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Reducción de la cláusula penal pactada en el boleto de compraventa cuando la desproporción de la misma aparece manifiesta

shutterstock_161103986Partes: Reggio Cristian Hernán c/ Argerich 4880 S.R.L. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 8-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-86412-AR | MJJ86412

Se procede a reducir la cláusula penal pactada por las partes en el boleto de compraventa cuando la desproporción de la misma aparece manifiesta frente a un resultado económico disvalioso entre las partes.

Sumario:

1.-Si bien en principio la cláusula penal es inmutable, esa inmutabilidad es relativa cuando por resultar desproporcionada ofende la moral y las buenas costumbres en los términos del art. 953 del Código Civil. Por tanto, cuando su monto es desproporcionado con la gravedad de la falta que se sanciona teniendo en cuenta el valor de las prestaciones, corresponde proceder a su reducción a fin de guardar cierto equilibrio entre la pena estipulada y el reproche que suscita la conducta del deudor.

2.-En materia de reducción de la clausula penal establecida por las partes, es menester estar a una razonable proporcionalidad entre el valor de la cláusula penal con el grado y las consecuencias del incumplimiento, que tenga en cuenta, ciertamente, la función esencialmente compulsiva de la pena, pero que no quede desvinculada del particular interés de cumplimiento del compromiso.

3.-Para apreciar la exorbitancia de una cláusula penal corresponde estar al grado de desproporción del valor de las prestaciones, entendido por tal no solo el económico sino también el de afección perjudicado por el incumplimiento, debiendo el juez ubicarse, al efecto, en la época de su decisión y juzgar su aplicabilidad hic et nunc.

4.-La facultad jurisdiccional de reducir la cláusula penal establecida por las partes es excepcional y debe ejercerse con suma prudencia y criterio restrictivo, toda vez que si la potestad de modificación que se efectuara fuese ejercida de un modo amplísimo, la cláusula penal perdería su razón y finalidad.

5.-Corresponde reducir la cláusula penal pactada por las partes cuando la desproporción de la misma aparece manifiesta, frente, justamente, a un resultado económico disvalioso.

6.-No puede mantenerse la cláusula penal que representa una fuente de enriquecimiento exorbitante para una parte en desmedro de la otra, en cuanto configura un medio de absorción patrimonial del deudor por el acreedor

7.-El principio de inmutabilidad de la clausula penal, no impide la acumulación de cláusula penal y daños y perjuicios cuando la pena tuvo en consideración determinados perjuicios y se producen otros. Es lo que resulta del art. 659 del Código Civil.

8.-Aun cuando se trate de daños derivados de la misma conducta o que hayan producido el perjuicio previsto en la cláusula, la acumulación de pena y daño será posible cuando media estipulación contractual expresa sobre el particular. En tal sentido, se ha dicho que en el orden civil nada obsta para que se estipule una doble posibilidad por el mismo hecho, tales como la cláusula penal y el pago de daños y perjuicios . Desde luego, la cláusula debe ser suficientemente analizada al efecto, pues si sus términos no son claros, debe interpretarse que solo pueden peticionarse las diferencias entre la multa y el efectivo daño. Es decir, el derecho a la acumulación debe surgir de términos inequívocos.

9.-Esta Sala ha destacado en varias ocasiones que la aplicación de la multa civil del artículo 52 de la ley 24240 tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor, mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos, que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

10.-El quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta …la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan… , esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

11.-A los fines de la determinación de la multa civil prevista por el artículo 52 bis de la ley 24240, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc.; todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a 8 de abril de 2014, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «REGGIO CRISTIAN HERNAN c/ ARGERICH 4880 S.R.L. s/ ORDINARIO», registro n° 1.748/2013, procedente del JUZGADO N° 4 del fuero (SECRETARIA N° 7), donde está identificada como expediente N° 082960, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

1°) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Cristian Hernán Reggio y María Celina Fileni y, en consecuencia, condenó en rebeldía a la firma Argerich 4880 S.R.L. a escriturar a favor de aquellos y entregarles la posesión del inmueble sito en la calle Salvador María del Carril 3039, piso 6°, dpto. «A», de esta ciudad (bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 512 del Código Procesal y previo pago del saldo de precio adeudado), así como a pagarles la suma de $ 85.000 en concepto de daños y perjuicios (privación de uso, daño moral y daño punitivo), intereses y el importe de la multa diaria pactada en la cláusula 7a del boleto de compraventa suscripto por las partes el 2/6/2009, cuyos términos y condiciones consideró incumplidos -en lo pertinente- por parte de la demandada (fs. 355/358 y aclaratoria de fs. 362).

Argerich 4880 S.R.L. se presentó a estar en derecho, cesando su rebeldía después del dictado de la reseñada sentencia (fs. 369/370). Posteriormente apeló el fallo (fs. 374), y lo propio hizo la parte actora (fs. 360/361).

Los demandantes expresaron agravios a fs. 394/397, que fueron resistidos por su contraria a fs. 399/402.

De su lado, Argerich 4880 S.R.L.presentó el memorial de fs. 384/391, cuyo traslado fue resistido por los actores a fs. 405/414.

2°) Por razones de buen orden expositivo, corresponde comenzar por el examen de la apelación de la demandada, no sin antes observar que me referiré al «boleto de compraventa» suscripto por las partes dejando de lado, por ser innecesaria, toda definición acerca de si la operación pactada entre ellas, referente a la adquisición de un inmueble a construir, fue una compraventa de cosa futura, una locación de obra o bien un contrato mixto (sobre el tema, véanse las distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales reseñadas por Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, t. 1, ps. 127 y ss.).

(a) En varios párrafos de su memorial de agravios, la parte demandada reitera la petición de que se morigere la aplicación de la multa diaria pactada en la cláusula 7a del boleto de compraventa. Se trata, como la propia recurrente lo admite, de una cláusula penal y, por ser ello así, solicita que jurisdiccionalmente se reduzca su importe de acuerdo a lo previsto por el art. 656, segundo párrafo, del Código Civil (véase especialmente el pto. 3.2 del referido escrito).

En la especie, la recurrente fue declarada rebelde y perdió por ello el derecho de contestar demanda (fs. 338). De tal suerte, su pretensión de morigeración de la referida cláusula penal, planteada por primera vez ante esta alzada, podría obtener una respuesta formal en el texto del art. 277 del Código Procesal.

Empero, por encima de esa respuesta formal, corresponde observar que esta Sala -en su actual integración- tiene admitida la posibilidad de una actuación de oficio a fin de analizar la eventual exorbitancia de cláusulas penales y, en su caso, proceder a una reducción a sus justos límites (causa n° 4805/2008 «Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ ordinario», sentencia del 21/6/08, voto del suscripto; en igual sentido: CNCom.Sala A, 14/12/89, «Productos Farmacéuticos Dr. Gray S.A. c/ Esterilización Longhi Hnos. SA.», LL 1990-C, p. 365; íd. Sala A, 22/12/89, «Ermar S.A. c/ Seidman y Bonder SCA»), criterio que es el que prevalece en la doctrina y en la jurisprudencia como lo ha destacado una distinguida autora (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en la obra de Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 564), y el que, valga observarlo, también ha aceptado implícitamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo en el que rechazó la existencia de un exceso en el ejercicio de la jurisdicción por parte de una cámara de apelaciones que trató lo atinente a la desmesura de una cláusula penal invocada en el memorial de agravios (conf. CSJN, 18/12/90, «Lucchini, Alberto c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.», Fallos 313:1461, considerando 8° y LL 1991-D, p. 97 con nota de Monti, E.J., Perfil de la Corte Suprema y la cláusula penal excesiva).

Desde tal perspectiva, estimo pertinente examinar el planteo con el alcance que sigue.

Si bien en principio la cláusula penal es inmutable, esa inmutabilidad es relativa cuando por resultar desproporcionada ofende la moral y las buenas costumbres en los términos del art. 953 del Código Civil. Por tanto, cuando su monto es desproporcionado con la gravedad de la falta que se sanciona teniendo en cuenta el valor de las prestaciones, corresponde proceder a su reducción a fin de guardar cierto equilibrio entre la pena estipulada y el reproche que suscita la conducta del deudor (conf. CNCom. Sala A, 29/4/87, «Hengels, Nora c/ Fernández Icasuriaga, Diego»). Como lo ha destacado esta alzada mercantil, en esta materia es menester estar a una razonable proporcionalidad entre el valor de la cláusula penal con el grado y las consecuencias del incumplimiento (CNCom.Sala E, 16/3/2010, «Ram Olavaria SA c/ Esso Petrolera Argentina SRL»), que tenga en cuenta, ciertamente, la función esencialmente compulsiva de la pena, pero que no quede desvinculada del particular interés de cumplimiento del compromiso (conf. CNCom. Sala E, 13/7/11, «Pittella, Miguel Alberto y otro c/ Issel, Guillermo Juan s/ ordinario»).

De tal suerte, para apreciar la exorbitancia de una cláusula penal corresponde estar al grado de desproporción del valor de las prestaciones, entendido por tal no solo el económico sino también el de afección perjudicado por el incumplimiento (conf. CNCom. Sala B, 8/11/88, «Sassone Osvaldo José c/ Di Salvo Octavio y otros s/ ejecutivo»), debiendo el juez ubicarse, al efecto, en la época de su decisión y juzgar su aplicabilidad hic et nunc (conf. CNCom. Sala C, 6/7/93, «Wattman S.A. c/ Lirola y Asoc. S.A. y otro»; íd. Sala C, 31/5/95, «Siemens SA c/ Goldman y Cía. S.A.»; íd. Sala C, 9/2/99, «Siemens S.A. c/ Clínica Privada del Norte S.A.»), lo cual surge implícitamente del propio art. 656, segunda parte, del Código Civil (conf. CNCom. Sala A, 26/12/06, «Reuters c/ Pavlovsky, Sergio s/ ord.»; íd. Sala A, 13/12/07, «Gelman, Miguel c/ Círculo General Urquiza s/ ordinario»).

Cabe observar, a todo evento, que la facultad jurisdiccional de que se trata es excepcional y debe ejercerse con suma prudencia y criterio restrictivo, toda vez que si la potestad de modificación que se efectuara fuese ejercida de un modo amplísimo, la cláusula penal perdería su razón y finalidad (conf. CNCom. Sala A, 16/12/93, «Varela, Jorge c/ Carro, Carlos s/ cobro de pesos»; id. Sala A, 18/4/01, «Busco Bayón, María Lía c/ Szmulewicz, Eduardo y otro s/ sumario»; íd.Sala A, 9/9/04, «González, Antonio c/ Aguaysol, Francisco s/ cobro de pesos»).

Pues bien, en el caso las partes acordaron una multa diaria de dólares estadounidenses treinta (U$S 30) por cada día de retraso en el cumplimiento de las obligaciones (fs. 4, cláusula 7a). Quiere ello decir que si se contabilizase el curso de la cláusula penal desde la fecha de mora -tal como lo resolvió el juez a quo y a la que aludiré más adelante- hasta, por ejemplo, la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia (1/10/13), la parte actora recibiría por tal concepto aproximadamente veintinueve mil dólares (U$S 29.000), cantidad que es equivalente a casi la mitad del precio de venta del inmueble de cuya escrituración y posesión se trata en autos (U$S 60.000, fs. 2, cláusula 2a). Obviamente, la magnitud se incrementa si se realizan los cálculos hasta la actualidad.

En las condiciones expuestas, la desproporción de la cláusula penal examinada aparece manifiesta, tal como ha sido resuelto por la jurisprudencia en un caso de adquisición inmobiliaria y frente, justamente, a un resultado económico análogo al descripto (conf. CNCiv. Sala K, 28/9/06, DJ 2007-I, p. 861, citado por Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 733).

Así las cosas, no pudiendo mantenerse la cláusula penal que representa una fuente de enriquecimiento exorbitante para una parte en desmedro de la otra, en cuanto configura un medio de absorción patrimonial del deudor por el acreedor (conf. CNCom. Sala C, 30/12/83, «Fiori, Norberto c/ Emilio Villarroel S.R.L.»), propondré el Acuerdo la reducción de la pena pactada en la cláusula 7a del boleto de compraventa de fs. 2/4 a la de diez dólares estadounidenses diarios (U$S 10), cifra que estimo adecuada para responder a la finalidad que los litigantes tuvieron en mira al establecerla (arts.656, segunda parte, y 953 del Código Civil).

c)Agravia a la demandada, de otro lado, la fecha de mora fijada por la sentencia de primera instancia (pto. 3.3 del memorial).

Al respecto corresponde recordar que el fallo de la instancia anterior entendió que la demandada incurrió en mora el 1/11/2010, esto es, en la fecha de vencimiento del plazo pactado para la entrega de la unidad prometida en el boleto de compraventa (cláusula 4a, fs. 2 vta.). A partir de esa fecha, la sentencia hizo correr intereses bancarios para todos los rubros indemnizatorios, sin distinguir si ellos estaban o no fijados a valores actuales (fs. 358, cap. IV).

La apelación de la demandada solamente se refiere al curso de los intereses, no a la tasa seleccionada por el fallo. Limitaré el examen de la cuestión, entonces, al único aspecto que causa agravio (art. 271 in fine del Código Procesal).

Sobre el particular, sostiene la recurrente que en el boleto se pactó una fecha «estimada» de iniciación de la obra (marzo de 2009) y una fecha también «estimada» de finalización a los veinte meses de su inicio (cit. cláusula 4a), pero que la primera no fue tal pues, en rigor, el citado documento se firmó tres meses después de ella (el 2/6/2009) por lo que, en consecuencia, ya no podía ser «estimada». Refiere que, en realidad, la obra comenzó en el mes de la firma del boleto y que, por esa razón, la obra debió ser finalizada dentro de los veinte meses siguientes, lo que llevaría la mora al mes de febrero de 2011, lo que así pide se fije (fs.388).

Admitiré el agravio, pero no por las razones expresadas por la demandada.

Según surge de las constancias de autos, el día 1/10/2010, o sea, un mes antes de la fecha de mora fijada por la sentencia recurrida (1/11/2010), las partes suscribieron un «Acta Compromiso – Acuerdo» en la que ambas hicieron referencia a la existencia de una suspensión en la ejecución de la obra, por consecuencia de la cual la parte actora quedaba habilitada para interrumpir los pagos comprometidos en la operación hasta tanto tal suspensión fuese levantada y la obra pudiera ser reiniciada (véase el documento de fs. 57/58).

A mi modo de ver, la suscripción de ese documento por los litigantes, tuvo la virtualidad de impedir la caída en mora de la demandada hasta tanto la suspensión de la ejecución de la obra quedara sin efecto. La parte actora, en efecto, aceptó la suspensión de las obligaciones pendientes de su contraria y, como contrapartida, interrumpió el cumplimiento de las prestaciones pecuniarias propias. No es del caso indagar por qué la parte actora se avino a lo anterior (a fs. 140 y 411 vta. brinda su explicación e interpretación sobre el particular), pero sí advertir que si el 1/10/2010 dicha parte prestó aquiescencia a la suspensión de las obligaciones de su contraria interrumpiendo el cumplimiento de las propias, tal suspensión impedía la mora que, por hipótesis, habría de ocurrir un mes después, toda vez que el aceptado aplazamiento de las prestaciones a cargo de la demandada afectaba la exigibilidad de ellas y, por tanto, una de las condiciones esenciales para la configuración de la situación jurídica de mora (conf. Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981, p.272, n° 44 y ss.).

En ese marco, juzgo que los efectos de la referida suspensión en relación con la constitución en mora de la demandada, solamente podían ser revertidos por la parte actora intimando el cumplimiento de su contraria luego de haber cesado las razones que la motivaron (art. 509, segundo párrafo, del Código Civil).

Ypuesto que la parte actora intimó a su contraria, por primera vez, recién el 23/3/2012 (carta documento de fs. 28), forzoso es concluir que esta última sería la fecha de mora a considerar.

Empero, propondré al acuerdo fijarla en la indicada por la demandada (1/2/2011), pues de otro modo la solución precedentemente aludida representaría una reformatio in pejus.

(ci)El siguiente agravio de la parte demandada, no puede ser tenido por tal (pto. 3.4 del memorial).

Es que, contrariamente a lo observado por la recurrente, la determinación de la sentencia apelada consistente en subordinar la escrituración y entrega de la posesión al pago del saldo del precio, fue indicación suficiente acerca de cuál era el quantum implicado en ello, desde que como lo observa la parte actora a fs. 412 y vta., no hay controversia en autos acerca de que las cuotas pendientes son las 16a a 20a (fs. 140 vta. y 388).

Por ello, nada corresponde decir a esta alzada sobre el particular.

(f)Refiere la parte demandada, dando ello lugar a otro agravio, que la sentencia recurrida omitió ponderar que los actores se han visto beneficiados por el incremento del valor de la propiedad de cuya escrituración y posesión se trata en autos, ya que habiendo comprado por U$S 60.000 (de los que han abonado U$S 46.500), contarían hoy con una propiedad valuada en U$S 90.000 o U$S 100.000. Sostiene la recurrente que ese incremento debe ser tenido en cuenta para morigerar la ya referida cláusula penal y a fin de no cohonestar un resultado económico desproporcionado o abusivo.Alude, en fin, a la necesidad de una compensación del indicado lucro con el daño.

Más allá de observar que, desde la perspectiva contractual de que se trata, el incremento del valor inmobiliario referido por la recurrente, aparte de no estar acreditado en autos, no podría ser calificado como un lucro para los actores fuera del marco de una acción de revisión del precio fundada en la excesiva onerosidad sobreviniente de los costos de construcción, corresponde señalar que el agravio aquí considerado no puede prosperar porque la reducción de cualquier cláusula penal se decide en función de elementos de juicio específicos que han sido determinados por la ley (y así fue hecho más arriba), entre los cuales no cuenta ninguna compensatio lucri cum damno como la referida.

(g)En su último agravio la demandada sostiene que el quantum de la cláusula penal pactada por las partes en el boleto debe tener como límite el perjuicio real sufrido por la parte actora considerando para ello los rubros indemnizatorios que reclamó por separado.

Se trata de una queja inadmisible.

El principio de inmutabilidad ya referido por este voto, no impide la acumulación de cláusula penal y daños y perjuicios cuando la pena tuvo en consideración determinados perjuicios y se producen otros. Es lo que resulta del art. 659 del Código Civil. En efecto, aun cuando se trate de daños derivados de la misma conducta o que hayan producido el perjuicio previsto en la cláusula, la acumulación de pena y daño será posible cuando media estipulación contractual expresa sobre el particular. En tal sentido, se ha dicho que «en el orden civil nada obsta para que se estipule una doble posibilidad por el mismo hecho, tales como la cláusula penal y el pago de daños y perjuicios». Desde luego, la cláusula debe ser suficientemente analizada al efecto, pues si sus términos no son claros, debe interpretarse que solo pueden peticionarse las diferencias entre la multa y el efectivo daño.Es decir, el derecho a la acumulación debe surgir de términos inequívocos (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, ps. 231/233, n° 157).

Por lo que toca al presente caso, cabe observar que a renglón seguido de la cláusula penal pactada, las partes acordaron lo siguiente: «.Asimismo, cualquiera fuera el supuesto, ambas partes se reservan la satisfacción que por los daños y perjuicios pudiera corresponder.» (fs. 4).

La letra de tal estipulación no deja lugar a dudas: los ahora litigantes, de común acuerdo, dejaron a salvo el derecho de cada uno para reclamar ampliamente daños y perjuicios, y no solamente diferencias entre la multa y el efectivo daño. La voluntad contractual luce, en este aspecto, inequívoca y a ella corresponde estar (arts. 1197 y 1198 del Código Civil).

Consiguientemente, la pretensión limitativa que plantea la expresión de agravios de la demandada, no puede merecer acogida.

3°) Concluido el examen de las críticas de la parte demandada, consideraré el único agravio de la parte actora que se refiere, exclusivamente, al monto de los daños punitivos aceptados por la sentencia de primera instancia, al que juzga exiguo.

Corresponde recordar que el fallo apelado fijó a favor de los actores la suma de $ 10.000 en concepto de multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, texto según ley 26.361 (fs. 357 vta./358).

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas «Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario», sentencia del 9/4/2012; «Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario», sentencia del 28/6/12; «Liberatore, Lydia c/ Banco Saenz S.A. s/ ordinario», sentencia del 31/8/2012; «Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario», sentencia del 4/2/13; etc.) que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (conf. CNCom. Sala A, 9/11/10, «Emagny S.A.c/ Got SRL y otro s/ ordinario»; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones «legales o contractuales con el consumidor» mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], «La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631», Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

En el caso, la parte actora no rindió prueba alguna vinculada a la gravedad de la conducta de su adversaria, ya que la causa fue declarada de puro derecho en los términos del art. 359 del Código Procesal (fs. 351).

En esas condiciones, el quantum de la sanción prevista por el art.52 bis de la ley 24.240, no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta «.la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.», esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, n° 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y

Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, desde la perspectiva de lo expuesto, considero que la cuantía de la multa impuesta en la instancia anterior fue adecuada, por lo que propondré su confirmación (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

4°) Al contestar el memorial de agravios de su contraria, los actores solicitaron se le aplique la sanción prevista por el art.45 del Código Procesal y se proceda al testado de frases contenidas en dicho escrito que consideran injuriosas.

He examinado el memorial de agravios de la demandada sin antes definir la procedencia del testado solicitado porque en su redacción no he encontrado injuria o frase desmedida alguna.

Desde tal perspectiva, la sanción procesal peticionada no tiene cabida, correspondiendo recordar, a todo evento, que la conducta que sanciona el art. 45 de la ley adjetiva no se configura por el hecho de haber interpuesto el contendiente defensas que, en definitiva, resultan rechazadas (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 767; CNCom. Sala D, 16/10/09, «Discalmet S.R.L. c/ HSBC La Buenos Aires Seguros y otro s/ ordinario» /; íd. 2/7/10, «CSN S.A. c/ Unisys Sudamericana S.A. s/ ordinario»).

En suma, lo solicitado por los demandantes en este aspecto no puede ser admitido.

5°) Las modificaciones propiciadas en el considerando 3°, apartados «a» y «b» no conducen, a mi modo de ver, a una alteración -en los términos del art. 279 del Código Procesal- de la imposición de costas decidida en la sentencia apelada, pues la demandada fue sustancialmente vencida en la instancia anterior, sujetándose la cuestión a la previsión del art. 60 in fine de dicho cuerpo legal.

En cuanto a las costas de alzada, atento el resultado obtenido, propondré que en el recurso de la demandada se distribuyan en el orden causado; y que en el de la parte actora se siga igual solución, habida cuenta que lo atinente a la fijación del monto del daño punitivo se encuentra librado a la prudente discrecionalidad judicial (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

6°) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo modificar la sentencia de primera instancia con los alcances que surgen del considerando 2°, apartados «a» y «b», confirmándola en lo demás que fue materia de apelación.Las costas de la instancia de revisión habrán de correr del modo indicado en el considerando 5°.

Tal mi voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(c)Modificar la sentencia de primera instancia con los alcances que surgen del considerando 2°, apartados «a» y «b», confirmándola en lo demás que fue materia de apelación.

(d)Distribuir las costas de la instancia de revisión del modo indicado en el considerando 5°.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Pablo D. Heredia

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Julio Federico Passarón – Secretario de Cámara

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