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Apartándose del plenario se declara el divorcio por la causal del art. 214 inc.2 CCiv., aunque fue iniciado con por la causal de injurias graves.

Divorsio 4Partes: C. M. B. Estado Nacional J° 1.209-7-1F /24.823 ‘C. M. B. c/ G. R. s/ apelación s/ inc.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 7-may-2014

Cita: MJ-JU-M-85804-AR | MJJ85804

Apartándose del plenario en la materia, se declara el divorcio vincular conforme la causal prevista en el art. 214 inc. 2 del CCiv, a pesar de que había sido iniciado por la actora con fundamento en la causal de injurias graves.

Sumario:

1.-Debe rechazarse la demanda de divorcio por injurias graves deducida por la actora, declarando el divorcio de los cónyuges por el trascurso de tres años de separación sin voluntad de unirse conforme lo prevé el art. 214 inc. 2° del CCiv., pues frente a las pruebas obrantes y la declaración expresa de la accionante de no querer continuar unida en matrimonio, resulta contrario a toda lógica mantener a los cónyuges unidos en matrimonio; así, resolver de este modo no implica en modo alguno fallar extra petita, dado que la finalización del matrimonio fue pedida por la accionante, y la ruptura forma parte de la plataforma fáctica invocada por la quejosa.

2.-Surge indudable la voluntad de la actora de no continuar unida en matrimonio y que el vínculo se encuentra completamente fracturado, habiendo superado los cónyuges con creces el plazo legal para configurar la causal objetiva, realidad que no puede pasarse por alto, so pena de vulnerar garantías constitucionales que amparan a la actora y a sus hijos, como la tutela judicial efectiva consagrada por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el interés superior del niño previsto por el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, habiéndosele conferido a las convenciones mencionadas jerarquía constitucional a través del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.

3.-Si bien no se ha discutido la tenencia, que fue acordada voluntariamente por los progenitores, por lo que no se ha hecho necesario escuchar a los menores, no es posible desentenderse de las consecuencias que la realidad familiar, puesta de resalto en este proceso de divorcio, ha tenido sobre ellos; es aquí donde también el derecho al proyecto de vida autorreferencial de sus padres, que atañe a la posibilidad de escoger libremente la forma familiar que más se adecue a los objetivos familiares de cada persona, va a repercutir en el derecho a la participación y a la calidad de vida de los hijos menores o adolescentes.

4.-Se encuentra probado claramente el desquicio familiar que atraviesa el matrimonio, con el consiguiente daño infringido a sus hijos, los que llegaron a ser insititucionalizados ante la peligrosidad que representaba para los mismos el hecho de continuar a cargo de sus progenitores, que no se encontraban aptos para resolver sus desavenencias conyugales ni evitar causar daños a sus hijos; pero de modo alguno surge que quien ha provocado la crisis y ruptura matrimonial haya sido el esposo, sino todo lo contrario, la causante principal de los daños denunciados por los menores es su madre, quien no acepta su cuota de responsabilidad en la situación y continúa sistemáticamente haciendo responsable de su conducta a su consorte.

5.-Las injurias que la actora atribuye a su marido, y que escasamente surgen de la prueba colectada, no reúnen la entidad suficiente para constituir causales de divorcio, ya que en su mayoría hacen referencia a rasgos de la personalidad o diferencias de carácter de los consortes que no se traducen en acciones concretas; así, que el demandado sea depresivo o atraviese un tratamiento psiquiátrico no constituye una ofensa para la cónyuge, siempre que dicha circunstancia no constituya una afrenta a su persona o dignidad, lo que en el caso de autos no ha sido acreditado.

Fallo:

En Mendoza, a siete días del mes de mayo del año dos mil catorce reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 106.623 caratulada: «C. M. B. EN J° 1.209-7-1F /24.823 «C. M. B. C/ G. R. P/ DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO P/ APELACION» S/ INC».

Conforme lo decretado a fs. 81 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. JORGE H. NANCLARES; segundo: Dr. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: Dr. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES.

A fs. 20/39 la abogada Marta Lidia Ordoñez por M. B. C., deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción Judicial a fs. 398/406 vta. de los autos n° 1209/7/1F caratulados » C. M. B. C/ G. R. P/ DIV. VINC. CONTENCIOSO».

A fs. 57 y vta. se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad y se rechaza el de casación, y se ordena correr traslado a la parte contraria quien no contesta.

A fs. 75/76 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs. 80 se llama al acuerdo para sentencia, a fs. 81 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?.

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 03/08/2007, la Sra. M. B. C.inició demanda de divorcio vincular, tenencia, daño moral, y disolución de la sociedad conyugal contra el Sr. R. D. G., por las causales previstas en el artículo 214 inciso 1° y 202 inciso 4° del Código Civil. Relató que contrajo matrimonio con el demandado el 23/12/1992, y refirió que pretende se declare el divorcio por culpa exclusiva de su cónyuge por los malos tratos psicológicos y físicos propinados tanto a su persona como a sus tres hijos. Alega que viven en una situación de violencia intrafamiliar debido a la cual sus hijos fueron internados, y que su esposo nunca cumplió con su deber alimentario, siendo ella único sostén del hogar. Solicita se le conceda la tenencia definitiva de sus hijos A. J., L. A. y D. N. G., la fijación de un régimen de visitas a favor de su cónyuge, se la indemnice por daño moral en la suma de $ 10.000, y denuncia bienes a fin que se proceda a la disolución de la sociedad conyugal.

2. A fs. 33 el Juez de Familia ordena la exclusión del hogar conyugal del Sr. R. G., medida que se materializa el 13/08/2007, según constancia de fs. 34.

3. A fs. 77/78 se ordena la externación de los hijos del matrimonio que se encontraban internados en la Dinaadyf, y se otorga la tenencia provisoria de los mismos a la Sra. M. B. C.

4. A fs. 159 se lleva a cabo la audiencia prevista por el artículo 302 párrafo primero del CPC, donde las partes manifiestan su voluntad de no reconciliarse, y solicitan la continuación del trámite de divorcio.

5. A fs. 177 se ordena correr traslado de la demanda. A fs. 189 comparece el Dr. Jorge Luis Vilche por el accionado constituyendo domicilio legal, sin contestar el traslado conferido.

6. A fs.335/339 el Juez de Familia rechazó la demanda de divorcio por causal subjetiva y de indemnización de daño moral, por no resultar acreditadas las injurias que la actora atribuía al demandado. Sin embargo, en virtud de considerar al matrimonio claramente desquiciado y que desde la exclusión del hogar del demandado habían transcurrido tres años de separación de hecho sin voluntad de unirse, dispuso el divorcio vincular de los Sres. M. B. C. y R. D. G. conforme a lo dispuesto por el artículo 214 inc. 2° y concordantes del Código Civil, y declaró disuelta la sociedad conyugal. Hizo lugar a la solicitud de tenencia de los hijos por parte de la progenitora, y no se expidió respecto al régimen de visitas por cuanto ya había sido homologado con anterioridad. Impuso las costas del proceso de divorcio por causal subjetiva e indemnización de daños y perjuicios a la actora, y las del proceso de tenencia a la parte demandada.

7. Apelaron la parte actora por su derecho y su letrada patrocinante por sus honorarios. A fs. 398/406 vta. la Primera Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial hizo lugar parcialmente al recurso deducido por la actora, confirmó el rechazo de la demanda de divorcio por causal subjetiva y de indemnización de daños y perjuicios, y revocó la declaración de divorcio por causal objetiva y de disolución de la sociedad conyugal. Modificó la regulación de honorarios de la Dra. Ordoñez respecto al trámite de tenencia.

Sustentó lo decidido en los siguientes argumentos:

– La actora demandó al Sr. R. G. por la causal prevista en el art. 202 inc. 4° del Código Civil, esto es, por injurias graves, que el Conjuez ha considerado no probadas, lo que motivó el agravio de la actora quien afirma que las mismas surgen de las constancias de autos, e indica que no se ha tenido en cuenta la sanción procesal que supone la falta de contestación de demanda por parte del accionado.- La falta de contestación de demanda no tiene el alcance que pretende darle la recurrente y debe considerarse en el contexto de todo el proceso, pues sólo constituye una presunción simple o judicial que debe corresponderse con la prueba rendida en la causa.

– Dos son los elementos a tener en cuenta para la calificación de injuria como causal de divorcio: 1°) Voluntariedad: la doctrina es conteste en la actualidad respecto de que las injurias no requieren necesariamente un ánimo de ofender o intención de causar un daño. Lo que sí se imputa al cónyuge es que sus actos provocan, objetivamente, ofensa, humillación o menoscabo al otro, aunque esos actos, no hayan tenido un deliberado propósito de ofender; 2°) Gravedad: son graves aquellas conductas que ofenden, humillan o menoscaban a un cónyuge porque exceden los límites que exige el respeto mutuo, la comprensión recíproca.

– En el caso que se trae a solución la parte actora invocó como causal de divorcio las establecidas en el artículo 214 inc. 4° del Código Civil, es decir las injurias graves, indicando como tales, en el relato de la historia familiar que efectúa: que había contraído matrimonio en el año 1992; que en el año 1994 comenzaron los problemas porque su cónyuge no trabajaba, tuvo problemas económicos y realizó malas inversiones; tenía trastornos de conducta pasando de la euforia a momentos de soledad, era depresivo: se enemistó con su familia y la aisló; discutían mucho y su cónyuge se volvió un ser agresivo; su marido interrumpió el débito conyugal; ella reaccionaba contra sus hijos, pero lo hacía luego de discutir con su esposo; que la insultaba y amenazaba delante de los hijos; que económicamente no aportaba nada a la casa y que se ha enterado de que ha cobrado más de $ 25.000 por venta de ciruela en una finca que posee.- El análisis de las constancias efectuado sólo puede acarrear la confirmación de la sentencia en cuanto se ha rechazado la demanda de divorcio vincular por culpa del cónyuge demandado. Lo que interesa es apreciar el comportamiento de los cónyuges entre sí y el cumplimiento de los deberes conyugales y, en el caso, no caben dudas que por las personalidades de ambos cónyuges el matrimonio se encontraba desquiciado, pero ello no resulta suficiente para concluir que el culpable de tal situación fuese el Sr. G. La prueba rendida acredita que la progenitora ejercía violencia física y psicológica a los hijos y el padre consentía tal situación. Se encuentran plenamente probados los maltratos de los progenitores hacia sus hijos, a punto tal que los niños resultan institucionalizados, pero no que la Sra. C. fuese víctima de agresiones por parte del demandado.

– Tampoco se encuentra acreditada la falta de asistencia económica en el hogar por parte del demandado, ni tampoco que no trabajara. Surge que se quedó sin trabajo y ello le ocasionó depresión, situación que obviamente no configura una injuria. Por otro lado tampoco se acredita que luego no trabajara, ni contribuyera a la mantención de los gastos familiares. No hay constancias de ejecución.

– Todo lleva a concluir que evidentemente se había producido la ruptura del matrimonio, pero no es posible determinar con la prueba agregada que la misma fuese por culpa del demandado, sino más bien y por el contrario que la gran protagonista era la Sra. C. con sus estados violentos. De tal forma la presunción que cabe considerar, ante la falta de contestación de la demanda, no se corresponde con otros elementos de convicción.- En el comentario del fallo que cita la recurrente en defensa de sus intereses, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, del 28/10/2010, puede leerse que » no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los artículos 204 y 214 inciso 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas – art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones».

– Más allá de la postura doctrinaria que pueda tomar este Tribunal en cuanto a la posibilidad de decretar el divorcio por causal objetiva ante el rechazo de la demanda por culpa de los cónyuges, resulta indudable que el mismo no puede disponerse cuando, como en el caso de autos, las partes se han opuesto expresamente: el cónyuge demandado diciendo en los alegatos: » mi parte con el fin de procurar la felicidad de mis hijos no propicia el rompimiento del vínculo conyugal, quiere sostener el mismo, para reconstruir el clima inicial de afecto, amor y comprensión que precedió al matrimonio al momento de unirse». Por su parte la actora expresa ante este Tribunal, mediante los agravios, su disconformidad, indicando que el Juez resuelve lo que no ha sido pedido: – yo no pedí el divorcio vincular por causal objetiva, ni siquiera en subsidio»- dice.

Contra esta resolución se alza la actora en Inconstitucionalidad y Casación, admitiéndose solamente el primero de los recursos incoados.

II. LOS MOTIVOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDA.

La recurrente encuadra la situación en lo dispuesto por el artículo 150 inciso 2º y 3º del C.P.C. pues considera que la sentencia es arbitraria por haber violado los principios fundamentales del derecho procesal y de familia. Manifiesta los siguientes agravios:

1. Que se ha abusado arbitrariamente del principio iura novit curia, violando la norma del art. 46 inc.9 del CPC, ya que en autos se solicitó el divorcio vincular a los términos del artículo 214 primera parte en concordancia con el 202 inc. 4º del Código Civil, invocando la causal de injurias en virtud de la violencia física, económica, psíquica y moral ejercida por el cónyuge, surgiendo la prueba de autos, y no habiendo nunca el demandado alegado lo contrario. Tanto en primera como en segunda instancia los sentenciantes pierden el fin de la demanda entablada, negando que existieron injurias y pretendiendo decir que M. C. es la agresiva.

2. Que se ha malinterpretado la norma del artículo 202 inciso 4 concordante con el artículo 214 inciso 1º del Código Civil, que contemplan los divorcios por causa expresa, en este caso las injurias estuvieron configuradas por el maltrato emocional que la actora recibía a diario de su cónyuge, la continua desvalorización y la violencia que llevaron a enfermarla y a convertirla en la mujer horrible que hoy se sentía, y el incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 198 del Código Civil al no prestarle alimentos ni asistencia. Agrega que los justiciables de segunda instancia violan el derecho de defensa de la actora y el principio de congruencia, ya que la Cámara actuante resuelve que tampoco se encuentra acreditada la falta de asistencia económica al hogar, omitiendo que G. no deposita en la cuenta de usuras pupilares que se abre a tal fin. Que obtiene una cosecha importante en el año 2007/2008, y sin embargo se resiste a la orden impartida judicialmente de rendir cuenta y depositar parte de lo producido. Agrega que la Sra. C. reconoce la violencia intrafamiliar de la que no es ajena, pero denuncia que a la situación en la que se encuentra llegó en virtud del maltrato psicológico, físico y amenazas recibidos de su cónyuge.

3.Que la sentencia deja a los esposos en un estado de «cónyuges virtuales», violando el principio de la tutela judicial efectiva, así como el de economía procesal y celeridad, dejándolos en un estado de hecho cuando en realidad lo que buscaba la actora era poner un punto final al estado de violencia familiar en que se encontraba inmersa ella y el grupo familiar.

4. Que se ha violado lo normado por el artículo 168 inc. 1, 1er. párrafo del CPC, en virtud de que el demandado no contesta la demanda entablada, ni fija domicilio legal, lo que recién hace pasado un año de entablada la demanda. Agrega que existe el reconocimiento instrumental del daño moral y material cuando con fecha 04/05/2007 en Expte. Nº 265/07 la actora denuncia daño moral y material de los niños y el grupo familiar, y pide que el cónyuge sea excluido del hogar, a lo que G. manifiesta que no tiene objeción, no reconviene ni ofrece prueba que haga a su derecho.

5. Aduce violación al derecho a la salud de la actora, con invocación de las leyes nacionales Nº 24.417 y provincial Nº 6672. Alega haber sufrido violencia familiar doméstica y en el entorno de violencia haber generado violencia, repitiendo en sus hijos lo que de su cónyuge recibía. Que Miriam enfermó en el transcurso de su relación matrimonial, al ser violentada emocionalmente a raíz de la sobrecarga a que fue sometida ante un cónyuge pasivo y negligente con sus obligaciones matrimoniales, al no permitírsele por parte del marido el ingreso de su mamá a su hogar, al provocar situaciones enojosas con los vecinos.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:

La cuestión a resolver en esta instancia consiste en determinar si resulta arbitraria una sentencia que al considerar no probadas las injurias graves invocadas como causal de divorcio, rechaza la demanda incoada, dadas las siguientes circunstancias:- La actora al fundar agravios ante esta sede manifiesta su voluntad de no continuar unida en matrimonio, a fin de poner un punto final al estado de violencia familiar en que se encuentran inmersa tanto ella como sus hijos, e insiste en obtener el divorcio por las injurias que atribuye a su cónyuge.

– A partir de la exclusión del hogar del marido acaecida 30/08/2007 ha transcurrido el plazo previsto por el artículo 214 inciso 2º del Código Civil.

– Las instancias de grado adoptaron posturas contrarias:

*El juez de primera instancia resolvió que, al no haberse acreditado las injurias graves invocadas como causales subjetivas de divorcio, pero ante un matrimonio que se encuentra claramente desquiciado, dado el tiempo de separación de los esposos, considera configurada la causal objetiva, y en consecuencia, declara el divorcio por la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor a tres años.

*La Cámara por el contrario, ante la falta de acreditación de las causales subjetivas, sin tomar posición frente a la discusión doctrinaria acerca de la posibilidad de declarar el divorcio por causa objetiva, estima que en el presente caso dicha posibilidad no es viable ante la oposición expresa de las partes a la declaración de divorcio: del demandado al alegar arguyendo que no propicia el rompimiento del vínculo conyugal con el fin de procurar la felicidad de sus hijos; y de la actora, al expresar agravios manifestando que no pidió el divorcio vincular por causal objetiva, ni siquiera en subsidio.

Por lo tanto, nos encontramos en los presentes ante una demanda de divorcio con fundamento en la causal subjetiva de injurias graves, las que según las instancias de grado no han sido probadas, con cónyuges que ya llevan más de tres años separados, con un matrimonio destruido y situaciones de violencia padecidas fundamentalmente por los tres hijos del mismo, que han llegado al extremo de haber sido institucionalizados en dependencias de la DINAADYF desde julio hasta diciembre de 2007.Bajo estas premisas debe determinarse si en el caso concreto se encuentran configurados los presupuestos para declarar la arbitrariedad del decisorio impugnado. Adelanto mi opinión que, dadas las características especiales del caso concreto y la magnitud de los intereses en juego, el resolutivo atacado aparece como arbitrario y debe ser revocado parcialmente, confirmándose en consecuencia el decisorio de primera instancia.

La falta de contestación de demanda.

En primer lugar corresponde tratar el agravio referido a la violación de lo dispuesto por el artículo 168 inciso 1º del CPC, en cuanto el demandado incumplió con la carga de reconocer o negar los hechos que se le atribuyen, y el valor de reconocimiento de los mismos que pretende darle la quejosa.

Entiendo que este agravio no puede ser admitido en virtud del déficit de crítica que padece. La Cámara refiere a la nota de la norma en cuestión que, a fin de limitar la eficacia de la verdad ficta cuando es posible obtener la verdad real, configura como una facultad del juzgador la de tener por reconocidos los hechos no rebatidos, permitiendo al omiso producir prueba en contrario o incluso producirla el propio juez.Más adelante sostiene que » la rebeldía y la falta de contestación guardan sustancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al Juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción, que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor». Finalmente, concluye, con apoyo en jurisprudencia de casos similares al de autos, que » la falta de contestación de la demanda no tiene el alcance que pretende darle la recurrente y debe considerarse en el contexto de todo el proceso, pues sólo es una presunción que debe corresponderse con la prueba rendida en la causa».

Este agravio no ha sido fundamentado debidamente por la actora, quien se abroquela en reiterar que el demandado no contestó demanda, pero no refiere en modo alguno cual de las pruebas por ella producidas confirman la presunción simple que este hecho constituye y de la que intenta valerse.

Por otro lado, el valor de reconocimiento que la Sra. C. pretende darle a la manifestación por parte de su cónyuge en la audiencia del 04/05/2007, de fs. 22 de los autos Nº 265/07 «G. D. Y OTROS P/ SU SIT.», que no tiene objeciones que formular a lo expresado por ella en dicha oportunidad y a su pedido de exclusión del hogar, no es tal. Los autos de referencia son iniciados a raíz de un acta de procedimiento labrada a consecuencia de una denuncia, en la que se constató que el hijo menor del matrimonio había sido golpeado, presentando lesiones, que atribuyó a su madre. Ante tal situación, el Juez de Familia cita a los progenitores a una audiencia, donde la Sra. C.manifiesta que «el progenitor en autos está ocasionando un daño moral y material a los niños y al grupo familiar y a los fines de alejar los niños del origen del problema y de los incidentes familiares, es necesario y conveniente que este hombre sea excluido del hogar». Anoticiado el Sr. G. de lo expuest o manifiesta «que no tiene objeciones que formular».

En efecto, las declaraciones de la actora se tratan de una simple manifestación unipersonal de la existencia de daños provocados por su cónyuge, que no se condicen en lo más mínimo con el resto de las probanzas que surgen tanto de esa, como de las otras piezas probatorias. En efecto, a raíz de esa solicitud es que el juez solicita al Cuerpo Médico Forense pericia psiquiátrica del Sr. G., de la que surge que este mantiene un vínculo de pareja disfuncional que ya es de mucho tiempo, que «no se observa una personalidad agresiva que amerite su exclusión del hogar; es posible que la conducta de su señora sea más agresiva ya que tiene antecedentes (la he examinado en varias circunstancias). De todos modos es conveniente un tratamiento psicoterapéutico para modificar la relación enfermiza que mantienen».

Asimismo, en la declaración informativa prestada por la hija mayor del matrimonio el 02/03/2007 ante la Segunda Fiscalía Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial, constante a fs. 1 y vta. de los autos N° 799/7/1F » G. A. J. P/MEDIDAS TUTELARES», la niña había manifestado que el día que la policía fue a su casa su mamá le pegó una cachetada y en el abdomen le provocó una herida.

Por lo tanto, tampoco puede atribuirse a la no formulación de objeciones al pedido de exclusión del hogar del demandado G. el valor de aceptación de los hechos que se le endilgaban, cuando de ninguna de las probanzas rendidas en autos surge la veracidad de tales acusaciones.

Las causales subjetivas invocadas.

La señora C.sigue insistiendo ante esta sede en las injurias graves que atribuye a su marido como causal de diorcio, esto es: maltrato emocional, físico y psicológico, y desvalorización; incumplimiento del deber alimentario impuesto por el artículo 198 del Código Civil; haber dispuesto del producido de la cosecha del año 2007/2008 sin rendir cuenta; haberle impedido el contacto con su familia, en especial su madre.

La cámara, confirmando en este aspecto el fallo de primera instancia, concluye en que evidentemente se había producido la ruptura del matrimonio, sin embargo no es posible determinar con la prueba agregada que la misma fuese por culpa del demandado, sino más bien y por el contrario, que la gran protagonista fue la Sra. C. con sus estados violentos.

En este aspecto es necesario recordar que la tarea de selección y apreciación de la prueba respecto a la configuración de la causal invocada como asimismo el juzgamiento de su trascendencia, constituye en el caso concreto, una atribución exclusiva del mérito efectuada por los Tribunales de grado, por lo tanto insusceptible de ser fiscalizada por este Tribunal salvo arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta. Admitir lo contrario importaría en los hechos, que este Tribunal se convirtiera en una tercera instancia ordinaria, cuestión expresamente vedada.

En el sublite, de la lectura de la pieza recursiva se advierte que la quejosa sólo manifiesta su discrepancia valorativa respecto a los fundamentos esenciales de la resolución recurrida, sin que ello constituya, una crítica adecuada que amerite la invalidez del decisorio en trato. No indica cuales pruebas han sido preteridas, ni detalla aquellas que avalan su pretensión ni como influiría su merituación en la acreditación de las injurias alegadas, limitándose a reiterar ante esta sede las causales que considera constitutivas de injurias, mas no la prueba que supuestamente habría rendido para acreditarlas.La apreciación de todas las piezas probatorias acumuladas debe efectuarse con criterio amplio y en forma conjunta, ponderándolas de modo interrelacionado a fin de obtener una impresión panorámica de la conducta matrimonial, evaluando todos los elementos de convicción aptos para tener la visión más completa posible del comportamiento de los cónyuges en el contexto matrimonial, respecto de las causales invocadas. Esto permitirá, mediante una apreciación integral, determinar la culpa que correspondió a cada cónyuge en la ruptura matrimonial.

En general, como los hechos que dan lugar a la ruptura conyugal ocurren en la intimidad del hogar, su prueba se torna difícil, por lo cual se admite un criterio amplio para apreciar la prueba producida. De todos modos, esa amplitud no debe alcanzar a disminuir o difuminar la necesidad de que las pruebas aportadas sean suficientes para formar en el magistrado una fuerza de convicción inequívoca sobre la existencia de las causales invocadas por las partes. (Méndez Costa, María Josefa, «DERECHO DE FAMILIA, Tomo III-A, 2009, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 326).

La ley exige que las injurias al cónyuge sean «graves», esto es que torne imposible el mantenimiento posterior de la convivencia para el cónyuge ofendido, porque excedió la medida en que los esposos se deben tolerancia dentro de las complicaciones propias de la vida conyugal. Para establecer si tienen este carácter la ley dispone que se tome en consideración la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse. En el caso las injurias que la Sra.C. atribuye a su marido, y que escasamente surgen de la prueba colectada, no reúnen la entidad suficiente para constituir causales de divorcio, ya que en su mayoría hacen referencia a rasgos de la personalidad o diferencias de carácter de los consortes que no se traducen en acciones concretas. Que el Sr. G.sea depresivo o atraviese un tratamiento psiquiátrico no constituye una ofensa para la cónyuge, siempre que dicha circunstancia no constituya una afrenta a su persona o dignidad, lo que en el caso de autos no ha sido acreditado. Como tampoco se ha probado las otras conductas agraviantes que atribuye la accionante a su consorte, como haberla distanciado de su familia, no colaborar con las tareas domésticas y de cui-dado de los niños, o ser una persona agresiva.

En referencia a las causales que vengo analizando, se ha resuelto que la circunstancia de que el marido carezca de trabajo fijo o padezca dificultades económicas no constituyen de por sí injurias graves que tornen procedente una demanda de divorcio vincular. (CCCLMin. De Gral. Pico, 20-12-2003, L:L. Patagonia 2004/05-575 en Méndez Costa ob. Cit. P. 224).

En efecto, la única prueba conducente aportada por la accionante la constituyen los diversos expedientes iniciados a lo largo del conflicto transitado por la pareja a raíz de las situaciones de posible maltrato sufridas por los hijos del matrimonio, una denuncia efectuada por la Sra. C. a su esposo, y certificados de los distintos tratamientos tanto psiquiátricos como psicológicos seguidos por los consortes. De la misma se pueden extraer las siguientes conclusiones:

– Que la Sra. C. padece trastorno obsesivo compulsivo de gravedad.

No demuestra clara conciencia de su problema con dificultades para reconocer su responsabilidad en el maltrato. Delega en su pareja la responsabilidad y admite las consecuencias negativas que dicho trato provoca en los niños. (informe social del C.A.I, 29/06/2001, fs. 33/34 Expte. N° 70843-A «G. A.J. P/SU SITUACION»).

– Que desde el inicio de la primera de las causas N° 70.843 en el año 2000, el Sr. G. refiere haber estado y continuar con tratamiento psiquiátrico, la Sra. C. con tratamiento psicológico, y se recomienda a la mayor de las hijas, Alejandra Julieta, efectuar tratamiento psicológico.A lo largo de todo el conflicto todos los miembros del grupo familiar han debido realizar tratamientos, que han seguido con intermitencia por diversas casas.

– Que existe situación de alto riesgo de maltrato de los menores (informe del C.A.I, 17/10/2001, fs.67/68 autos N° 70.843-A).

– Crisis económica de la familia, la única que goza de un sueldo fijo es la esposa, que es maestra, a quien por diversos problemas Salud Laboral asignó funciones administrativas. El Sr. G. tiene una finca con escasa producción, elabora aceite de oliva y vino para vender, y los fines de semana atiende la cantina del Club Los Campesinos, de la que obtuvo la concesión (informe del 29/06/01 de fs. 33/34, autos N° 70.843-A). Posteriormente hace repartos de cerveza con escasos ingresos (fs. 91, 30/10/02, de los mismos autos).

– Los hijos de la pareja han sido víctima de maltrato físico y psicológico por parte de su progenitora, la Sra. C. Se labró Acta de Procedimiento por parte de la policía el 15/12/2006 (fs. 1 autos N° 265/7/1F » G. D. Y OTROS P/ SU SIT.»), a raíz de una denuncia efectuada por los vecinos, de la que surge que los menores habían sido golpeados por la madre, constatándose en el menor de ellos, David, heridas en abdomen, tórax, y brazos. Al momento del procedimiento se lo halla sentado solo en el gabinete de gas en la calle, y las otras dos niñas debajo de la cama muy asustadas. A fs. 1 y vta. de los autos N° 799/7/1F » G. A. J. P/ MEDIDAS TUTELARES», el 02/03/07, presta declaración informativa la mayor de las hijas, A. J.G., ante la Fiscalía Correccional, asistida por la Asesora de Menores, quien ratifica que el día que la policía fue a su casa su mamá le pegó una cachetada y en el abdomen le provocó una herida que es constatada por la médica de sanidad policial, y que ese día también le pegó a sus hermanos. Del informe psicológico efectuado por el C.A.I el 02/05/2007 a fs. 3/vta. de dichos autos a la Sra. M. B. C. se desprende que presenta dificultades para establecer un adecuado contacto con la realidad y un trastorno neurótico en curso reversible con psicoterapia, y en relación a la predicción de peligrosidad concluye que por la hiperemotividad y labilidad afectiva puede poner en juego conductas impulsivas que resulten agresivas para otros o para si misma. Asimismo del informe elaborado por el mismo organismo el 06/06/2007, a fs. 6/7 de dicha causa, surge que el grupo familiar está atravesado en su historia por distintos episodios de violencia (se inicia en los Juzgados de Familia en el año 2000), que hay violencia psicológica entre la pareja y hacia los niños que son testigos de reiterados desencuentros entre los adultos y también objeto de maltrato físico materno. Observa que la progenitora se encuentra sobrecargada de responsabilidades cotidianas e impotente para encarar la etapa evolutiva que atraviesan las hijas mayores. Concluye que la modalidad comunicacional es riesgosa en la etapa evolutiva de los niños, que los padres han demostrado imposibilidad para resolver por si mismos la situación familiar, por lo que no considera prudente que los niños continúen en el hogar parental. Es por ello que a fs. 11/vta., el 06/07/2007 el juez de familia ordena la internación de los menores en dependencias de la DINAADYF.

Por otra parte, el informe elaborado a fs.71/76 de los presentes por la DINAAYF durante la internación de los menores, arroja que la percepción de los niños en cuanto al motivo de internación se relaciona con el maltrato por parte de la madre. Todos recuerdan las mismas situaciones de maltrato con objetos sin posibilidad de defensa. Si bien no se advierten indicios de maltrato por parte del padre, la figura de este aparece en un lugar secundario. Asimismo de la entrevista psicológica del C.A.I a los tres menores glosada a fs. 136y vta. se desprende que frente al rechazo de los tres niños de regresar a la internación, optan por permanecer con su madre, ocultando y minimizando el accionar impulsivo agresivo de la misma. Los dos hijos menores Luz y David refieren a episodios de maltrato de su progenitora.

En conclusión, de las diversas actuaciones de prueba colectadas, en especial los informes que se han efectuado en la persona de la Sra. C. por orden judicial, surge que la misma no reconoce responsabilidad en la situación de violencia vivenciada en el seno familiar, depositando la culpa del maltrato familiar en el esposo y sus supuestas actitudes violentas. Surge que padece un trastorno obsesivo compulsivo de gravedad, y que se resiste a cualquier tratamiento los que encara sólo por presiones externas del organismo judicial.

– Respecto al Sr. G. se desprende que si bien es una figura contenedora desde lo afectivo para los niños, aparece como ausente y anulada. Es un padre por momentos ausente y negligente. Niega y minimiza los episodios de violencia y proyecta constantemente la culpa en su mujer responsabilizándola. (informes del C.A.I del 19/04/2007 de fs. 18/vta. de los autos N° 265/7/1F, y del 06/06/2007 y 03/09/2007, de fs. 6/7 y 11/vta.respectivamente de los autos N° 799/7/1F)

– En cuanto a la pareja, presentan desde el principio dificultades, que desembocaron en un vínculo considerablemente patológico, y no logran poner fin a la relación, ya que a pesar de las denuncias mutuas, el señor se manifiesta dispuesto a «volver a intentarlo». (informe del C.A.I, 03/09/2007, fs. 21/vta. autos N° 799/7/1F). La interrupción de la cohabitación surge del informe emitido por el C.A.I a fs. 6/7, del 06/06/07, de los autos 799/7/1F, en el que M. C. manifiesta que no cohabita con su pareja hace años por desencuentros y conflictos violentos reiterados

De las probanzas referidas se desprende claramente el desquicio familiar que atraviesa el matrimonio C.- G., con el consiguiente daño infringido a sus hijos, los que llegaron a ser insititucionalizados ante la peligrosidad que representaba para los mismos el hecho de continuar a cargo de sus progenitores que no se encontraban aptos para resolver sus desavenencias conyugales ni evitar causar daños a sus hijos. Pero de modo alguno surge que quien ha provocado la crisis y ruptura matrimonial haya sido el esposo, sino todo lo contrario, la causante principal de los daños denunciados por los menores es su madre, quien no acepta su cuota de responsabilidad en la situación y continúa sistemáticamente haciendo responsable de su conducta a su consorte. Actitud que reitera ante esta sede al continuar insistiendo en las injurias graves que endilga al demandado a fin de lograr el divorcio.

En cuanto a la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del cónyuge demandado, como bien lo sostiene la Cámara, la misma tampoco se encuentra acreditada. La accionante alega que el Sr. G. obtuvo una buena producción en su finca en la temporada 2007/2008, y que no ha cumplido con la cuota alimentaria pactada en el convenio que suscribieron las partes y que fuera homologado en estos autos.Sin embargo, no arrima a la causa probanza alguna que acredite sus dichos, y, lo que resulta más contundente, no existen constancias de iniciación de ejecución alimentaria, por lo que este agravio resulta irrelevante ante esta sede, correspondiendo también su desestimación.

Como corolario de lo expuesto se desprende que las injurias invocadas por la accionante no se encuentran avaladas por prueba que acredite su existencia y la gravedad requerida por el artículo 202 inciso 4° del Código Civil para que configuren causal de divorcio, por lo que, en este sentido, el fallo atacado debe confirmarse.

Por lo demás, no encontrándose acreditado el presupuesto invocado por la accionante para la procedencia del daño moral atribuído a su consorte, corresponde el rechazo de la pretensión indemnizatoria incoada.

Posibilidad de decretar el divorcio por las causales objetivas.

Ahora bien, conforme lo analizado, la demanda por causales subjetivas incoada por la Sra. C. debe desestimarse. No obstante ello, nos encontramos ante una situación que impone un análisis más profundo de la problemática familiar involucrada en el presente caso, el que de no efectuarse dejaría sin tutela judicial al grupo familiar, en especial a los hijos del mismo.

La situación ante nosotros nos demuestra un matrimonio que presenta diferencias y dificultades ya desde el año 2000, fecha en que se iniciaron las primeras actuaciones por presunto maltrato sufrido por la mayor de las hijas del matrimonio, A. J.G., a instancias del Grupo de Alto Riesgo del Hospital Schestakow, quien en esa fecha contaba con seis años de edad. A esa altura el cónyuge aducía maltrato psicológico por parte de su esposa, pero el matrimonio se apoyaba mutuamente en la crianza de los hijos, no obstante lo cual de los informes elaborados en dicha causa se desprendía que los menores se encontraban en alto riesgo por maltrato psicológico.Del análisis de los expedientes arrimados como prueba, se desprende una evolución negativa en el vínculo familiar y sobre todo de pareja, en el que la relación entre los cónyuges se fue deteriorando progresivamente, con acusaciones mutuas: la Sra. C. atribuía a su esposo no colaborar ni económica ni materialmente con las tareas y cargas del hogar y tratos violentos, en los que escudaba y justificaba su creciente violencia; y el Sr. G., mostrándose mayormente contenedor pero ausente, atribuía a su mujer los maltratos proferidos a los hijos, de los que no era cabalmente consciente, y que fue incapaz de evitar. Circunstancia avalada por las sucesivos informes que se fueron elaborando tanto por el Hospital Schestakow, por el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario, el Cuerpo Médico Forense, denuncias formuladas por las maestras de los niños, por los vecinos, y actuaciones policiales, que revelaron el creciente nivel de maltrato que padecieron los menores, quienes uniformemente señalaron a la madre como causante de las situaciones de violencia tanto física como psicológica. Estas circunstancias han causado un profundo daño en los niños del que dan cuenta los informes psicológicos rendidos: reacciones violentas y dificultades de relación con sus pares; aislamiento; imitación de la modalidad comunicacional violenta con su madre; problemas de aprendizaje e integración en la escuela; todos han debido ser sometidos a tratamiento psicológico; llegando al extremo de haberse ordenado su internación el 06/07/2007 en dependencias de la DINAADYF en pos del resguardo de la integridad tanto física como psíquica de los menores, en virtud del alto riesgo que vivenciaban en su hogar familiar y de la imposibilidad de los progenitores de resolver la situación familiar (resolución de fs. 11 de autos N° 799/7/1F). A lo que cabe agregar que los esposos dejaron de cohabitar en el 2007 según sus propios dichos, y mas precisamente desde el 13/08/2007 fecha de la efectivización de la cautelar de exclusión del hogar concedida a fs. 33/vta. de los presentes.Al momento del dictado de la presente sentencia han transcurrido 14 años desde los primeros indicadores de la conflictiva familiar, casi siete años desde la iniciación del proceso de divorcio, y los hijos del matrimonio Alejandra Julieta, Luz Antonela, y David Nicolás ya tienen 20, 18, y 14 años.

Ante la falta de prueba de las causales subjetivas en que se funda la demanda de divorcio, acreditada la configuración de la causal objetiva, y dadas las circunstancias reseñadas en el caso concreto, se nos impone el interrogante de si corresponde rechazar la demanda sin más, o declarar el divorcio de los cónyuges por el trascurso de tres años de separación sin voluntad de unirse conforme lo prevé el artículo 214 inciso 2° del CPC.

Entiendo que en este aspecto el fallo atacado resulta arbitrario y debe ser revocado. En efecto, frente a las pruebas analizadas, y la declaración expresa ante esta sede de la accionante de no querer continuar unida en matrimonio, resulta contrario a toda lógica mantener a los cónyuges unidos en matrimonio. Resolver de este modo no implica en modo alguno fallar extra petita dado que la finalización del matrimonio fue pedida por la accionante, y la ruptura forma parte de la plataforma fáctica invocada por la quejosa.

Esta cuestión ya fue resuelta por un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, recaído el 28/10/2010 en la causa M.,I.L c. O.,J.O (cita online: AR/JUR/64416/2010), cuya doctrina legal mayoritaria sentó que » no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue i nvocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y se rechazan las causales subjetivas- art.202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones».

Para llegar a tal conclusión sostienen que aplicar el principio iura novit curia en el caso de declarar el divorcio por la causal objetiva no invocada por los interesados, vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Que el desquicio matrimonial que subyace a todas las causales no fue consagrado legislativamente por sí solo como una causal autónoma de divorcio. Por otro lado comparan los efectos jurídicos de ambos sistemas, «divorcio-sanción» y «divorcio- remedio», para destacar el perjuicio patrimonial que sufrirían los interesados si optaron por el primero de los sistemas, y, no comprobadas las causales, el juez los divorcia por el segundo. Por último refieren que los principios de celeridad y economía procesal no pueden primar por sobre la defensa en juicio de las partes.

Sin embargo, independientemente de que dicha doctrina no resulta obligatoria para este Cuerpo, sienta una regla que no resulta aplicable a todos los casos. La presente causa impone al juez abandonar el apego al ritualismo en pos de encontrar una solución al conflicto planteado en autos. No puede soslayarse la postura procesal asumida por las partes, quienes en la audiencia del artículo 302 del CPC expresan su intención de no reconciliarse, para luego el demandado, que no contestó demanda, manifestar al momento de alegar que no propicia el rompimiento del vínculo conyugal para reconstruir el clima inicial que precedió al matrimonio con el fin de procurar la felicidad de sus hijos. Por el contrario, si bien la actora al expresar agravios invoca el plenario referido y manifiesta que » yo no pedí el divorcio vincular por la causal objetiva, ni siquiera en subsidio», ante esta sede expresa su clara voluntad de dar por finiquitado el matrimonio, al decir a fs. 23 vta.del libelo recursivo que » si bien la Cámara actuante avanza en mérito de la instrumental ofrecida-.no avizora la real problemática familiar y falla rechazando la demanda de divorcio vincular -.en virtud de considerar que no se han probado las injurias invocadas, dejando a los cónyuges luego del largo proceso recorrido, emplazados en matrimonio». Asimismo a fs. 30 vta. refiere que » el Juzgador de primera instancia avizora un » matrimonio desquiciado», ni siquiera esto avizora la Cámara».

En autos surge indudable la voluntad de la actora, de no continuar unida en matrimonio, y que el vínculo se encuentra completamente fracturado, habiendo superado los cónyuges con creces el plazo legal para configurar la causal objetiva. Esta realidad no puede pasarse por alto, so pena de vulnerar garantías constitucionales que amparan a la actora y a sus hijos, como la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el interés superior del niño previsto por el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, habiéndosele conferido a las convenciones mencionadas jerarquía constitucional a través del artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna.

Y es aquí donde se presenta un conflicto de intereses, ante la creciente valorización y defensa de la autonomía de voluntad en el ámbito del derecho de familia, y los límites que a esa autonomía deben oponerse cuando se afectan derechos de terceros.

Entra en juego el rol del juez en el derecho de familia, que ya hace muchos años era caracterizado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci, quien sostenía que la doctrina procesal universal afirma que el magistrado, cualquiera sea la materia que tenga entre sus manos, debe intentar llegar a la verdad real y no a la meramente formal, insistiendo en el principio de inmediación procesal que debe guiar al Juez de familia.En esta clase de procesos requiere un juez protagonista; se dice no al juez espectador, aquel que se limita a presenciar audiencias (y generalmente ni siquiera en forma directa); se quiere un juez que tenga iniciativa, incluso probatoria; que interrogue a las partes y a sus abogados; que dirija a los sujetos del proceso. Lo expuesto no significa consagrar la figura del juez inquisidor, ni un juez omnipresente y omnipotente; por el contrario, se desea un magistrado gestor social; se toma conciencia de que el juez sólo es útil si se instala con su imperio en medio de la familia en crisis y la apoya, le pone límites, la acompaña y la entrena en el proceso de organización o reorganización en que se encuentra. En otros términos, los integrantes del sistema judicial no son hoy observadores neutrales, simples árbitros destinados a sentenciar una disputa sin comprometerse con ella. Su papel es activo, participatorio, desbalanceador. Bien se ha dicho que este juez, debe aportar una solución jurídica apropiada a los problemas humanos, debe desdramatizar el conflicto y no puede dar soluciones que acentúen el traumatismo de las partes. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Principios procesales y tribunales de familia», 1993, publicado: JA 1993-IV-676, Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/011834)

Obviamente el rol proactivo del juez, cuya tendencia ha ido en aumento desde que se esbozara como un modelo a seguir en la época del comentario antes reseñado, debe armonizarse con la autonomía de la voluntad de los cónyuges y demás miembros de la familia para solucionar las vicisitudes que vayan surgiendo en su vida de relación. Las familias son las que deben resolver, en primer término, las cuestiones que le competen en caso de conflicto. Son sus integrantes quienes se hallan en mayor conocimiento de la situación que los afecta y quienes en definitiva podrán, en la mayoría de los casos, acordar una solución más óptima.En este sentido se ha afirmado que la intervención estatal debe quedar únicamente como un mecanismo de control para verificar si la respuesta de la familia encuadra dentro de los propósitos de las normas jurídicas.

Lógicamente, quedan excluidas las situaciones en las cuales en virtud del riesgo o daño sufrido por uno de los integrantes de la familia, obliga al Estado a velar por su protección. Así la función del Estado en este aspecto es solamente subsidiaria, por lo que la intervención sólo se justifica en caso de riesgo actual o potencial. Los límites de actuación en estos casos del juez, aparecen nítidamente perfilados y cualquier actuación fuera de dichos límites sería disvaliosa para aquellos a quienes se pretende proteger. ( conf. Sosa Guillermina, «La autonomía de la voluntad ante la injerencia estatal en el derecho de familia», publicado en Sup. Const. 2013 (septiembre), 3, LA LEY 2013-E , 962, Cita Online: AR/DOC/2999/2013).

En un proceso como el presente, a pesar de que los hijos no se divorcian de sus padres y que el conflicto no les atañe directamente, el desquicio matrimonial los posiciona como centro en torno al cual gravitan gran parte de los efectos legales de aquél. Si bien en autos no se ha discutido la tenencia, que fue acordada voluntariamente por los progenitores, por lo que no se ha hecho necesario escuchar a los menores, no podemos desentendernos de las consecuencias que la realidad familiar, puesta de resalto en este proceso de divorcio, ha tenido sobre ellos. Es aquí donde también el derecho al proyecto de vida autorreferencial de sus padres (arts. 14, 19 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), que atañe a la posibilidad de escoger libremente la forma familiar que más se adecue a los objetivos familiares de cada persona, va a repercutir en el derecho a la participación y a la calidad de vida de los hijos menores o adolescentes.Y estos intereses merecen tutela adecuada, en primer lugar por quienes en el ámbito familiar están a cargo de la protección de estos sujetos débiles, y de manera subsidiaria, cuando estos sujetos no están capacitados o no pueden asumir esa protección, por el Estado. (conf. Cataldi, Myriam, «El sistema del divorcio actual y un mensaje alentador: existe un futuro constitucional. Avances judiciales a la luz del Proyecto de Código Civil y Comercial», Derecho de Familia, 2013-IV, Abeledo Perrot, p. 104; Capella, Lorena S., «Ver, pensar, sentir-¿ Decir y decidir?» Reflexiones en torno a la participación del niña, niña, adolescente en los efectos del proceso de divorcio de sus padres, Derecho de Familia, 62, Abeledo Perrot, p. 37).

Y es en pos del interés de los hijos del matrimonio, como sujetos de derecho, que, de acuerdo a las pruebas aportadas son los principales perjudicados con la situación que atravesaron sus padres, que no pueden mantenerse jurídicamente una situación que no se condice con lo que sucede en la realidad. El matrimonio se encuentra destruido hace tiempo, los cónyuges llevan siete años sin convivir, y sin voluntad de volver a unirse, expresa en el caso de la accionante C., y presunta, en el caso del demandado G.

Por otra parte, el artículo 302 del CPC, que rige supletoriamente para los procesos de divorcio conforme lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley N° 6354, otorga una directriz para el ejercicio de las facultades que al juzgador confiere el artículo 46 del código de rito, al indicar que las mismas deberán ser ejercidas especialmente en defensa del interés social de mantenimiento del vínculo y de la protección de los hijos.En cuanto al interés social de mantenimiento del vínculo, la evolución de la sociedad, captada por doctrina y jurisprudencia, y legislativamente en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ha llevado a dejar de lado el interés y función social del matrimonio en pos de la autonomía de la voluntad del individuo para elegir el modo que mejor se adapte a sus proyectos personales. No obstante lo cual, la pauta de interpretación estatuida por el inciso 5° del mentado artículo 302 que impone al Juez el deber de ejercer sus facultades en miras de la pr otección de los hijos del matrimonio, resulta plenamente vigente y no puede soslayarse en el caso concreto.

En este contexto, me inclino por la revocación del fallo de Cámara y la confirmación del resolutivo de primera instancia que declaró el divorcio de los cónyuges por la causal objetiva. Considero que el voto minoritario del plenario » M., I. L. c. O., J. O» es el que más recepta la realidad que subyace en casos como el traído a resolución. Respeto los argumentos esbozados por el voto mayoritario, sin embargo, a la luz de la realidad social que se impone y de la tendencia legislativa que ha intentado captarla, y eventualmente a ser incorporada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, considero más adecuado en el presente caso hacerme eco de lo sostenido por la minoría.

El voto minoritario parte de la realidad de una pareja que se encuentra irremediablemente destruida y pide su divorcio en sede judicial. A estos cónyuges que ya no conviven por más de tres años, se le debe dar una respuesta útil y evitar que por un formalismo extremo se mantenga su vínculo matrimonial, y resolverse su real aspiración mantenida a lo largo del proceso que procura obtener su divorcio o separación personal, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a esa ruptura.Sostienen que la ruptura de la convivencia es la plataforma objetiva comprobable del desquicio matrimonial, que subyace tanto a las causales subjetivas como objetivas, -independientemente de su autonomía-, sin perjuicio de la eventual exteriorización de conductas culpables. Por lo que no es necesario entonces que los cónyuges articulen subsidiariamente la causal objetiva, porque la situación de quiebre de la unión marital está implícita en todos los supuestos de divorcio que se solicitan, siempre que el estado de separación de hecho por el término legal quede patentizado en los escritos constitutivos del proceso. Por lo que consideran que la exigencia de la invocación subsidiaria de la causal objetiva resulta superflua e innecesaria.

Por otro lado, refieren a la garantía de la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos- invocada en sus agravios por la aquí quejosa-, consagrada con rango constitucional por la reforma de 1994. Y para hacer operativa esta tutela se han flexibilizado los principios dispositivo y de congruencia, íntimamente vinculados entre sí, siguiendo una tendencia publicística del proceso que impone un rol más activo del Juez. En este sentido los vocales sostienen que si se hace un culto irreflexivo del principio de congruencia, se puede llegar a impedir concretar la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos.

De tal modo, continúan, si resulta indiscutida en la litis la separación de hecho, ya sea porque fue invocada, reconocida o acreditada en el proceso, tal extremo resulta un hecho que integra la litis, demostrativo del desquiciamiento matrimonial que ha llevado a los cónyuges a los estrados judiciales. Por lo tanto el magistrado que resuelve sobre este hecho que forma la plataforma fáctica sometida a su decisión, no se entromete en la intimidad ni en la vida privada del matrimonio, sino que, en virtud del principio iura novit curia, aplica las directivas de las normas jurídicas procesales que le posibilitan encuadrar las pretensiones en aquella que resulte apropiada para la resolución del conflicto.De tal suerte se resuelve conforme a un hecho acreditado en la causa, como es la separación de hecho, a la que las partes no han asignado consecuencias jurídicas, pero de la que el juez no puede prescindir a la hora de subsumir el conflicto en la ley, de acuerdo al principio referido y sin vulnerar la congruencia de lo resuelto.

A su vez, argumentan que obligar a los esposos a promover un nuevo juicio de divorcio ante el rechazo del iniciado por causales subjetivas es contrario al principio de economía procesal. A lo que agregan los efectos que la cosa juzgada surte en las causas ya planteadas, ya que no se pueden reeditar en un nuevo juicio las causales ya juzgadas con el objeto de alcanzar así los beneficios de cónyuge inocente. A su vez, es difícil imaginar que en una nueva demanda puedan introducirse otras cuestiones – basadas en la noción de culpa del otro- cuando estamos ante dos cónyuges que ya no conviven desde hace largo tiempo y llevan vidas completamente separadas. No obstante lo cual, la minoría analiza las posibles situaciones que podrían presentarse en caso de surgir nuevas causales subjetivas no derivadas de la convivencia, la posibilidad de revisar la cosa juzgada, o la acción de cosa juzgada írrita que podría plantearse tanto para el supuesto de que se rechace la acción por las causales subjetivas, o que se conceda el divorcio basado en la causal objetiva. Más allá de estas consideraciones, pone de resalto que el principio a aplicar es que en un solo juicio se debe agotar el debate y prueba de todas las cuestiones que hagan a las conductas matrimoniales reprochables conducentes para decretar el divorcio. Y esto es así porque, una vez sentenciado el juicio y rechazadas las causales alegadas, los efectos de la cosa juzgada se expanden tanto a lo deducido como a lo deducible. Es decir que no se puede reabrir la postulación y defensa de cuestiones que debieron ventilarse en un solo pleito y se callaron.Cuestión esta que limita de modo contundente la posibilidad de promover un juicio posterior a la desestimación de la demanda, y que abona la postura que sostenemos.

Por último, como lo hace la mayoría, analizan los efectos jurídicos de cada sistema para concluir que «no obstante que los efectos del divorcio por causas subjetivas difieren del decretado por causales objetivas, cuando en un juicio de divorcio se desestima la demanda por las causales subjetivas propuestas opera la cosa juzgada, sin atribución de inocencia, de modo que esa sentencia no acarrea efectos diversos respecto de aquella en la que sí se hubiese admitido la disolución matrimonial por la causal objetiva, decretándola oficiosamente al constatar la separación de hecho.»

En base a estos argumentos, la minoría resuelve » corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas – art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones».

Y esta es la solución que propugno para la causa traída a resolución. No resulta óbice para ello el agravio referido al abuso de las atribuciones conferidas por el artículo 46 inciso 9° y la violación al principio de congruencia, ya que, como lo señalara el voto que se sigue, la separación de hecho de los cónyuges es un hecho integrativo de la Litis, el Juez no puede desentenderse del interés superior de los niños y adolescentes involucrados en esta conflictiva, y de confirmarse el fallo en crisis se dejaría subsistente y sin solución a una situación que a esta altura constituye una ficción no avalada por la realidad, vulnerándose el acceso a la tutela judicial efectiva de quienes hasta aquí llegaron para la resolución de su conflicto. Por lo que este agravio también debe ser desestimado.Resolver de otro modo, manteniendo la pervivencia del vínculo conyugal, implicaría desatender la realidad concreta del núcleo familiar involucrado, y llevaría a las partes a interponer una nueva demanda de divorcio, aletargando de este modo una situación de conflicto extendida por casi catorce años, y un proceso judicial iniciado hace siete. Por otro lado, la solución que propugno se enrola en la tendencia jurisprudencial y legislativa, tanto en nuestro país como en el derecho comparado, que ha sido receptada por el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, que se encuentra en tratamiento legislativo.

Ya en la expresión de motivos de la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, compuesta por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se expresa el objetivo de erigir el respeto a la autonomía de la voluntad, la libertad de intimidad y el derecho a la vida privada como pilares que rijan la institución del matrimonio, y consecuentemente su final que representa el divorcio. En consecuencia, y en lo que aquí nos interesa, se legisla un divorcio incausado, a petición de ambos o de uno de los esposos, y sin requerir plazo alguno. Las partes no están obligadas a expresar las causas de la ruptura conyugal, porque ya la voluntad de no continuar con el proyecto de vida común que algún día emprendieran es precisamente causa suficiente para conceder el divorcio, quedando reservada a la intimidad de los consortes las motivaciones personales que llevaron a esa falta de voluntad.

En este sentido, en los Fundamentos del Proyecto puede leerse:» Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social-«

«Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios p aíses en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.»

«Como en el sistema vigente, el divorcio exige la vía judicial, pero se introducen modificaciones en las vías que permiten llegar a él.Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (-) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.»

«De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio.» (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», en Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, 2012, p.480-483).

Más allá de que se compartan o no las reformas propuestas a nuestra legislación civil en los aspectos señalados, no puede discutirse la indudable conveniencia y finalidad de pacificar el proceso de divorcio, librando a los esposos de la carga de ventilar las causas que los llevaron al fracaso, e impidiendo que el proceso se convierta en una lucha motivada por el resentimiento y el deseo de represalia.No puedo pasar por alto estas motivaciones, no obstante el diferente régimen legal actual, en el voto que propongo. En el caso traído a resolución ha habido demasiado daño, directo a los cónyuges y colateral a los hijos, como para mantenerlos unidos en matrimonio obligándolos a buscar otra solución judicial a su conflicto. Por lo que, si bien la accionante optó por un divorcio causado, atribuyendo injurias graves a su marido, ante la falta de prueba, los diversos motivos señalados imponen la declaración del divorcio por la causal objetiva.

Por ende si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde revocar parcialmente la decisión solo en lo que fue motivo de agravio de la actora Sra. M. C., y confirmar en consecuencia, el fallo de primera instancia salvo en lo atinente a la imposición de costas que se modifican, y a los honorarios regulados a la Dra. Marta Lidia Ordoñez por el proceso de tenencia, los que se confirman.

Las costas de todas las instancias deben ser impuestas en el orden causado, no sólo porque la causal finalmente acogida enmarca en el ámbito del divorcio remedio, sino porque la parte actora invocó causales subjetivas que atribuyó a su cónyuge sin éxito, sin probar tampoco el pretendido daño moral.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión precedente corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida, rechazar la demanda de divorcio vincular por la causal subjetiva y de indemnización de daños y perjuicios, y declarar el divorcio vincular por la causal objetiva de separación de hecho prevista en el art. 214 inc. 2 del C.C.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H.NANCLARES, DIJO:

De conformidad a lo decidido en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas por el divorcio, en todas las instancias, en el orden causado. (Arts. 36-I y 148 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 07 de mayo de 2014.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

I- Hacer lugar parcialmente al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 20/39 por la Sra. M. B. C. y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 398/406 vta. de los autos N° 1209/7/1F caratulados » C. M. B. C/ G. R. P/ DIV. CONTENCIOSO», la que queda redactada de la siguiente manera:

«I) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 342 por la Sra. M. B. C., y admitir la apelación de honorarios interpuesta a fs. 343, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 335/339 con excepción de los resolutivos VI, VIII y IX, los que quedan redactados de la siguiente manera:

«VI.- Imponer las costas del proceso por divorcio vincular por causal subjetiva y reclamo de indemnización por daños y perjuicios en el orden causado, conforme lo dispuesto por el art. 36 del CPC.»

«VIII.- Regular los honorarios profesionales de la abogada Marta ORDOÑEZ, por su labor en el proceso de divorcio vincular y reclamo de daños y perjuicios en la suma de ($.). Regular los honorarios profesionales de la abogada Marta ORDOÑEZ, por su labor en el proceso de tenencia en la suma de ($.). Todo ello conforme lo dispuesto por el art.10 de la Ley 3641.»

«IX.- Regular los honorarios profesionales del abogado Jorge Luis VILCHE, por su labor en el proceso de divorcio y reclamo de daños y perjuicios en la suma de ($.). Regular los honorarios profesionales del abogado Jorge Luis VILCHE, por su labor en el proceso de tenencia en la suma de ($.), conforme lo dispuesto por los arts. 3, 10 de la ley 3641.»

«II) Imponer las costas de alzada en el orden causado».

«III) Regular los honorarios profesionales de alzada de la siguiente manera: Dra. Marta ORDOÑEZ, en la suma de ($.) (Art. 10 L.A.)».

II- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

III- Regular los honorarios profesionales de esta sede de la siguiente manera: Dra. Marta ORDOÑEZ, en la suma ($.); Dr. Jose Mauricio PERRET, en la suma de ($.). (Arts. 10 L.A.)

Notifíquese.

DR. JORGE H. NANCLARESDr. Omar PALERMO CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Alejandro PEREZ HUALDE, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 07 de mayo de 2.014.-

 

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