No se trata de un femicidio sino de un homicidio simple al no acreditarse la violencia de género por parte del hombre hacía la mujer

Violencia Domest.Partes: A. S. R. E. M. s/ homicidio calificado por alevosía y violencia de género

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario

Sala/Juzgado: I

Fecha: 2-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-84976-AR | MJJ84976 | MJJ84976

No concurre en el caso la existencia de un femicidio sino de un homicidio simple, al no acreditarse la violencia de género por parte del hombre hacía la mujer, quien incluso varias veces había abandonado la casa y se desenvolvía con independencia del imputado incluso en lo económico.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el procesamiento del encartado y modificar la calificación legal del hecho enrostrado por la figura del homicidio simple, excluyendo la calificante del art. 80 inc. 11 del CPen., toda vez que si bien la víctima fue una mujer por parte de un hombre, en un acontecer doloso y de una manera singular y escabrosa, no surge acreditada la violencia de género ya que, la víctima no aparece como una mujer sumisa, sino que desarrollaba una vida con libertades en lo ambulatorio y en la intimidad, que varias veces había abandonado la casa y se desenvolvía con independencia del imputado incluso en lo económico.

2.-Cabe confirmar el procesamiento del encartado por el delito de homicidio simple con el agravante incorporado por la ley 26.791/12 como inc. 11 del art. 80 del CP, el femicidio descripto por la norma como la muerte dolosa de una mujer a manos de un hombre mediando violencia de género, es decir el homicidio especialmente agravado por la ley en base a la condición especial del sujeto pasivo (mujer) y activo (hombre) y por su comisión en un contexto de violencia de género o contra la mujer, dado en el caso por haberle construido el encartado una habitación para que viviera con su pequeña hija demostrando la existencia de una relación de desigualdad de poder. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Ivaldi Artacho)

3.-Cuando el procesado por el delito de homicido simple era tío de crianza de la víctima, la que vivía en un sector del predio cedido por aquél; y existe información en la causa acerca de abusos sexuales, posibles pagos por favores sexuales, amenazas y reproches previos de parte del encartado hacia la menor en razón, entre otros motivos percibibles, la forma liberal en que la joven conducía su vida, permiten presumir la existencia de una relación muy estrecha, familiar y hasta íntima entre ambos en cuyo marco y violencia de género habría operado el accionar del procesado, ejerciendo un prevalente poder desigual sobre una menor en alta situación de vulnerabilidad personal y familiar a los fines de tener por configurado el agravante del inc. 11 del art. 80 del C.P. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Ivaldi Artacho).

Fallo:

Rosario, 2 de Diciembre del año 2013.

AUTOS Y VISTOS: La apelación deducida por la Defensa contra el auto por el cual se procesa a R. E. M. A. S. por su presunta comisión del delito de homicidio calificado por alevosía y violencia de género, causa nro.406/13 del Juzgado en lo Penal de Instrucción nro. 9 y número de registración 1479/13 de la Cámara de Apelación de Rosario;

Y CONSIDERANDO: VOTO DE LA DRA CARINA LURATI

I.- La Defensa se agravia del auto nro. 433/13 por las calificaciones legales acuñadas. En primer lugar señala su queja de la existencia de ensañamiento, queja que dejaremos a un lado por cuanto el Magistrado no ha calificado el homicidio por dicha circunstancia. Luego impugna la calificante de alevosía señalando que la acción hipotética de empujón no puede señalarse como el propósito específico de dar muerte, para agregar luego que tampoco se ha verificado que actuara sobre seguro y sin riesgo, con ánimo cobarde. Se queja también de que se califique el hecho en la previsión del inciso 11 del artículo 80 del CP por cuanto no se ha establecido que se haya producido en contexto de género, por una situación de subordinación y sometimiento de una mujer por un varón.

Tras concluir que se ha interpretado en forma incorrecta la ley penal aplicable, considera que en la hipótesis dada por el informe médico forense debería adecuarse la acción en la figura del artículo 81 inc.1 b.Señala que ante la teoría del caso del auto de procesamiento se destaca que fue un empujón la acción del autor que determinó la caída y fallecimiento de la víctima.

Finalmente plantea que se ha omitido la aplicación de las garantías constitucionales por cuanto se ha tenido por válido un acto llevado a cabo en el ámbito policial que luego no fue confirmado en sede judicial señalando su asistido haber sido sometido a agresiones por parte del personal policíal.

II.- A su turno, el Sr. Fiscal de Cámaras coincide con la Defensa en cuanto no corresponde la agravante prevista para el homicidio por alevosía por cuanto no conlleva el propio razonamiento del a-quo a dicha conclusión. Sí considera que el accionar de A. S. es típico de la calificante prevista en el inciso 11 del artículo 80 del C.P. por cuanto al haberle construido el encartado una habitación para que viviera con su pequeña hija existía una relación de desigualdad de poder.

Finalmente y en orden al cuestionamiento de la validez de la declaración en sede policial, señala el Actor penal que los actos prejudiciales no están sujetos a nulidad sino a aprovechabilidad si encuentran correlato con otros elementos de cargo. Valora entonces el testimonio de Marcelo Sanchez, el hallazgo de manchas de sangre en el teléfono, el cuerpo de la víctima mutilado enterrado en el predio del encartado, el secuestro del machete con restos de sangre y testimonios de familiares.

III.- En orden a resolver la impugnación planteada, iniciaremos el tratamiento desde la cuestión fáctica, para luego abordar en función de esa primer conclusión, la cuestión jurídica planteada.1.- Casi a título de petición de principio corresponde rechazar la pretensión de declaración de nulidad de actos pre procesales; pues dichos actos son susceptibles de ser o no aprovechados y ésta última opción está estrechamente vinculada con la existencia de violación a las garantías constitucionales.

Así se ha sostenido con razón que: No todos los actos que ingresan al proceso penal pueden ser conminados con la sanción de nulidad, atento a que los que realiza la autoridad policial en ejercicio de sus funciones específicas de prevención y seguridad son actos pre-procesales, distintos de los que lleva a cabo como auxiliar de la justicia y por ello, al no ser actos judiciales procesales no pueden ser objeto de invalidación, con la sanción de nulidad, sino que son objeto de valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica. C. Penal Rosario (S.F.), Sala 3ª. 9/11/07. S., F. D. s/Robo con armas.

Ante ello no se advierte que las actuaciones cuestionadas tengan la virtualidad de erosionar o aniquilar garantía alguna de la goza el imputado, e impliquen violación a las normas del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio ( art. 18 de la C.N.).

Ha sostenido la Sala IV integrada con un vocal de esta Sala (Dr. Ivaldi Artacho en “Soza Bernard, Andrés s/ homicidio agravado” que “… campea – ya sea como principio o como regla procesal – la informalidad en la investigación, por lo que ésta deja de ser una actividad probatoria para convertirse en una actividad informativa (Conf.Laporta, Mario Hernán. Algunos aspectos del juicio oral frente al principio acusatorio, Revista de Derecho Procesal Penal.Coordinadores Diego García Yomha, Santiago Martinez, T I pág.339.Rubinzal Culzoni Bs.As.2008); que se caracteriza por su rapidez, oralidad, flexibilidad e informalidad(id.), y en virtud de este cambio, el juicio dejará de ser una aburrida, lenta y mecanografiada reiteración de lo sucedido en la etapa preparatoria(ib.).

En el interrogatorio sumario que fuera recibido en sede prevencional, A.S. ha reconocido amplia y detalladamente su participación en el hecho investigado en autos, el que manifestó haberlo cometido.

En sede judicial, en la indagatoria y con la asistencia de su abogado defensor ha manifestado que no era su deseo declarar.

A casi dos meses de su detención y declaraciones, presentar su letrado de confianza un escrito con su patrocinio en el que se exponen una serie de afirmaciones abstractas y genéricas de las que surgiría que niega la comisión del delito imputado en indagatoria, que al ser detenido fue golpeado para confesar el hecho, que no tuvo oportunidad de declarar ante su defensor y que la declaración la firmó para que dejaran de golpearlo.

2.- Analizados todos los elementos probatorios incorporados en autos debe destacarse que, tal como lo señalara el Sr. Fiscal de Cámaras, el cuerpo de la mujer fue encontrado en el predio de A. S. enterrado. El teléfono de su domicilio tenía manchas que luego se determinaron eran de sangre, así como el larguero externo y la pata de la cama. Lo propio en el mango de un cuchillo casero. (fs.99)

La denuncia realizada por la madre de Florencia desde el primer momento de la investigación sobre su desaparición, así como lo declarado por Luciano Pelozo llevaron a los agentes policiales al domicilio del actual encartado. Hasta ese momento no había declarado A. S. Y ya constaba en el sumario policial la noticia de la existencia de sangre en el teléfono de la casa de éste, y de la tierra removida y luego aplanada. Estas declaraciones llevaron a conformar una inicial sospecha y de allí el traslado de aquel a la dependencia policial.

No ha sido lo que declaró A. S. en sede policial el puntiapié inicial que culminó en su imputación. Lo que ha declarado podrá servir para comprender el mecanismo y motivación del hecho, cuya autoría por otra vía ha sido acreditada en autos.Será la Defensa la que estructure su propia teoría del caso.

Esto lo señalamos porque la Defensa ha utilizado la teoría del caso que surge de la imputación en la indagatoria para rechazar la calificación legal seleccionada por el Magistrado. Pero niega que su asistido hubiera dicho lo que se consigna en la declaración ante personal policial. Pretende la adecuación del accionar de su pupilo en función de datos que señala obtenidos de forma inconstitucional.

No surge de estos actuados que A. S. hubiera sido agredido por personal policial para lograr el relato de hechos que determinaron luego la imputación en el hecho por el que se lo procesa. El Sr. Marcelo Sanchez ha relatado lo que escuchó de A. S. en un despacho de la Seccional policial. Y lo que Sanchez ha descripto tiene es totalmente coherente con lo que surge de todo el resto del material probatorio incorporado. Tanto el informe de autopsia, el acta de procedimiento del que surge el descubrimiento del cadáver, los testimonios de familiares de la víctima y los informes técnicos del laboratorio.

La familia de Florencia denunció su desaparición y puso en conocimiento de las autoridades circunstancias que los llevaron a su domicilio en el que se encontró su cadáver y elementos que determinaron su imputación.

Todas estas pruebas son suficientes para tener por acreditado que A. S. el 6 de mayo de este año 2013 causó la muerte de María Florencia Chanampa Saldías al provocarle un golpe en su cabeza, seccionando luego su cadáver para ocultarlo en el pozo ciego dentro del predio de su propiedad sito en Gral Paz al 500 de Funes.

3.- Determinada la probabilidad de la conducta desarrollada por el encartado, resta analizar la impugnación de parte de la Defensa de la calificación acuñada.

Del auto apelado surge que no se ha procesado a A. S.por el delito de homicidio calificado por ensañamiento, de modo tal que la queja en tal sentido de parte de la Defensa deviene inconsistente.

En cuanto a la calificante de la alevosía el propio Actor penal coincide con el planteo de la Defensa en orden a que no surge de autos que hubiera actuado sobre seguro, dando como fundamentos de ello que ni su condición de mujer de 16 años, ni la del encartado de 42 y la probable diferencia de fuerza entre ambos pueda considerarse un supuesto de alevosía, abundando en que la ubicación de la vivienda en zona poblada y horas diurnas confirman que no puede calificarse en tal agravante.

Resta entonces analizar la calificante prevista en el inciso 11 del artículo 80 del C.P que ha sido impugnada por la defensa.

El a-quo considera que está acreditada la violencia de género por la existencia de una relación desigual de poder. Lo fundamenta en que en su momento se hizo una denuncia por tentativa de abuso sexual de A. S. a María Florencia cuando tenía cuatro años de edad, a lo que se suma que finalmente ella pasó a vivir en un espacio en su predio.

La Ley 26791 introdujo como inciso 11 el artículo 80 del C.P la calificante del homicidio en los siguientes términos “A una muje r cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”

Como toda ley de naturaleza penal, su interpretación será restrictiva, extremando los recaudos impuestos por las garantías constitucionales. Y, tal como está redactado el inciso, la Legalidad será nuevamente “garante” del Derecho Penal propio del Estado de Derecho.

No puede tratrse la interpretación de esta norma sin ubicar la problemática que dio origen a un tratamiento diverso en el marco internacional de la problemática de género:el caso “González, Herrera Monreal y Ramos Monárrez” o de las “mujeres de Ciudad Juarez”. La Corte de México declaró una serie de violaciones de parte del Estado en referencia a sus deberes, impon iendo no sólo la reparación sino además ordenando la investigación de uan serie de irreglaridades de parte de Funcionarios del Gobierno. Se destaca que distintos informes coninciden en que aunque los morivos y los perpetradores de los homicidios de ciudad Juarez son diversos, muchos casos tatan de violencia de género que ocurre en un contexto de discriminación sistemática contra la mujer. Según Amnistía Internacional, las características compartidas por muchos de los casos demuestran que el género de la víctima parece haber sido un factor significativo del crimen, influyendo tanto en el motivo y el contexto del crimen como en la forma de la violencia contra las mujeres de Ciudad Juárez “tiene sus raíces en conceptos referentes a la inferioridad y suboridinación de las mujeres”. A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar “no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades” y que estas situaciones de violencia están fundadas “en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Se conceptualizó el feminicidio como “una forma extrema de violencia contra las mujeres; el asesinato de niñas y mujeres por el solo hecho de serlo en una sociedad que las subordina”, lo cual implica “una mezcla de factores que incluyen los culturales, los económicos y los políticos”. Por esta razón, argumentaron que “para determinar si un homicidio de mujer es un feminicidio se requiere conocer quién lo comete, cómo lo hace y en qué contexto”, haciendo referencia a indicadores tales como las mutilaciones de ciertas partes del cuerpo, como la ausencia de pechos o genitales.

Patsilí ToledoVázquez, en “Feminicidio”, Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, siguiendo Cladem, (Femicidio; más allá de la violación del derecho a la vida. Análisis de los derechos violados y las responsabilidades estatales en los casos de Ciudad Juarez, San José, 2008) señala las diferencias que existen en el tratamiento del tema, fundamentalmente en Latinoamérica: Destaca que “femicidio,ha sido definido como la “muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser tales” o “asesinato de mujeres por razones asociadas a su género”. La expresión muerte violenta enfatiza la violencia como determinante de la muerte y desde una perspectiva penal incluirían las que resultan de delitos como homicidio simple o calificado (asesinato) o parricidio en los países en que aún existe esta figura. Existen sin embargo, dentro de quienes utilizan la voz femicidio, posturas más amplias que abarcan situaciones tales como “la mortalidad materna evitable, por aborto inseguro, por cáncer y otras enfermedades femeninas, poco o mal tratadas, y por desnutrición selectiva de género”.

Agrega de “Desde esta perspectiva se incluyen en el femicidio las muertes de mujeres provocadas por acciones u omisiones que no necesariamente constituyen delito, básicamente porque carecen -en general- del elemento subjetivo que requieren lso delitos contra la vida -la intención de matar a otra persona- o son conductas que no pueden ser imputadas a una persona determinada, sin perjuicio que pueden dar cuenta de violaciones a los derechos humanos por el incumplimiento de las obligaciones del Estado relativas a la garantía del derecho a la vida de las mujeres.En cuanlquier caso, como se verá, es importante tener en cuenta que tanto la aproximación más restrictiva (muertes violentas consecuencia de delitos) como la más amplia (muertes como resultado de discriminación de género que no constituyen delito) pueden traer aparejada la responsabilidad internacional del Estado en relación a sus obligaciones en materia de derechos humanos”.

No escapa la confusión que en la perspectiva teórica se produce cuando se trata en el mismo plano la violencia de género y la violencia contra las mujeres.

Surge evidente que esa será una de las críticas que se haga a la norma que estamos analizando. Porque introduce como único sujeto activo al “hombre”, único sujeto pasivo a “la mujer”, debiendo mediar “violencia de género”.

Y la violencia de género es una noción teóricamente más amplia que la violencia contra las mujeres, porque incluye la violencia contra otros sujetos por su condición de género.

Repárese que nuestro país ha sancionado diversas leyes tendientes a establecer la identidad de género según la percepción de la persona, admitiendo en tales casos la modificación de esa característica en su DNI. De allí que la norma que estamos tratando adolezca de defectos que puedan incluso ser “discriminatorios” por cuanto limita un sólo género como sujeto activo y pasivo respectivamente, limitando además la cuestión de género a la violencia contra la mujer.

Pero ello no es en este caso materia de análisis, aunque sí marca una cuestión a ser analizada no sólo por la doctrina, sino además por los jueces a la hora de determinar el alcance literal posible de esta reforma.

Así, y yendo al caso que nos ocupa, queda claro que de la interpretación sistemática del inciso 11 del artículo 80 del CP no puede abarcar los homicidios cometidos por un hombre que mate a una mujer.Y menos aún, como en el caso de ha resuelto, que pueda interpretarse como “violencia de género” la mayor fuerza del hombre respecto de la mujer, o la mayor edad, o cualquier otra razón de mayor “poder” frente a la víctima.

Proponer figuras de feminicidio donde el agravante solo se aplique a varones que matan mujeres, puede implicar un tratamiento desigual no justificado constitucionalmente, que puede llevar a soluciones diversas en casos similares. Esos escollos se ven salvados por plicación de la figura de agravantes donde el sexo de la víctima y el perpetrador no es un elemento esencial en la construcción del tipo penal.

Como señala Natalia Gherardi (Directora Ejecutiva de ELA, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género en “La violencia contra las mujeres y la figura del feminicidio en el Código Penal) “Las dificultades actuales para la persecución y sanción adecuada de estos delitos, muchas veces, se eucentran en la aplicación de las normas por parte de las instituciones de justicia antes que en el marco normativo. Aunque el camino es mucho más dificultoso y requiere de estrategias aptas para llegar a todos los operadores de justicia, en distintos fueros, instancias y jurisdicciones, hacia allí es donde corresponde dirigir los esfuerzos”.

Es en función de lo expuesto, que considero, que considero que la acción de A. S. no se enmarca en ninguna de las calificantes acuñadas por el Sr. Magistrado Instructor, correpondiendo su adecuación típica a la figura del artículo 79 del CP.

DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. ALFREDO IVALDI ARTACHO: 1) Analizado el caso, estima este juzgador ajustado lo resuelto por la Sra. Jueza preopinante en cuanto a concluir en definitiva en la confirmación del procesamiento por homicidio, la exclusión del agravante por alevosía aplicada por el aquo -postulación que además es avalada por la Fiscalía de Cámara a fs. 151vta.-, la desestimación de las nulidades impetradas así como de la concurrencia en la especie de un homicidio simplemente preterintencional.Sin embargo, entiendo que la confesión policial documentada en el interrogatorio sumario de fs. 16 no resulta aprovechable como material de cargo, así como que, al menos a esta altura preliminar del procedimiento, la calificante de Femicidio (80.11 CP) debe ser avalada.

2) En el orden inicial señalado, de autos surge que frente a la inesperada desaparición de la víctima María Florencia Chanampa Saldías de su domicilio y ámbito aledaño, las sospechas hacia el encartado y más precisamente la búsqueda y el tremendo hallazgo del cuerpo seccionado en 14 partes de la ofendida arrojados y tapados en la pozo/cámara séptica del terreno en donde -en vivienda separadas- vivían A. S. y su sobrina de crianza, cuentan con una base de sucesos y evidencias autónomas de la confesión policial impugnada por la defensa. Así surge claramente de las circunstancias informadas por Carolina del Valle Chanampa (madre de Ma.Florencia, fs. 4, 7 y 111/2) y su yerno Luciano Aurelio Pelozo (novio de la hermana de la occisa, fs. 9 y 109), estas son entre otras: lo verificado por Pelozo en la casa de A. S. (rastros de sangre en el teléfono de su casa, piso baldeado -limpieza que no respondía a las costumbres del reo-, tierra removida en el pozo ciego del terreno, luego adecuadamente aplanada y tapada con mosaicos), un antecedente de abuso sexual de éste hacia Ma. Florencia cuando ella era una infante, las amenazas de aquél hacia ésta, las discusiones entre ellos por la supuesta vida sexualmente licenciosa que llevaba la menor.

Este panorama previo y concomitante a la investigación prevencional, como se dijo, permite señalar en la pesquisa un cauce que en principio aparece como diferenciado de la admisión policial de autoría que efectúa el encartado.Esta deposición, estima este tribunal, si bien no resulta anulable dada su naturaleza prejudicial, no aparece reunir los está ndares mínimos exigibles por el bloque de constitucionalidad, toda vez que no sólo se plasmó sin asistencia letrada sino principalmente -dentro del actual esquema del vigente CPPT- , frente a una autoridad no jurisdiccional. Por ende la ulterior negativa en la que se sitúa el procesado a partir del escrito presentado a fs. 107 conduce a dicha solución, dado que una deposición simplemente policial que luego es negada en sede instructora, al producirse sin el control defensivo o del juez en su función de garantía, no permite sostener que el encartado haya hablado con el integral y adecuado conocimiento previo de sus derechos legales, aún cuando -a la luz de lo expuesto por Marcelo R. Sánchez a fs. 17 y 100, testigo de actuación- puedan descartarse de plano los apremios policiales de distintos tipos que anoticia el causante como sufridos a manos de sus captores.

3) En relación al cuestionado ingreso policial a la vivienda del encartado sin autorización judicial previa, la primer intervención policial (acta de fs. 11) figura documentada -con testigos de actuación sobre los que habrá que ahondar- con habilitación emitida por el propio interesado (el encausado), acto en el que se detecta un teléfono fijo y cotín del colchón con rastros de posible sangre, tras lo cual se convoca a las áreas criminalísticas, se arresta al encartado y se continúa con la diligencia instrumentada a fs. 20, según la cual -con especial relevancia- se encuentra el cuerpo seccionado y ropas de la víctima en el pozo ciego del patio de la finca, un machete y un cuchillo serrucho del interior de la morada de A. S. Si bien es cierto que la policía ingresó al predio de GRal. Paz 587 sin permiso jurisdiccional previo, cabe aclarar lo siguiente:que el terreno en cuestión se distribuye entre tres viviendas/habitaciones pertenecientes una al encartado, otra a la propia víctima y la tercera a otro inquilino (fs. 21, 22, 116 y ccs.); que el hallazgo del cuerpo de Ma. Florencia, mutilado en 14 trozos, es habido en una cámara séptica ubicada en un patio común a las tres fincas, lo que muestra como legítima a la medida dado su instrumentación sobre un sitio materia de investigación de un posible crimen sobre uno de sus ocupantes, contexto en el que la cláusula protectiva del art. 18 CN queda enervada por razones superiores de necesidad y urgencia, tal como devino en el caso; que en consecuencia y sin perjuicio de las fuentes autónomas descriptas en el análisis que antecede, deberá profundizarse al menos en los términos indicados supra sobre el alcance brindado a la anuencia brindada por el reo para la injerencia policial en su casa, más cuando de la instrucción surjen, como se dijo, evidencias suficientes para probabilizar la conducta homicida del encausado, lo que no sólo habilita a la prosecución de su caso sino elimina la necesidad de una consideración inmediata de las objeciones legales apuntadas por el apelante en la forma de cautelar ciertas pruebas en derredor de la escena del hecho.

4) También visualiza esta instancia que, excluida la utilización del relato policial del inculpado, ningún elemento ni versión permite desarticular las gravísimas evidencias que arroja el caso en pos de sostener un homicidio doloso en cabeza del acusado y no en cambio en una muerte preterintencional de la víctima. Así se desprende del letal y potente trauma que fracturó la base craneal de la adolescente, con más toda la constelación de procederes que se desprende sin mayor hesitación del sub-lite, como el inmediato descuartizamiento del cuerpo de Ma.Florencia, su ocultamiento en el pozo ciego, la limpieza de pisos y ropas, etc., todo lo cual confluye unívocamente a la hipótesis de un asesinato a manos de quien era el tío, vecino y propietario del terreno donde vivía la menor.

5) Por último, y a pesar de la exclusión de la alevosía en la que converge la acusación pública, sí en cambio media material para sostener el agravante incorporado por la ley 26.791/12 como inc. 11 del art. 80 del CP, esto es el femicidio descripto por la norma como la muerte dolosa de una mujer a manos de un hombre mediando violencia de género, es decir el homicidio especialmente agravado por la ley en base a la condición especial del sujeto pasivo (mujer) y activo (hombre) y por su comisión en un contexto de “violencia de género” o contra la mujer.

El elemento normativo del tipo “violencia de género” exige reparar en el concepto extrapenal que brinda el art. 4° de la ley 26.485/09 1, que refiere entre otros aspectos a toda conducta basada en una relación desigual de poder que afecte la vida y seguridad personal de la mujer. Este marco legal supone y representa un compromiso internacional para erradicar muy especialmente la violencia contra la mujer, obligación a la que, entre otros aspectos, ineludiblemente nuestro país ha debido responder penalmente a partir de múltiples instrumentos como la “Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (ONU, 1979), ratificada por Argentina en 1985 por ley 23.179 y su protocolo facultativo aprobado por ley 26.171 (incorporados a nuestra Constitución Nacional: art.75.22 en 1994) , así como la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (Convención de Belém Do Pará, 1994), que impuso a nuestro país a adoptar todas las medidas adecuadas, incluso legislativas, para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos y enfrentar el fenómeno de la violencia contra la mujer.

En el caso surge que A. S. era tío de crianza de la víctima, la que vivía en un sector del predio cedido por aquél; que existe información en la causa acerca de abusos sexuales, posibles pagos por favores sexuales, amenazas y reproches previos de parte del encartado hacia la menor en razón, entre otros motivos percibibles, de la forma liberal en que la joven conducía su vida (testimonios a fs. 7, 111/2, 9, 109, 29). En consecuencia este panorama es suficiente para presumir la existencia de una relación muy estrecha, familiar y hasta íntima entre ambos en cuyo marco y violencia de género habría operado el accionar del procesado, ejerciendo un prevalente poder desigual sobre una menor en alta situación de vulnerabilidad personal y familiar (véase en esta línea, Buompadre, “Los delitos de género enla reforma penal -ley 26.791-“, Rev.Pensamiento Penal, N°152, 4/2/13.). Este contexto por tanto, satisface con creces la respectiva subsunción legal aplicada por el aquo.

Tal es mi voto.

VOTO DEL JUEZ ERNESTO A. PANGIA:

Coincido con los colegas que me preceden en el voto en cuanto a nulidades rechazadas, confirmación del procesamiento, exclusión de la agravante de la alevosía y comulgo con la Dra. Lurati que tampoco la calificante del art. 80 inc. 11 del Cód.Penal, aparece atrapada en la conducta de Rene Araya Saldias.

Respecto de esto último -punto divergentes entre los calificados colegas– entiendo que si bien estamos ante la muerte de una mujer por parte de un hombre, en un acontecer doloso y de una manera singular y escabrosa, encuentro no acreditada la agravante de violencia de género.

La novel norma que califica el homicidio -art. 80 inc.11 C.P.– es de compleja interpretación, habiendo entendido el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos (CCPDH) “…que el femicidio es el resultado de una línea continua de agresiones constantes a los derechos humanos que viven las mujeres y que evidencia la desigualdad de poder con relación a los hombres como su principal causa, dando como resultado la violación mas grave de todas: la sustracción de la vida”, lo que permite inferir que la figura en cuestión tiende a sancionar mas severamente matar a una mujer por un hombre, aunque configurándose “…el femicidio como una nueva forma del homicidio de mujeres por ser mujeres”. Se mata a quien ejerce la dominación, y más allá de algunos episodios que habría padecido la occisa por parte del imputado y de algún proceder que pudiera calificarse de cuestionable por parte de la mujer, en ninguno de los casos acreditados, advierto el extremo de la violencia de género en la conducta del justiciable.

Ello por cuanto el fundamento de la citada calificante pretende neutralizar actos que afectan a la mujer y a la sociedad, en hechos límites contra quien es un ser más débil físicamente, revestidos con un cariz político, cultural y de Derechos Humanos, que imponen medida de prevención con la sanción máxima prevista en la ley penal.

Pero es que en nuestro país, independientemente de la violencia que tienen como víctimas a mujeres, la misma no está enquistada como en otras latitudes -ciudad Juárez, Méjico, verbigracia, citada en la exposición de motivos de la ley- y aún cuando existen mujeres asesinadas en nuestro país, que generan reaccionesde honda preocupación y que motorizaron la agravante, el tema no parece de una superlativa gravedad, ni por su número ni por su crueldad, con la salvedad de la ineficacia de los resultados a obtener a través de una mayor punibilidad, siendo las medidas conducentes para el fin pretendido, ahondar en pautas de prevención

Independientemente de ello, y concretamente respecto de la situación de autos, la víctima Chanampa Carolina del Valle, a través de los testimonios que obran a fs 100 y 117/113, no aparece como una mujer sumisa, sino que desarrollaba una vida con libertades en lo ambulatorio y en la intimidad, que varias veces había abandonado la casa y se desenvolvía con independencia del imputado incluso en lo económico.

A mayor abundamiento debe repararse que la ley 26485 (Ley de Protección Integral a las Mujeres) en su art. 4° “.entiende por violencia contra las mujeres toda conducta acción u omisión, que de manea directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológico , sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.” y e n ese lineamiento, el singular y dantesco suceso no aparece alcanzado por los extremos de la ley.

Habría existido entre Araya Saldias y la víctima una diferencia entre un hombre y una mujer, que pasó a mayores, es cierto, tanto que desembocó en la muerte de Chanampa Carolina, pero no impregnada, a mi juicio, de violencia de genero en los términos de la ley. Es decir, no se advierte claramente en la mujer la inferioridad sobre el varón, ni la suerte de dominación de éste sobre aquella. Y en ese marco, la posición de subordinación no fluye con nitidez como para justificar la aplicación de la calificante, sin perjuicio de que el aberrante proceder homicida del imputado, incluido los actos luego de darle muerte, pueda merecer una sanción lindando con la mayor severidad.En definitiva, todo hace suponer, que la muerte, no parece insertarse en un ataque a su condición de mujer, ni en el protagonismo de una violencia de género. Por lo menos la duda amerita, a mi criterio, la exclusión de la agravante del art. 80 inc.11 del Cód. Penal

Por lo expuesto, y sin perjuicio de las ulterioridades de la causa, voto para que se confirme el procesamiento emitido por el delito de Homicidio simple (art. 79 del Cód. Penal), sin la aplicación de calificante alguna.

Por todo lo precedentemente considerado, y atento el resultado mayoritario de la votación, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario,

RESUELVE: CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolución dictada modificando la calificación legal por la figura del homicidio simple (art. 79 del C.P.).

Insértese, agréguese copia en autos, hágase saber y bajen.-

 

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