gullco, Hernán V., “La ratificación de la doctrina del caso “Patitó” (con algunas modificaciones muy encomiables)”, LL 2010-C, 571).

El dicho de una persona que se refiera a otra señalando que, en su opinión, un ingreso monetario recibido por un subsidio equivale a una ganancia se encuentra dentro del marco de las posibilidades en el ejercicio de la libre expresión autorizadas por el art. 14 de la Constitución Nacional y los arts. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19 inc. 1º y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la CADH. Tampoco lo es que W. considere que gana demasiado por la muerte de un hijo o que obtiene beneficios que estima injustos, puesto que esta locución -referida por la demandada a los padres de Cromañón- es la cara inversa de la opinión expresada por el juez a quo. W. estimó que los subsidios u otro tipo de ingresos significan lucrar en cuanto obtención de una ganancia mientras que el magistrado consideró que un ingreso de $ 8.400 no representa una actividad lucrativa (entendiendo esto como excesivo ingreso y no la recepción del subsidio mismo que se ha demostrado como hecho verdadero en el caso).

No estimo que exista fundamento constitucional para restringir la libertad de expresión de un sujeto (conf. art.14 de la CN) en torno a lo que esta persona pueda opinar en cuanto a que los padres de Cromañón obtienen demasiados ingresos como consecuencia de la muerte de sus hijos (según la lectura del tema por el juez de grado). La misma consideración cabe en torno a que estime que hay un puro interés material en los padres de Cromañón en una expresión generalizadora y totalmente desafortunada o que estime que esos familiares busquen venganza y no justicia como proclaman. Se trata de juicios de valor relacionadas con una indebida o excesiva ganancia -según se examine el tema- o sobre la 19 estimación que la demandada hace sobre el ánimo supuestamente vengativo de los padres de Cromañón.

Por otra parte, la expresión “los veo” indica que emitió simplemente una opinión aunque llevaba insertada aseveración fáctica que quedó acreditada como verdadera según los parámetros de la actora en la demanda. Y decir que ganan con sus hijos se trata simplemente de un enunciado que revela, según W., que los padres obtienen dinero por la muerte de sus hijos y, en un sentido más amplio, que esos ingresos superan los que, según la periodista, serían apropiados en el caso.

Debe considerarse, como señalé antes al referirme a la defensa de falta de legitimación activa, que se trata de unos dichos combinados que deben ser interpretados en conjunto y no aisladamente según las responsabilidades en el caso Cromañón que he resumido en el considerando II de este voto. La locución “lucradores de hijos muertos” fue utilizada como expresión sintética y tosca en un sentido que fue explicado posteriormente al mencionar W. que se refería a que “lucran con cada hijo” o -como se dijo en la demanda- “por lo que cobran por cada hijo” para explicar la razón por la cual no simpatiza con los padres de Cromañón.

El sentido crítico del discurso de W.está claro respecto de los padres de Cromañón que ella afirmaba -según su propia opinión- que obtenían beneficios que estimaba excesivos o improcedentes. Y si se trata principalmente -como entendió la actora al promover su demanda- del tema de la distribución de fondos públicos y de lo indigno que es para ella recibir un ofrecimiento monetario, debería interpretarse, siguiendo esa inteligencia, que refleja una crítica en torno a lo excesivo de los subsidios otorgados por reparticiones estatales.

La situación fue bien planteada en la expresión de agravios de la demandada respecto a la condena. La actora entiende que lucrar es enrostrar un interés material a la lucha por la justicia y acto seguido especifica que pueden existir algunos padres que han recibido algún tipo de subsidio que ella rechazó por considerarlo indigno o una prebenda. El ánimo de lucro -al cual se refiere- estaría acreditado, según las palabras de la misma actora en criterio que en absoluto comparto, ya que la recepción de cualquier ofrecimiento dinerario debería considerarse como tener un interés material por la justicia.

A partir de esta conclusión advierto que la condena enfrenta serios obstáculos de orden procesal. Por lo general, la difamación en los sentimientos se caracteriza por no ser posible de probar con ningún factor externo si un individuo ha sido en realidad perjudicado. La única evidencia disponible es la declaración de ese mismo individuo en cuanto a sus propios sentimientos (Zannoni, Eduardo A., “Libertad de prensa y difamación”, LL 2011-D, 15). Ahora bien, puede ocurrir -como en el sub lite- que la acreditación del hecho objetivo (la recepción de un subsidio) supone directamente -ante la definición dada por la actora de la cual no participo- que el interés material se encuentra también comprobado por las evidencias obrantes en la causa.Esta conclusión -que surge de la unión del discurso del escrito de inicio con la recepción del beneficio del decreto nº 692/05- debilita, en su fondo, la sentencia recurrida en tanto allí se estimó que no podía considerarse que exista un ánimo lucrativo por la percepción de un subsidio mínimo. La ejemplificación de la actora -con su referencia a “cualquier ofrecimiento”- sin mención de la importancia de la suma percibida delimitó con precisión el objeto de la demanda.

Advierto, asimismo, que el fallo reconoce algo distinto a lo reclamado por la actora puesto que se afirma que el subsidio por ser mínimo no puede acreditar un ánimo lucrativo cuando la actora misma había dicho, de modo inescindible, que la aceptación de cualquier sostén era evidencia del interés material. Y si esto es así, como entiendo, la admisión de la demanda bajo las condiciones expuestas transgrede los límites fijados por la actora cuando ejerció la carga del art. 330, inc. 3º y 4º del Código Procesal debilitándose también en este orden de lo ritual el fundamento empleado en el pronunciamiento recurrido. En efecto, la actora dijo que su honor estaba fundamentalmente afectado por la atribución de un interés material (subjetivo) ejemplificado por un hecho (objetivo) consistente en la recepción de cualquier tipo de ofrecimiento monetario. Jamás aludió la actora a un sentido como el expuesto en la sentencia en cuanto a que este ánimo de lucro se presentaba por la recepción de un 21 sostén de relevante entidad. Se entiende, con estas aclaraciones, que la sentencia tiene el vicio de haber sido dictada ultra petita en lo vinculado al honor relacionado con el interés material y a la cuestión del subsidio que se ha protegido hasta un extremo no considerado en el escrito de inicio.

Como dije antes, a G.no le afecta el poco o el mucho del subsidio; lo que lesionó su honor es la consideración que ella hace y que la sociedad puede hacer a su respecto por habérsele imputado la recepción de un “ofrecimiento monetario” o del goce de una “canonjía”. Se trata de una exclusión autoimpuesta por lo cual cualquier atribución fáctica dentro de esa categoría agravia su honor por considerarlo -es su expresión- “indigno” y al ser de este modo la forma en que se promovió la demanda no corresponde, al menos en este tema del ofrecimiento monetario, extender el concepto del honor de la actora más allá del límite que ella misma le ha atribuido.

La actora dijo también en la demanda que resulta lesivo para su honor que W. la haya acusado buscar la venganza y no la justicia en el caso. La afirmación fue vertida por la demandada en el curso de un intercambio de opiniones con el periodista T. quien aclaró no compartir la afirmación “lucradores de hijos muertos”, agregando que algunos padres buscaban justicia con las herramientas que da nuestro país. W. le contestó simplemente que no debía confundirse -T.- ya que los padres buscaban venganza y no justicia.

El dicho es una simple opinión que refleja la postura de la demandada frente a los padres de Cromañón dada en una postura correctora de lo señalado por T. que expuso su propia opinión, diferente de la de W., sobre el tema de la búsqueda de justicia de los familiares. La actora dijo que busca justicia mediante el castigo penal de los responsables y la demandada opinó que los padres de Cromañón no procuran justicia sino venganza. Se trata de una expresión que -a diferencia de los términos “lucradores de hijos muertos”- ni siquiera alcanza la categoría de desagradable y solamente refleja la postura de W. en torno a una cuestión de altísimo interés público y en un ámbito de mutuas correcciones con otro periodista.Por otro lado, el dicho no es susceptible, como regla, de ser verificado en tanto revela el estado interior de la demandada respecto de su apreciación de la conducta de los padres de Cromañón.

La demandada demostró que la actora recibió un subsidio de manera que la opinión sobre la entidad -máxima o mínima- del sostén resulta irrelevante puesto que se encuentra dentro de los límites constitucionales reconocidos para la libertad de expresión con lo cual queda, en todo caso, por examinar la forma utilizada por W. en la entrevista televisiva si la locución puede ser considerara como un insulto a la honra de G.

VIII. Las expresiones como insulto.

La actora asume, en algunos párrafos de su demanda, que los dichos de W. la asimilan a una especuladora inescrupulosa. La locución “lucradores de hijos muertos” es desagradable en una lectura fragmentada y da algún sustento a este planteo por lo cual estimo procedente analizar el tema para determinar si puede considerarse un insulto inadmisible para el honor de G.

La CSJN -con cita de un voto de los Dres. Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558- ha señalado que el criterio de ponderación en este tipo de casos debe estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes; en otras palabras, no hay derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada (“C.C. , R. A. c.A., S.E. y otros” del 14-8-13, LL 2013-F, 374 con cita también de Fallos 331:1530, consid. 8º y 332:2559). La imputación se efectúa en estos casos casi con el exclusivo propósito de injuriar o calumniar y no el de informar, criticar, o, incluso de generar una conciencia política opuesta a aquel a quien afectan los dichos (conf. dictamen del Procurador de Fallos: 327:943 al que se remitieron Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni y dictamen del procurador en Fallos:327:789 con una mayoría integrada por Petracchi, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni).

Deben tratarse entonces de expresiones estricta e indudablemente injuriantes (“M J. L.C. c. Diario La Arena y otros” del 26-3-13, RCyS 2013-V, 46) y disidencia de Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay en “C.C., R. A. c. A., S.E.” del 14-8-13, LL 2013-F, 374) La 23 utilización de palabras inadecuadas, esto es la forma de la expresión y no su contenido pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre. El criterio de ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.

En cuanto a este tema, la actora admite en su alegato que los dichos de W. constituyen un juicio de valor (“una opinión vergonzosa que provoca dolor y desazón”) y no un insulto aunque se ha considerado que pueden existir este tipo de agravios cuando se refieren a la valía moral de la actora (ver el criterio indirecto de la CSJN al respecto en “Q., N. J. c. B., J.E. y otros” del 30-10-12, Fallos: 335:2150).

A la hora de decidir sobre este tema deben considerarse la forma de la locución y el ánimo de la persona que emplea una expresión supuestamente insultante. La frase “lucradores de hijos muertos” interpretada en forma aislada refleja una intención de agraviar a los padres de Cromañón (y así lo entendieron los colegas de W.en la mesa periodística). Empero la demandada -ante esa reacción- aclaró el alcance de sus dichos señalando que se refería a que “lucran con cada hijo”, lo cual revela que la primera expresión fue una forma burda para identificar a personas que consiguen una ganancia en el entendimiento habitual del término o que obtienen un subsidio estatal según se ha expresado en la demanda como ejemplo de búsqueda de un interés material.

El dicho se formuló, además, en el contexto de un debate dentro del cual W. pretendía diferenciarse de otros periodistas presentando su opinión opuesta respecto a los padres que obtienen beneficios -para usar la expresión de la sentencia- por la muerte de sus hijos. La locución era realmente innecesaria y podría haber sido suplida por cualquier otro enunciado y está claro que fue dirigida intencionalmente por W. para separarse de corporaciones -mediáticas, judiciales o de cualquier clase que sean- en respaldo de su posición particular. Y en el caso, esta opinión individualista e intransigente de la periodista -admisible como regla en una sociedad libre- es similar a la de la actora quien considera que recibir

cualquier ofrecimiento monetario es “indigno” y lo asimila al concepto de “prebenda” (“oficio, empleo o ministerio lucrativo y poco trabajoso” DRAE) o a una “canonjía” (“empleo de poco trabajo y bastante provecho” DRAE).

No se me escapa que las expresiones de la demandada y de la actora reflejan una suerte de intensificación expresiva (lucradores o prebenda y ofrecimiento monetario considerado como indigno) que para evidenciar la antipatía de la demandada por los padres o la firme posición intransigente frente al poder administrador de G. (ver Feinberg, Joel, Offense to others, New York-Oxford, Oxford University Press, 1985, págs.218 y 253/4). Las locuciones correlativas en el reportaje y en la demanda (“los veo” o “por considerarlo indigno”) evidencian la intención de expresar una opinión sobre una conducta que estiman inapropiada sin llegar al insulto directo y desligado del discurso crítico que ambas personas despliegan sobre la recepción de cualquier tipo de ofrecimiento monetario (de un modo indirecto por G.) o de un exceso como podría entenderse respecto de W. descartado el hecho verídico de la recepción de un subsidio según el decreto nº 692/05. El mismo desdén se desprende, directa o indirectamente, en las expresiones de la actora para aquellos que obtienen un subsidio que refleja un interés material como las de W. en relación a los padres de Cromañón a quienes esta periodista imputa ganar con la vida de sus hijos.

En suma, la expresión empleada muestra una intensificación del desdén que la demandada siente por los padres de Cromañón que perciben beneficios a raíz de la muerte de sus hijos y aunque su forma sea burda contiene una síntesis de su opinión sobre el mencionado colectivo por ciertos actos específicamente atribuidos a sus integrantes.

IX. Conclusión La atribución de un interés material en la búsqueda de un subsidio no tiene características necesariamente agraviantes, y menos aún puede considerarse indigno -según mi opinión- que un padre busque y obtenga un ofrecimiento monetario de parte de una entidad estatal para superar un trance tan terrible como es la muerte de un hijo. La vara moral 25 que colocó la actora para estimar que se trata de una “opinión vergonzosa” no afecta el honor objetivo puesto que la comunidad no mira con disfavor a quienes reciben un subsidio por tal justa causa ni mancha el honor subjetivo de la actora quien no puede sentirse agraviada por habérsela incluido en un grupo dentro del cual se encuentra como ha quedado acreditado en el curso de la causa.El ánimo de lucrar debe ser considerado a la luz de la definición dada en la demanda y por la prueba producida con lo cual la sentencia carece de fundamento en este aspecto. Las expresiones de W. fueron innecesarias, generalizadoras e inapropiadas, según mi criterio, para referirse a personas que han sufrido la muerte de sus hijos. Empero no se trata de un insulto sino de una descripción -intensificada emocionalmente- de una conducta que W. atribuye a los padres y que se encuentra enmarcada dentro de un discurso crítico en una situación de altísimo interés público.

Por todo ello, estimo que resulta procedente la queja planteada por la demandada con sustento en que ha formulado una opinión admisible en el marco del debate sobre un tema de interés público y dentro del cual se ha pretendido determinar las causas materiales y las responsabilidades jurídicas por el incendio del local República de Cromañón. Las expresiones combinadas de W. reflejan una profunda falta de simpatía con los familiares de las personas muertas en ese local y su forma raya en lo inadmisible en el marco de una sociedad democrática, pero fueron vertidas en un intercambio de opiniones y en un proceso de esclarecimiento respecto de su propia posición por un ataque de C.

En razón de lo expuesto, propicio que se revoque la sentencia y se desestime la demanda y que se distribuyan las costas en ambas instancias en el orden causado puesto que, como señalé en el capítulo de la falta de legitimación activa, G. pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal).

La demandante interpuso, por su lado, recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la demanda respecto de la emisora televisiva. Ante la suerte de la pretensión dirigida contra la periodista que con sus dichos no ha agraviado a G.no cabe más que desestimar esta acción que resultaba dependiente de la suerte de la principal y que la misma

decisión sobre las costas se imponga de acuerdo con lo expuesto en el párrafo precedente.

Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas N° a N° del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, mayo de 2014.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 421/429 rechazándose la demanda respecto de M. S. W. A. distribuyéndose las costas de ambas instancias en el orden causado y se confirma la dirigida contra Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión S.A. con costas de alzada en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal). Regulados que sean los honorarios en primera instancia, se fijarán los de esta Alzada. Notifíquese y devuélvase.