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No hubo mala praxis del cirujano que colocó implantes mamarios pues el resultado fue frustrado por una causa ajena a su actuación.

CirugiaPartes: S. L. A. c/ M. P. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 25-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-85628-AR | MJJ85628 | MJJ85628

Rechazo de la demanda por supuesta mala praxis médica del cirujano que le colocó implantes mamarios a la actora, pues el resultado fue frustrado por una causa ajena a la actuación del profesional médico, razones ideosincráticas, propias de cada paciente y que son imposibles de prever.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda iniciada por la actora por daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica, imputando al cirujano que le realizó una cirugía estética la mala colocación de los implantes mamarios, pues surge de la pericia médica que el resultado fue frustrado por una causa ajena a la actuación del profesional médico; razones ideosincráticas, propias de cada paciente y que son imposibles de prever.

2.-En materia de responsabilidad médica la doctrina en general ha considerado que el médico no puede asegurar un resultado sino sólo el cumplimiento de una conducta diligente, cuidadosa, prudente y técnicamente irreprochable dirigida a la curación o mejoramiento del enfermo, de tal manera, se considera que el médico debe satisfacer una obligación de medios, salvo casos excepcionales como el de la cirugía estética no terapéutica.

3.-Aun cuando pueda afirmarse que con la cirugía no se logró el resultado esperado, igualmente la actora no puede imputar al médico responsabilidad, sino probando que por el obrar culpable de éste quedó insatisfecho ese objeto, es que, la conducta prudente y diligente del deudor puede ser condición necesaria pero no suficiente para alcanzar el resultado, el que puede depender, en mayor o menor medida, de circunstancias externas extrañas al deber jurídico de aquél, siendo tal el caso de autos, pues no cabe duda que el seroma que presentó la actora y que frustró el resultado esperado se debió a una causa ajena, propia del riesgo del implante, y por ende, no se ha demostrado la relación causal de ese desenlace con la actuación del médico.

4.-Aun cuando -siguiendo la posición de la actora-, se considerara que en la cirugía estética el médico responde siempre ante el resultado frustrado, en todo caso debe acreditarse la relación causal, no siendo tal el caso de autos, pues surge de la pericial médica que el resultado fue frustrado por una causa ajena a la actuación del profesional médico; razones ideosincráticas, propias de cada paciente y que son imposibles de prever, en virtud de todo lo cual corresponde rechazar la demanda.

5.-No puede sostenerse que no ha habido consentimiento informado cuando se ha acreditado que la paciente firmó el documento así denominado, en el que consta que ha tomado conocimiento del tratamiento quirúrgico y de los eventuales riesgos directos e indirectos que pudieran sobrevenir, en efecto, la actora firmó, no solamente el documento denominado información para pacientes que consideran la posibilidad de someterse a cirugía para la colocación de implantes mamarios de siliconas, donde expresamente se manifiestan los riesgos específicos -además de los quirúrgicos generales-, sino también ha prestado por escrito el consentimiento para la intervención de la surge que se le ha aclarado que las complicaciones son similares a cualquier otro tipo de operación y podrán ser tales como inflamación, decoloración de la piel, hematoma, trastornos de la conducción nerviosa periférica, tejido cicatrizal anormal, infección, necrosis, etc.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero de 2014, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por la actora y las demandadas y su aseguradora en los autos caratulados «S., L. A. contra M., P. y otro sobre Daños y perjuicios. Ordinario», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

I.- La cuestión litigiosa.

La actora inició demanda por daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica, imputando al cirujano que le realizó una cirugía estética la mala colocación de los implantes mamarios.

La sentencia de fs. 439/447 rechazó la demanda contra P. M. y en garantía contra La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales, imponiendo las costas a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

La parte actora apela la sentencia y expresa agravios a fs. 499/503, los que fueron contestados a fs. 509/517. El demandado solicita se declare desierto el recurso por no cumplir la actora con los requisitos del art. 265 del Código Procesal.

Expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto los errores, de hecho y de derecho, que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Morello, Sosa y Berizonce en «Códigos Procesales…, t III, p. 335). Supone como carga procesal una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia. Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (Alsina, Tratado, vol. IV, p.389, segunda ed.; Palacio, derecho procesal Civil, vol. V, p. 599).

En este sentido, reiteradamente he sostenido que teniendo en cuenta que está en juego el derecho de defensa, no se debe ser extremadamente riguroso en la apreciación de la suficiencia técnica del recurso y que, en caso de duda, debe estarse por la admisibilidad de la apertura de segunda instancia, debido a la gravedad de la sanción y con independencia de la suerte final que corra la apelación (Gueller, Isidoro, «El excesivo ritualismo en la aplicación de la ley procesal» LL 1993-A-16; Guillot, María «Recurso desierto y rigorismo formal» DT,1997-A-405; Morello, Augusto, «Acerca del abuso en la declaración de deserción de la apelación», JA, 1978-III-750; De nuevo sobre la deserción de la apelación. La estimulante enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA, 1980-III-503), Al respecto, considero que los agravios presentados por la recurrente satisfacen las exigencias del art. 265 del Código Procesal, pues cuestionan la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas producidas en la tramitación del proceso; así como el derecho aplicable. Como consecuencia, trataré los agravios de la parte actora.

La parte actora se agravia: 1) Por el erróneo encuadre jurídico de la relación cirujano plástico – paciente. 2) Porque no se tuvo en cuenta la falta de consentimiento informado válido respecto de los riegos de la intervención quirúrgica. Hace reserva del caso federal y pide se revoque la sentencia.

Es sabido que cuando en la expresión de agravios, el apelante ataca la totalidad de lo resuelto en la anterior instancia, peticionando la completa revocación del fallo, es resorte del tribunal de alzada conocer respecto de todas las argumentaciones esgrimidas por las partes, hayan o no sido tratadas por el sentenciante de grado, asumiendo así la jurisdicción en plenitud.Es que, en tales términos, el efecto de la apelación importa la sumisión integral del proceso a la Cámara, quien conoce ex novo sobre todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a los del juez de grado (CNCiv. Sala H, feb. 29-1996, Papelera S.A. v. Gamupel S.A., J.A. 1997-II-síntesis, Lexis 1/16854).

II.- La responsabilidad médica.

No se encuentra controvertido que la actora fue intervenida quirúrgicamente el 21 de diciembre de 2001 por el demandado Dr. P. M. en el quirófano ubicado en su consultorio realizándole implantes mamarios en ambas mamas, utilizando anestesia local.

Surge de la pericial médica a fs. 328 que la intervención quirúrgica, como la que se le realizara a la actora, consiste en la colocación de un implante o prótesis inmediatamente debajo de la glándula mamaria o bien detrás del músculo pectoral dependiendo de las características corporales de la paciente.

El implante utilizado está constituido por un gel de silicona, su cubierta es a veces de poliuretano texturizada que, se ha observado, ayuda a evitar encapsulamientos excesivos. La incisión puede ser periareolar y disecando hacia abajo protegiendo la glándula que queda encima, o bien en el surco submamario o bien en la axila. Dicha cirugía puede ser ambulatoria bajo anestesia local o con anestesia general con internación por un día. Además se coloca un drenaje espirativo por 24 o 48 horas y se mantiene un vendaje por 5 a 7 días.

Entre las complicaciones se describen las más comunes para cualquier cirugía, como hematomas, infecciones, etc. y propias del implante: contractura capsular, palpación del implante, extrusión y hasta ruptura lo que implica su retiro.

El seroma también es una de las complicaciones que puede aparecer, se trata de una acumulación de líquido en parte huecas del organismo. Su origen puede ser linfático, exudado inflamatorio del tejido o proliferación vascular vénulocapilar.De allí que sea importante para prevenirlo la utilización de prendas de comprensión, la observación que brinda el control evolutivo de los pacientes a través de curaciones y controles frecuentes. Los pequeños seromas son generalmente reabsorbidos por el organismo (conf. informe pericial médico de fs. 322/342).

En la especial intervención de autos las prótesis fueron colocadas en forma retromamaria, es decir, encima de ellas estaba la glándula mamaria, el tejido celular y la piel. Se colocaron prótesis mamarias marca Silimed de 235 cc de volumen, con cobertura texturizada de poliuretano. También se le colocó vendaje de comprensión después de la cirugía.

En el control del 14 de enero de 2002 se encontró que en la incisión del lado izquierdo tenía una moderada secreción serosa por lo cual se la curó y se le indicó un antibiótico, luego de varias curaciones y viendo que las heridas no cicatrizaban la actora concurrió a otro profesional, el Dr. Polito, quien le realizó el 24 de abril de 2002 la extracción de los implantes y una cirugía correctiva de las aerolas.

Se acredita con la pericial médica y las historias clínicas acompañadas y que obran en sobres cerrados, que la actora presentó la formación de seromas bilaterales, supuración serosa y consecuente dehiscencia de suturas a posteriori, motivando en su itínere la consecuente extrusión del material de implante, el cual una vez en contacto con el exterior es de rigor quirúrgico su retiro, por encontrarse contaminado (conf. fs. 225, punto 2 del dictamen pericial médico y ficha médica acompañada por el Alejandro Polito a fs. 169).

Indica el experto que con posterioridad a la operación primera, la actora sufrió una de las más frecuentes complicaciones, que es la formación de seroma (acumulación de secreciones serosas del organismo frente a un material extraño). Por ello, agrega el médico cirujano plástico, se dejan preventivamente los drenajes las primeras 24 a 72 horas.El caso de la actora evolucionó con la continuación en su formación, aumentando la presión en la cavidad cerrada y distendiendo las suturas internas y cutáneas, originando la deshiscencia de las mismas y la salida espontánea de secreciones y, en el devenir de los días la consecuente extrusión del material de implante.

El perito médico Javier Ureta Sáenz Peña explica que la existencia de secreciones en una herida quirúrgica es normal, dado que ello responde a la producción normal de líquido por autolisis celular tanto del tejido celular subcutáneo como del tejido graso, mientras se va generando la regeneración celular que hace al proceso de cicatrización de la herida. A veces también hay secreciones que responden a la reacción idiosincrática que cada paciente tiene como respuesta al cuerpo extraño que es el implante. El proceso de extrusión del material de implante es debido a que el organismo, al reconocer a la prótesis como elemento extraño al cuerpo, tiende primero a englobarlo con la formación de una capsula y luego a eliminarlo al exterior, buscando entonces la zona de mayor debilidad de la superficie cutánea de caso que es lógicamente la herida quirúrgica (conf. aclaraciones de fs. 351).

Basándose en que la intervención a que fue sometida era de tipo estético, por lo que se le aseguró un resultado, esto es, el mejoramiento de su estética corporal; y por el contrario, el resultado estético logrado es deplorable, la actora reclama los daños y perjuicios ocasionados; pretensión que es rechazada por la parte demandada.

El perito médico a fs.335 concluye que las prótesis fueron colocadas en forma correcta y que el caso evolucionó en forma tórpida por razones ideosincráticas, propias de cada paciente y que son imposibles de prever.

Agrega el experto que la localización de las prótesis efectuada es la más frecuente y las prótesis utilizadas son las más apropiadas para prevenir la contractura capsular.

El impugnante solo discrepa con las conclusiones periciales pero no trae fundamento científico alguno que las contradiga. Además en los agravios ya no sostiene la culpabilidad del médico cirujano, sino que limita sus fundamentos a que garantizó el resultado exitoso.

III.- La cirugía estética.

Siendo en el caso la responsabilidad contractual, resultan de aplicació n las directivas del art. 512 del Código Civil en cuanto a la valoración de la culpa, y tratándose de médicos especialistas, no cabe duda que también debe seguirse la directiva del art. 902 del Código Civil que establece que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos». De todas maneras, en materia de responsabilidad médica existe consenso en la doctrina y jurisprudencia acerca de que en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento.(Conf. Salvat-Acuna Anzorena, Hechos ilícitos, p. 315, num.2988; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la responsabilidad Civil, n° 1380 y Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, La Ley 1976-C-63; Halperin, Isaac, La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, La Ley T 1, p. 217; Alsina Atienza, D. La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, J.A.1958-III-587; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 1, segunda edición, p.84).

No obstante en materia de responsabilidad médica la doctrina en general ha considerado que el médico no puede asegurar un resultado sino sólo el cumplimiento de una conducta diligente, cuidadosa, prudente y técnicamente irreprochable dirigida a la curación o mejoramiento del enfermo. De tal manera, se considera que el médico debe satisfacer una obligación de medios, salvo casos excepcionales como el de la cirugía estética no terapéutica (Conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del medico, p.133 y ss. y responsabilidad por daños, Tomo I, p. 352; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, n° 1436; Bueres, Responsabilidad Civil de los médicos, num.89; C.N.Civ. Sala E, E.D. 117-244; CN.Civ.Sala I, marzo 30-990, La Ley 1991-A-142).

En la litis, existe controversia entre las partes respecto del derecho aplicable teniendo presente la naturaleza de la intervención quirúgica practicada a la actora, pues mientras ésta sostiene que fue estética, asegurándosele un resultado que no se ha logrado y por ende existe incumplimiento, el demandado considera que deben aplicarse los principios generales, considerando que es la accionante la que debe probar la culpa del cirujano.

La clásica clasificación de Demogue sobre obligaciones de medio y de resultado ha sido seguida por numerosa doctrina, pero también rechazada por otra. Aún cuando se acepte la utilidad de la distinción, no puede dejar de señalarse que la aplicación dogmática de la misma en cuanto a establecer regímenes diversos en relación con la carga de la prueba, puede llevar a resultados disvaliosos.

En este aspecto, comparto las conclusiones de Zannoni, cuando expresa que «.como la prestación es el medio de satisfacción del interés del acreedor, este imputará al deudor, en su caso, incumplimiento o deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el resultado esperado a través de esa conducta.En algunos casos la frustración del resultado permite inferir por sí mismo -res ipsa loquitur- que el deudor no cumplió con la conducta debida; en otros no seria suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación -como lo proponen quienes aluden a la obligación de «medios»- sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento, por el deudor, de la conducta debida. Entonces el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad sino probando que por el obrar culpable de éste queda insatisfecho el objeto.» (Conf. autor citado, Obligaciones de medio y de resultado (Observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo), en J.A. 1983-II-170).

Al respecto, al objetar la validez de la clasificación y refiriéndose precisamente a la cirugía estética, resulta esclarecedor el ejemplo dado por Belluscio. Dice este autor: «Obsérvese el caso del cirujano. Se pretende que su obligación es de medios, salvo en el caso de la cirugía estética, y -según la doctrina y la jurisprudencia francesas- cuando la culpa deriva del uso de instrumentos o materiales defectuosos. En primer lugar, no se ve clara la distinción entre la cirugía común y la estética. Tanto riesgo quirúrgico y tanta posibilidad de negligencia o impericia puede haber en un caso como en el otro. Además, todo depende de qué se entienda por «resultado» en el segundo caso: si una nariz hermosa o similar a determinado modelo, o la conclusión exitosa de la operación dentro de las posibilidades que ofrezca el desarrollo de la ciencia; de aceptarse esto último, no habría diferencias con la cirugía tendiente a la supresión de los males sufridos por el paciente. A la inversa, en ésta, no necesariamente el resultado es la intervención exitosa, sino que puede serlo su conclusión dentro de las posibilidades científicas.» (autor citado, Obligaciones de medios y de resultado.Responsabilidad de los Sanatorios, en La Ley 1979-C-29).

Por otra parte, aún la presunción de culpa del deudor en las obligaciones de resultado puede tener distinta fuerza, pues mientras en algunos casos cede a la prueba negativa de la ausencia de culpa; en otros solo puede probarse la culpa de la víctima o de un tercero o el caso fortuito ajeno a la cosa (conf. la distinción que surge del art. 1113, primera y segunda parte del párrafo segundo, del Código Civil).

Con las observaciones mencionadas, analizaré las constancias arrimadas a autos, a fin de determinar la responsabilidad del médico demandado.

No me parece tan determinante la diferenciación entre cirugía estética y reparadora, sin embargo, teniendo presente la controversia planteada entre las partes y el destacable esfuerzo del letrado del actor al impugnar el dictamen periciales y al expresar agravios, consideraré el tema.

En mi criterio, no cabe duda que la intervención quirúrgica cuestionada fue estética.Cabe definir claramente ambos tipos de cirugía, la reparadora y la cosmética; la primera actúa sobre una lesión previa, buscando solucionar y garantizar el normal funcionamiento y conjuntamente tratar de mejorar la apariencia de la lesión original; la segunda se practica sin padecimiento de afección anterior y con vistas exclusivamente a su perfeccionamiento o embellecimiento físico.

De todas maneras, debe preguntarse cuál fue el resultado comprometido por el médico interviniente, la implantación con éxito de la prótesis mamaria o el empleo de una buena técnica quirúgica.

En el consentimiento informado suscripto por la actora antes de la intervención expresamente se dejó constancia que a pesar de habérsele informado el resultado deseado de la operación, no se le ha garantizado la obtención de ese resultado sino solo los mejores esfuerzos y la técnica y procedimientos adecuados, aconsejados por la ciencia médica.

Aunque considero que no se desprende con claridad de la prueba que con la intervención médica se empeoró la situación estética de la actora (visto está que no se pretende la reparación del daño estético), partiré de la base de que el resultado logrado no fue el esperado, conforme surge del dictamen pericial a fs. 335 y se observa en las fotografías glosadas a fs. 223 vta. y 224.

Por ello, considero que también en el caso de autos, aun cuando pueda afirmarse que con la cirugía no se logró el resultado esperado, igualmente la actora no puede imputar al médico responsabilidad, sino probando que por el obrar culpable de éste quedó insatisfecho ese objeto. Es que como se ha dicho, y reitero, la conducta «prudente y diligente» del deudor puede ser condición necesaria pero no suficiente para alcanzar el resultado, el que puede depender, en mayor o menor medida, de circunstancias externas extrañas al deber jurídico de aquél. (Zannoni, ob.cit. J.A.1983-II-172).

Tal es el caso de autos, pues no cabe duda que el seroma que presentó la actora y que frustró el resultado esperado se debió a una causa ajena, propia del riesgo del implante, y por ende, no se ha demostrado la relación causal de ese desenlace con la actuación del médico.

Obsérvese que aun cuando -siguiendo la posición de la actora-, se considerara que en la cirugía estética el médico responde siempre ante el resultado frustrado, en todo caso debe acreditarse la relación causal, y como vimos, surge de la pericial médica que el resultado fue frustrado por una causa ajena a la actuación del profesional médico; razones ideosincráticas, propias de cada paciente y que son imposibles de prever.

IV.- El abandono del tratamiento.

Como se desprende de la historia clínica perteneciente a la actora y acompañada por el demandado, cuyo original obra en sobre B 101, con posterioridad a la intervención quirúrgica efectuada el 21 de diciembre de 2001, el 24 de diciembre el médico cirujano retiró vendaje elástico, se aspiraron drenajes y se colocó corpiño comprensivo de licra. El 28 de diciembre consta curación, con buen evolución. El 4 de enero nueva curación. Retiro de punto por medio y se permite actividad moderada. El 11 de enero la actora no concurrió al turno de las 10.15 hs. El 14 de enero la paciente concurrió fuera de turno a las 19 hs. y fue atendida por el Dr. Gustavo Ronchi, quien circunstancialmente se encontraba en el consultorio, encontrando una moderada secreción serosa, la curó y le indicó antibióticos como medida de prevención. 18 de enero se realizó curación, se encuentra alguna costra en cicatriz y se realizó toillette. Se señala que la secreción del lado izquierdo ha desaparecido. El 25 de enero consta secreción serosa clara de la incisión del lado derecho. No hay signos inflamatorios ni temperatura. Se le aconseja que los controles sean más frecuentes.Desde esa fecha y a pesar de los llamados del médico para que se realice control, la actora no concurrió más al consultorio del demandado.

Observo que desde esa fecha hasta el 13 de febrero, cuando concurrió al consultorio del Dr. Polito, la actora dejó transcurrir casi veinte días con secreciones sin realizar curaciones, abandonando el tratamiento que le efectuaba el médico demandado.

Como ha señalado el perito médico el seroma es una de las complicaciones que puede aparecer, y su origen puede ser linfático, exudado inflamatorio del tejido o proliferación vascular vénulocapilar, por lo que resulta importante la observación que brinda el control evolutivo de los pacientes a través de curaciones y controles frecuentes; y reitero que la supuración serosa ocasiona la dehiscencia de suturas a posteriori, motivando en su itínere la consecuente extrusión del material de implante, el cual una vez en contacto con el exterior es de rigor quirúrgico su retiro, por encontrarse contaminado (conf. fs. 225, punto 2 del dictamen pericial médico).

De allí que ahora no puede afirmarse que se hubiera llegado al fracaso del resultado esperado si la actora no hubiera abandonado las curaciones y los controles frecuentes.

V.- El consentimiento informado.

Asimismo, la actora también alega que el médico le aseguró el éxito del implante; no informándole en consecuencia de los riesgos que podrían llevar a un resultado diferente. Sin embargo, en este aspecto, las constancias de autos demuestran lo contrario.

Resulta indudable, y así se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia, que los médicos deben informar claramente a sus pacientes, advirtiéndoles sobre los riesgos propios de los tratamientos a efectuarse (conf. Llambías, Obligaciones, T IV-B, núm. 2824; Bueres, ob.cit. p. 128 y ss.; Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del médico, p. 128 y ss.). En este sentido, muchos fallos han aplicado por vía de analogía el art.11 de la ley 21.541 que exige a los médicos informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de operación de ablación o implante, según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes» (véase, Highton y Wierzba, La relación médico paciente: El consentimiento informado, p. 315 y ss).

El modelo paternalista ha dado paso así al reconocimiento del derecho del paciente a decidir con propia autonomía y para ello, a la exigencia del consentimiento informado, lo que supone el derecho a negarse a ser sometido a un tratamiento médico.

En materia de salud diversas leyes aluden expresamente al cumplimiento de este deber médico: ley de Ejercicio de la Medicina 17.132; art., 19 de la ley de Sida 23.798; art. 8 de la ley de transplantes 24.193, art. 13 y actualmente la ley de derecho del paciente. Historia clínica y consentimiento informado 26.529, aunque esta última posterior al caso de autos. De todas maneras, el derecho del paciente a ser informado sobre los riesgos del tratamiento resulta también del art. 42 de la Constitución Nacional, la ley de Defensa del Consumidor 24.240, (art. 4) y del principio general de la buena fe del art. 1198 del Código Civil que impone el deber accesorio de conducta a efectos de la protección de la indemnidad del co-contratante. Posteriormente a las circunstancias de autos la ley 26.529, promulgada el 19 de noviembre de 2009, expresamente legisló sobre el consentimiento informado en el art. 5 y ss.

En este sentido, se ha llegado a sostener que cuando el médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aun cuando no exista culpa en la producción del daño (CNCiv. Sala F, Mímica, Adriana N. c. Fernández, Elsa, feb.5-1998, JA 2001-IV-síntesis).

Respecto del consentimiento informado, se ha sostenido que puede deducirse una manifestación tácita de voluntad de actos posteriores, que no hubieran sobrevenido de no haberse consentido actos -en el caso tratamientos o prácticas médicas anteriores. La relación médico paciente no se da o constituye en general, por un solo acto instantáneo sino con una continuidad y de los comportamientos de hecho pueden deducirse, en ciertas circunstancias y ante conductas inequívocas, que no dan lugar a dobles interpretaciones, consentimientos tácitos. La larga relación hace mas probable que un silencio tenga significado de consentimiento y ciertas actitudes omisivas o hechos positivos posteriores pueden valer como manifestación de voluntad» (conf. Highton-Wierzba, ob.cit. p.116).

En el caso de autos no puede sostenerse que no ha habido consentimiento informado cuando se ha acreditado que la paciente firmó el documento así denominado, en el que consta que ha tomado conocimiento del tratamiento quirúrgico y de los eventuales riesgos directos e indirectos que pudieran sobrevenir (véase en este aspecto historia clínica acompañada por el demandado que obra en sobre cerrado y pericial caligráfica de fs. 422/425).

En efecto, la actora firmó, no solamente el documento denominado información para pacientes que consideran la posibilidad de someterse a cirugía para la colocación de implantes mamarios de siliconas, donde expresamente se manifiestan los riesgos específicos -además de los quirúrgicos generales- , sino también ha prestado por escrito el consentimiento para la intervención de la surge que se le ha aclarado que las complicaciones son similares a cualquier otro tipo de operación y podrán ser tales como inflamación, decoloración de la piel, hematoma, trastornos de la conducción nerviosa periférica, tejido cicatrizal anormal, infección, necrosis, etc.

Cabe concluir que la paciente conocía la intervención a la que iba a ser sometida cuando suscribió la documentación citada. Además, la declaración de Marisol Locane, a fs.158, amiga de la actora, la que demuestra conocimiento de la operación de implante a la que también ésta se sometió con otro cirujano pocos días después de la de la actora, y teniendo presente que las afrontaron juntas acompañándose, esas circunstancias corroboran aquella conclusión.

Por otra parte, y aun cuando se siguiera el razonamiento de las actoras sobre la insuficiencia del consentimiento informado, como ya ha dicho la Sala: en esta materia no pueden adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo examinarse la cuestión en cada caso particular y estarse finalmente a la teoría de la causalidad adecuada. De ahí que aun cuando la omisión en la obtención del consentimiento informado pueda constituir un agravio a la autonomía del paciente, de modo alguno se puede responsabilizar a los médicos por una consecuencia dañosa que no puede ser atribuida a la culpa del médico, no existiendo relación de causalidad adecuada entre la obtención del consentimiento informado y el resultado final, que obedece a las secuelas propias de la patología que presentaba en el caso la paciente (esta Sala, 24 de setiembre de 2010, Expediente 37.715/04, en autos «Echenique, Silvia Beatriz c. Pardal, Carlos y otros s/ Daños y perjuicios», Libre 537648, con primer voto del Dr. Ameal).

En consecuencia, no habiéndose acreditado la culpabilidad del médico interviniente, deberá rechazarse la demanda.

VI.- Las costas.

Las costas del juicio, en ambas instancias, serán soportadas por la actora vencida pues no advierto circunstancia alguna que permita apartarme del principio objetivo de la derrota. (art. 68 del Código Procesal).

Por las consideraciones enunciadas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo, confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada a la actora vencida art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Domínguez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra.Hernández, votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, febrero de 2014.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas por mayoría de votos el Tribunal decide confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada a la actora vencida art. 68 del Código Procesal).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 9, 37, 38 y ccds. de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, art. 30 de la ley 20.243, decreto 1467/11 y trabajos realizados por los letrados intervinientes en autos, peritos y mediadora; se incrementan los honorarios de los Dres. Adrián Marcelo Tenca, Leandro Carlos Maccan y Verónica Elizabeth Mayeto en conjunto a la suma de $.-; los de los Dres. Víctor Enrique Romano y Teresa María Landa Rosas en conjunto y en la misma proporción fijada a la suma de $.-; los del Lic. Claudia Fazio a la suma de $.-; los del Dr. Julio César Bini a la suma de $.-; los del Dr. Javier Ureta Saenz Peña a la suma de $.- y se confirman los restantes honorarios recurridos fijados a fs. 446vta. por no ser excesivos.

Atento lo normado en el art. 14 de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, se fijan los honorarios del Dr. Adrián Marcelo Tenca en la suma de $.- y los del Dr. Julio Roberto Albamonte en la suma de $.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

LIDIA B. HERNANDEZ

CARLOS A. DOMÍNGUEZ

OSCAR. J. AMEAL

RAQUEL E. RIZZO (SEC.).

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