El inspector que pasa por apostador en un local de juego clandestino no se enmarca en la figura de agente provocador.

shutterstock_155919941Partes: Cóceres Alfredo Gabriel y otros s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 24-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-84544-AR | MJJ84544 | MJJ84544

La actuación del inspector del Instituto de Juegos y Apuestas que se hace pasar por un apostador en un local donde se explota el juego clandestino no se enmarca dentro de la figura del «agente provocador».

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento seguido por el inspector del Instituto de Juegos y Apuestas del Gobierno de esta Ciudad en un local – que aparentaba funcionar como un vivero- donde se presumía la explotación de juego clandestino, pues su actuación no puede ser configurada dentro de la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al espacio del comercio habilitado al público y concretó la apuesta sin que se observe en ello circunstancia alguna que haga presumir la existencia de inducción por parte del inspector, más bien lo contrario, según se desprende del relato referido, la transacción parece haberse producido con la naturalidad propia de la habitualidad.

2.-Según criterio pacífico en la doctrina y la jurisprudencia, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el provocado está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción. 3- La denuncia del Defensor de Cámara en oportunidad de sostener el recurso de apelación referida a que el inspector del Instituto de Juegos y Apuestas del Gobierno de esta Ciudad carecería de competencia legal para realizar las inspecciones referidas debe ser rechazada, pues el planteo resulta extemporáneo.

4.-Deben rechazarse los agravios dirigidos contra el rechazo del planteo de nulidad de la solicitud de información acerca del listado de llamadas entrantes y salientes, dispuestas sin orden judicial, fundada en la afectación del ámbito de reserva que tutela el art. 19 CN., toda vez que los listados de llamadas sólo aportan los datos exteriores de las comunicaciones efectuadas entre los individuos y no la conversación mantenida.

5.-No corresponde hacer lugar al planteo de nulidad de la resolución impugnada por haber sido adoptada sin la celebración de la audiencia prevista en el art. 73 CPPCABA., dado que los representantes del Ministerio Público Fiscal y la Defensa Pública manifestaron ante los estrados del Tribunal a quo que, en aras de la celeridad del proceso y para coadyuvar a la decisión de la causa, no oponían reparos a que los planteos sean resueltos con prescindencia de audiencia previa , resultando inconsistente su agravio en relación a aquello de lo que en su momento consintió.

6.-Corresponde declarar la nulidad de la inspección llevada a cabo en un vivero donde se desplegaría la explotación de juego clandestino toda vez que la herramienta probatoria desarrollada mediante la actuación del inspector- que sin identificarse como tal, ingresó y realizó apuestas a juegos-, configuró la utilización de un medio probatorio vedado por el bloque de constitucionalidad, ello así en tanto que la misma no existe en nuestro ordenamiento jurídico, pues la competencia asignada al Instituto de Juegos y Apuestas del Gobierno de la Ciudad consistente en ejercer el poder de policía en materia de juegos de apuesta , -art. 17 de la ley 538-, no permite derivar que lo habilite a realizar inspecciones de esta especie, sino que hubiese correspondido que se formule la pertinente denuncia a fin de obtener la respectiva orden de allanamiento, mas no salir de pesca con métodos, cuanto menos, no previstos en nuestra ley (del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de octubre de 2013, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Marcelo Pablo Vázquez, José Sáez Capel y Elizabeth A. Marum, secretaría única a cargo de la Dra. Paula I. Vaca, a efectos de resolver el recurso de apelación contra las resoluciones del a quo que rechazó los planteos de nulidad formulados por la Defensa Pública.

RESULTA:

1. Que, a fs. 264/70 del presente incidente, se agrega el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, sostenido por su par ante esta instancia (fs. 291/5), contra las resoluciones que, con fecha 30 de abril y 6 de mayo del corriente, rechazaron diversos planteos de nulidad que habían sido formulados.

1.1 El presente proceso contravencional se inició hace más de 3 años y medio, más precisamente el mediodía del 21/12/2009, cuando un inspector del Instituto de Juegos y Apuestas del Gobierno de esta Ciudad (en adelante IJyAGCBA), sin identificarse como tal, ingresó en el local de la calle Chile 2499 -que desde el exterior aparentaba funcionar como un vivero- y realizó apuestas a los juegos denominados Quiniela Nacional y Quiniela de la Provincia de Buenos Aires, sin que el local contara con autorización para comercializarlas.

La inspección realizada sobre el local de la calle Chile 2499, no fue azarosa, sino deliberadamente desplegada con motivo de las diversas denuncias, que la propia agencia gubernamental había formulado, acerca de la presunta explotación de juego clandestino que se desplegarían desde el local en cuestión y que tramitaron ante esta justicia en lo PCyF (fs.1/9 del expediente principal 1316-00/10).

En síntesis, la denuncia sustentada en la referida inspección fue presentada por el IJyAGCBA en sede del MPF y dio origen a la presente pesquisa.

1.2 Del estudio del desarrollo de la pesquisa, documentada en el legajo numerado 1316/10, se advierte que la primer medida de prueba consistió en la averiguación del número de teléfono de la calle Chile, para luego averiguar cuáles fueron las llamadas que ingresaron y salieron de ese abonado, a través de una solicitud de informes cursada a la empresa Telefónica Argentina SA (fs. 12, 38/49 del legajo principal).

Seguidamente, se indagó acerca de la titularidad de las líneas telefónicas desde donde provenían esas llamadas entrantes y salientes así como las direcciones de los domicilios correspondientes a esas líneas telefónicas (fs. 66, 89/176 -informe 655/CIJ-10, del legajo principal)

Posteriormente, y en lo sustancial, con fecha 10 de abril de 2012, se allanaron 34 de los domicilios identificados, a la vez se dispuso la intervención de 13 líneas telefónicas (fs.214/593, del legajo principal).

Luego del análisis de la prueba obtenida la acusación pública formuló su hipótesis acusatoria, según la cual estamos frente a una estructura dedicada a comercializar juegos de azar sin la debida autorización mediante la disposición de un conjunto de individuos, bienes inmuebles, bienes muebles y servicios conformando una red compuesta de distintos engranajes que funcionan en forma conexa y dependiente entre sí, de un orden jerárquico piramidal estratificado.

La organización, sostiene la acusación, estaba integrada por varias «agencias» conformadas por locales comerciales a la calle (en algunos casos dedicados a rubros como reparación y venta de celulares, locutorios y kioscos) y domicilios particulares que receptaban jugadas y posteriormente las transmitían a la «oficina» o «mesa», encargada de realizar la ronda de llamados minutos antes de cada sorteo de Lotería Nacional, volcando toda la información recibida en una red informática dispuesta en el lugar a ese efecto, utilizando un software que fuera desarrollado exclusivamente a esos fines. Esta «oficina» o «mesa general» contaba, entre sus integrantes, con «cobradores» que se encargaban de realizar la recolección de dinero y pago de premios a los distintos clientes.

Según la hipótesis acusatoria quién organizó la estructura referida fue Alfredo Gabriel Cóceres al menos desde el 21/12/2009 (fecha en la que el inspector del IJyAGCBA realizó la apuesta haciéndose pasar por un jugador) hasta el 10/4/2012 resultando ser partícipes necesarios de la misma: Víctor Hugo Krull, Alejandro Mario Cóceres, Cristián Gabriel Cóceres, José Alejandro Gabriel, Susana Alicia Wolornik, Jimena Cóceres, Patricia Silvia Goyeneche, Juan Ignacio Vacatello y Patricio Gonzalo de Urieta (conf. requerimientos de juicio obrantes a fs. 128/46 y 147/165 del presente incidente).

1.3 Los motivos en los cuales se sustentaron los planteos de nulidad cuyo rechazo estamos analizando consistieron en señalar que:i) resultó ilegítimo el obrar encubierto de los inspectores del IJyAGCBA desplegados en el interior del local de la calle Chile 2499; ii) resultó ilegítima la obtención del número de los teléfonos desde los que se entabló comunicación con la línea telefónica de la calle Chile 2499; iii) consecuentemente resultaron ilegítimos los allanamientos y esa misma ilegitimidad tiñe los requerimientos de juicio formulados en este proceso.

1.4 Se agravia la Defensa pública por considerar que el rechazo de los planteos nulificantes viola garantías constitucionales, concretamente señala que:

a) No puede considerarse «de rutina» la práctica desplegada por los inspectores del IJyAGCBA consistente en provocar la comisión de una contravención. Señala que, eventualmente, la figura del «agente encubierto» debe estar expresamente prevista en la legislación y que de ningún modo puede confundirse esa figura con la del «agente provocador»

b) De conformidad con el criterio de la CSJN la inviolabilidad de las comunicaciones no solo comprende su contenido sino también su existencia.

2. Oído el Sr. Fiscal ante esta Cámara que se limitó a postular la nulidad de la resolución en crisis con sustento en que fue adoptada sin la celebración de audiencia prevista en el art. 73 (fs. 283/5), el incidente quedó en estado de ser resuelto (fs. 296).

Los Dres. Marcelo Pablo Vázquez y Elizabeth A. Marum dijeron: PRIMERA CUESTIÓN

El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma y por quien posee legitimación para hacerlo.

Asimismo, se dirige contra una resolución que, al rechazar la declaración nulidad de diversos actos del proceso, es susceptible de irrogar el gravamen irreparable que requiere el art. 279 CPPCABA para la procedencia del recurso (conf. criterio del Tribunal expuesto en numerosos precedentes, v.gr.: causas Nº 22567-00-CC/08 «Sena, Walter Darío s/infr. art. 149 bis CP – Apelación», rta. el 10/8/2009; N° 28357-01-CC/10 «Incidente de apelación en autos Diamanti, Vicente Amadeo s/infr. art. 189 bis CP», rta.el 17/11/2010; entre muchas otras).

Consecuentemente el recurso bajo examen es procedente para ingresar en el análisis de los agravios que presenta.

SEGUNDA CUESTIÓN

1. Acerca del planteo de nulidad de la resolución en crisis formulado por el Sr. Fiscal ante esta Cámara.

En ocasión de tener a su disposición las presentes actuaciones con motivo de la tramitación del recurso bajo examen, el Sr. Fiscal de Cámara solicitó la declaración de nulidad de la resolución en crisis por haber sido adoptada sin la celebración de la audiencia prevista en el art. 73 CPPCABA.

Esta petición debe ser rechazada. El Tribunal señaló en innumerables oportunidades que la declaración de nulidad posee carácter excepcional y es de procedencia restrictiva, debiendo primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, y que ella solo resulta procedente de existir algún vicio sustancial o cuando se verifique la afectación concreta de alguna garantía constitucional.

En el caso, los representantes del Ministerio Público Fiscal y la Defensa Pública comparecieron ante los estrados del Tribunal a quo y manifestaron que, en aras de la celeridad del proceso y para coadyuvar a la decisión de la causa, dada sus características, no oponían reparos a que los planteos sean resueltos con prescindencia de audiencia previa (ver fs. 248).

Consecuentemente, el Ministerio Público Fiscal en su momento consintió aquello que ahora lo agravia tornando inconsistente el planteo de nulidad (art. 74 CPPCABA). A su vez, no se advierte el modo en que la omisión de la audiencia afectó, en el caso, los intereses o las facultades del órgano persecutor.Por ello, desde el restrictivo prisma referido, no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad de la resolución en crisis.

A mayor abundamiento, resulta oportuno recordar que por acordada 2/2009 esta Cámara ha dispuesto que «. en lo concerniente a la realización de audiencias orales en materia contravencional, de ser solicitadas por las partes, el Juez considerará su factibilidad si entiende que, de acuerdo con las circunstancias del caso, el acto puede contribuir a resolver de mejor manera la cuestión a decidir»

2. Acerca de los agravios dirigidos contra el rechazo del planteo de nulidad del procedimiento desplegado por el inspector del IJyAGCBA.

2.1 Recordemos que el presente proceso contravencional tuvo inicio el 21/12/2009 cuando un inspector del IJyAGCBA, sin identificarse como tal, ingresó en el local de la calle Chile 2499 -que desde el exterior aparentaba funcionar como un vivero- y realizó apuestas a juegos para los cuales el local no estaba autorizado a comerciar.

La Defensa Pública postuló la nulidad de ese modo de inicio alegando que fue el propio agente estatal quien provocó la comisión de la presunta infracción y que ello se encuentra reñido con las garantías establecidas en nuestra Constitución Nacional.

El Juez para rechazar el planteo sostuvo que «el actuar del presunto agente encubierto evidentemente no fue de una entidad tal que forzara o predispusiera de alguna manera especial a quien se encontraba en el lugar» y añadió que «no fue caprichoso el accionar que intenta impugnarse, ni la elección del local hecha al azar, sin o más bien fue parte del procedimiento de control propio y de rutina a que son sometidos aquellos locales que ya han tenido antecedentes sobre la probable comisión de la contravención que pena el juego clandestino» (fs.251)

Así las cosas ingresando en el análisis del agravio que generó lo resuelto y los fundamentos en que ello se sustenta, es menester señalar que la Constitución Nacional impone límites a la función estatal de investigar la posible comisión de delitos u otro tipo de infracciones.

El Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. Ello pues, en forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.

Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la constitución se encuentra la figura del «agente provocador». Este resulta ser un criterio pacífico en la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, la CSJN tuvo oportunidad de expedirse acerca de esta cuestión en el conocido precedente «Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av.infracción ley 20.771» del11/12/1990 (Fallos 313:1305).

La doctrina judicial que fija el fallo, en lo que aquí interesa, establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).

Sin embargo, resulta necesario precisar la forma en nuestro máximo Tribunal federal, inspirado en los precedentes de su par de los Estados Unidos de Norte América, delineó las características que debe reunir el denominado agente provocador para configurar una medida de prueba repugnada por nuestro bloque de constitucionalidad.

En tal sentido se sostuvo que, la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente (considerando 11 de la referida sentencia «Fiscal c/ Fernández», CSJN).

Es decir que, de conformidad con el criterio de la CSJN, la figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es «producto de la actividad creativa» del agente de la rama ejecutiva del gobierno. Ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél.Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.

Este alcance de la prohibición probatoria bajo análisis condujo a destacada doctrina a sentar como regla general que el agente provocador, entendido con los lineamientos referidos en el párrafo anterior, incurre en la forma de autoría conocida como «instigación», sin perjuicio de advertir la posibilidad de excepciones cuya descripción excede el marco de lo realizado en el proceso pero básicamente se vincula a delitos gravísimos (Derecho Penal, parte general, Zaffaroni, Alagia y Slokar, pág. 765, Buenos Aires, Ediar, 2000).

Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés D´Alessio y Mauro Divito, pág. 793, Buenos Aires, La Ley, 2009).

Entendemos relevante señalar esta cierta analogía entre el agente provocador -prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (art. 45 CP), pues precisamente del precedente señero de la CSJN, cuyo análisis resulta la base para resolver esta cuestión, se desprende que, en cambio, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el «provocado» está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción.

«Se impone en cada caso comprobar si efectivamente el actuar policial de perseguir a un criminal, indujo a otro a perpetrar un delito el cual ordinariamente no habría cometido -situación esta reconocida por la doctrina norteamericana como «Entrapment»- o si, por el contrario, ello no hizo más que crear la oportunidad que una persona ya dispuesta a cometer un hecho ilícito, supo aprovechar» (conf. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, SalaI in re «Riera, Miguel A. y otros» del 15/9/1995).

A fin de dirimir tal cuestión las cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test:el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo; y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.

Corresponde analizar entonces, desde la perspectiva apuntada, las características de la constatación que el inspector del IJyAGCBA realizó el 21/12/2010 en el local de la calle Chile 2499 para dilucidar si es posible afirmar que fue el agente estatal el que provocó en la empleada del local la intención de comercializar la apuesta clandestina que dio origen a la presente pesquisa o si, por el contrario, tal como afirmó el Sr. Juez a quo al rechazar el planteo, la vendedora se encontraba previamente predispuesta a actuar del modo en que lo hizo.

Así las cosas, sin perjuicio de las características de hecho y prueba que reviste la cuestión que estamos analizando, es menester adelantar, con el grado provisorio de los juicios que resulta posible realizar en esta etapa del proceso, que compartimos el criterio del Sr.Juez a quo en cuanto a que no se advierte que el inspector del IJyAGCBA se hubiera hallado frente a un sujeto a quien fuera necesario «inducir» a desplegar una conducta que se hallaba fuera de su intención primaria.

2.2 Surge de la constancia del procedimiento sentada por el referido inspector Achucarro que el 21/12/2009 se constituyó en el local de la calle Chile 2499, que desde el exterior se presentaba como un vivero, con frente de mampostería vidriado, pudiendo observar en su interior un mostrador de mediana altura enrejado, con plantas, una computadora y diarios de la fecha con los resultados del sorteo denominado Quiniela.

Frente el cuadro fáctico advertido, solicitó a la señorita que atendía que le reciba una apuesta en los juegos denominados Quiniela nacional y provincial y ella comercializó los juegos para los cuales el local no contaba con autorización (fs. 4 del expediente principal).

Las circunstancias expuestas, junto a las consideraciones que previamente realizamos acerca de la herramienta probatoria rechazada por el bloque de constitucionalidad, entendemos que explican suficientemente nuestra convicción en cuanto a que no corresponde equiparar la actividad del inspector Achucarro a la la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al espacio del comercio habilitado al público y concretó la apuesta sin que se observe en ello circunstancia alguna que haga presumir la existencia de inducción por parte del inspector.Más bien lo contrario, según se desprende del relato referido, la transacción parece haberse producido con la naturalidad propia de la habitualidad.

2.3 El cuestionamiento del modo de obrar desplegado por los inspectores del IJyAGCBA que formula la Defensa Pública, al que nos referimos en el acápite anterior, se extiende a otras tres inspecciones llevadas a cabo en el mismo local (Chile 2499).

En efecto, si bien las restantes tres inspecciones que el IJyAGCBA llevó adelante sobre el local en cuestión no tienen como nota distintiva la de ser génesis del presente proceso de conocimiento, ellas -desplegadas los días 2/2/2010, 8/4/2010, 26/5/2010 (ver fs. 29, 54 y 72 del expediente principal)- son merecedoras de las mismas consideraciones formuladas en el punto precedente. Consecuentemente, el rechazo del planteo de nulidad de esos procedimientos fue adecuadamente resuelto por el Sr. Juez a

quo.

2.4 Descartado como fue que los procedimientos llevados a cabo por el IJyAGCBA hayan vulnerado garantías constitucionales nos encontramos con un nuevo cuestionamiento que respecto de ellos efectúa el Sr. Defensor ante esta Cámara en oportunidad de sostener el recurso bajo examen.

Denuncia el Sr. Defensor de Cámara que el ente gubernamental IJyAGCBA carecería de competencia legal para realizar las inspecciones referidas, que él entiende como «tareas de prevención» de comisión de contravenciones vinculadas al juego. Cita en susteno de su postura el art. 16, ley 12 y un precedente jurisprudencial de una de las salas de esta Cámara. Es paradójico, del estudio del precedente que el Sr. Defensor de Cámara cita en apoyatura de su convicción, se desprende que el otrora Defensor Oficial de primera instancia pretendía la existencia de una competencia exclusiva del Instituto, para realizar este tipo de tareas de «prevención», que hoy niega enfáticamente (ver considerando 4 in fine del voto del Sr. Juez de trámite in re «Zubini, Roberto Manuel s/ Infr.Art 116 ley 1472», 24697-00/CC/2006 del 8/5/2007).

La circunstancia de que esta cuestión haya sido referida recién en la intervención que la Defensa Pública realizó ante esta instancia i mpide la realización de su análisis pormenorizado, ello pues el planteo resulta extemporáneo (art. 276 CPPCABA; en igual sentido que la norma legal, CSJN en Fallos: 248:577; 254:353; 258:220, entre otros).

A modo de obiter, en nuestro modo de interpretar la ley orgánica cuyo alcance es puesto en duda, debe recordarse que el control de los juegos de apuesta es competencia exclusiva de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2, ley 538), este control lo ejerce a través de la autoridad de aplicación (art. 16, ley 538). Son funciones de la autoridad de aplicación: i) establecer un régimen de contralor de todas las actividades regidas por esta ley; ii) velar por todo aquello que haga a la legalidad del contrato de los juegos de apuesta; iii) denunciar ante la justicia competente las transgresiones a la legislación vigente; iv) ejercer el poder de policía en materia de los juegos de apuestas (inc. d, f, j, m del art. 16, ley 538).

La autoridad de aplicación es precisamente el IJyAGCBA, creado por la legislatura el 17/17/2002 (ley 916). El área de asuntos jurídicos de este ente cuenta, entre otras facultades, con las de realizar acciones tendientes a evitar el juego clandestino y efectuar denuncias de juego ilegal ante la Justicia (art. 7).

Finalmente, no es posible soslayar que el régimen de la acción contravencional se caracteriza por su oficialidad en relación a las contravenciones que no afectan a personas concretas (art. 19, ley 1472).

El cuadro normativo expuesto permite descartar el cuestionamiento del Sr.Defensor de Cámara referido a la cuestión.

3.Acerca de los agravios dirigidos contra el rechazo del planteo de nulidad de la solicitud de información acerca del listado de llamadas entrantes y salientes.

Recordemos que la Defensa Pública había postulado también la nulidad de la solicitud que el MPF cursó a la firma Telefónica de Argentina tras la que obtuvo el listado de las llamadas salientes de la línea telefónica de la calle Chile 2499 y también de las que a esa línea se efectuaron. Sustentó su pedido en que dicha medida, dispuesta sin orden judicial que la haya autorizado, afectó el ámbito de reserva que tutela el art. 19 CN.

El Sr. Magistrado de Grado, para rechazar este planteo, sostuvo que es necesario distinguir entre la intervención judicial del contenido de comunicaciones mantenidas por teléfono y requerir el detalle de los números de las llamadas entrantes y salientes. Esta última medida no llega a afectar el ámbito de intimidad constitucionalmente tutelado.

Los agravios presentados en el recurso bajo examen no logran conmover, según nuestro criterio, el rechazo del planteo de nulidad.

En efecto, es criterio del Tribunal que «el representante del Ministerio Público Fiscal se encuentra facultado para disponer la medida objeto de análisis que consiste en solicitar el informe de llamadas entrantes y salientes de un abonado, conforme lo dispone el art. 93 del CPP local» («Incidente de apelación en autos Márquez, Martín Ariel s/ inf. art. 149 bis CP – Apelación», nº 57433-02-00/10 del 30/3/2012, entre otros).

Adviértase que los listados de llamadas sólo aportan los datos exteriores de las comunicaciones efectuadas entre los individuos y no la conversación mantenida.La misma consideración es extensiva a la solicitud de los datos personales del titular de la línea telefónica.

En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido que «No es asimilable a la intervención telefónica, el requerimiento .a las empresas de telefonía para que informen las nóminas de llamados correspondientes a determinados abonados a fin de corroborar la noticia acerca de la comisión del delito, porque nada se ‘interviene’, sino que se trata de un prueba informativa diferenciable por su naturaleza y por los requisitos para su obtención, de la medida prevista en el art. 236 CPPN, por lo que no se ha vulnerado garantía constitucional alguna» (Sala I, registro Nº 7405, «Mendoza, J.C., rta14/02/05»).

En consecuencia corresponde confirmar el rechazo del planteo de nulidad realizado por la Defensa Pública en torno a esta cuestión.

4. Acerca de los agravios dirigidos contra el rechazo del planteo de nulidad de los allanamientos y de los requerimientos de juicio.

Si bien la Defensa Pública realizó formalmente un planteo de nulidad dirigido específicamente a cuestionar el requerimiento de juicio formulado en el presente proceso, éste planteo se sustenta en que los fundamentos de dicha pieza acusatoria reposan en las medidas de prueba que analizamos previamente.

De este modo, descartado como fue que las inspecciones del IJAGCBA y que la solicitud de informes a Telefónica Argentina haya afectado garantías constitucionales, corresponde confirmar también el rechazo del planteo de nulidad del requerimiento de juicio.

La misma consideración merece el rechazo del planteo de nulidad de los allanamientos practicados durante la presente investigación contravencional.

En conclusión, por los motivos desarrollados precedentemente, propiciamos confirmar la resolución en crisis en cuanto rechazó los planteos de nulidad formulados por la Defensa Oficial.

El Dr. José Sáez Capel dijo:

PRIMERA CUESTION

Adhiero al juicio de admisibilidad del recurso bajo examen formulado por mis distinguidos colegas de Sala.

SEGUNDA CUESTION

Sin embargo, no concuerdo en confirmar el rechazo del planteo de nulidad referido a la actuación de los inspectores del IJAGCBA.Por el contrario, en este aspecto entiendo que los agravios del recurso bajo examen conmueven la resolución en crisis.

En efecto, entiendo que la actuación del inspector Achucarro que dio origen al presente proceso -descripta por mis colegas preopinantes en el punto 2.2 de la segunda cuestión del voto que antecede- produjo la comercialización de apuestas de juego prohibida por la ley contravencional. Ello configuró la utilización de un medio probatorio vedado por el bloque de constitucionalidad.

«Es que, bien mirada, una interpretación sana de la garantía de la defensa en juicio no permite que el Estado ande husmeando en la vida de las personas, a fin de tentarlas para que delincan y poder así luego castigarlas» (Alejandro Carrió, «Agentes encubiertos y testigos de identidad reservada: armas de doble filo, ¿confiadas a quién?», Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, Número 6, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997, p. 314/5).

La herramienta probatoria desplegada en el caso no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Si eventualmente se pretendiese su utilización, ella debería estar expresamente prevista por una ley (en este sentido se expidió la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en los precedentes «Levy, Gustavo Ramón» , causa nº 40.510, rta. el 19/7/2007 y «Cabrera, Jorge Emilio», causa nº 42.082 del 13/11/2008, entre mucho otros).

La competencia consistente en «ejercer el poder de policía en materia de juegos de apuesta», que asigna el art. 17 de la ley 538 al IJAGCBA, no permite derivar que los inspectores del ente estatal puedan realizar inspecciones de esta especie. Es que la noción de poder de policía, en un sistema democrático de gobierno, debe ser comprendida tal como la enseñó, entre muchos otros, Bartolomé A. Fiorini. Es decir como la «actividad estatal que tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia individual y el bien común cuando es perturbado» (en su obra Poder de Policía, Buenos Aires, 1957, p.100).

Dicho en otras palabras, no se trata de otra cosa que de la facultad estatal de regular derechos (arts. 14 y 28 CN) y no debe ser comprendida como la facultad coactiva que las agencias estatales despliegan en tiempos del Estado absoluto (Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, Tomo II, pág. V-17).

Si el IJAGCBA tenía fundadas sospechas que en el local de la calle Chile 2499 se estaba comercializando juego de manera clandestina lo que hubiese correspondido era formular la pertinente denuncia alertando así al MPF a fin de obtener la respectiva orden de allanamiento mas no «salir de pesca» con métodos, cuanto menos, no previstos en nuestra ley.

En conclusión, la presente investigación se inició de un modo repugnado por la Constitución Nacional y no se advierte la existencia de otro cauce autónomo que permita afirmar la validez del proceso («Rayford, Reginald R. y otros», Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13/05/1986 – LA LEY 1986-C, 396 – LLC 986-7, 515 – DJ 1986-2, 130, art. 13.3 CCABA).

En conclusión, sobre la base de los motivos expuestos, corresponde revocar la resolución en crisis y declarar la nulidad de la inspección llevada a cabo el 21/12/2009 en el local de la calle Chile 2499, por personal del IJyAGCBA y de todo lo actuado a partir de fs. 4. Asimismo adoptar un temperamento liberatorio respecto de Alfredo Gabriel Cóceres y de sus consortes de causa (art. 272 CPPCABA).

Por las razones expuestas este Tribunal, por mayoría

RESUELVE

CONFIRMAR las resoluciones del Sr. Juez a quo, obrantes a fs. 250/8 y 259 del presente incidente, en cuanto rechazaron los planteos de nulidad de formulados por la Defensa Pública.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y remítase al Juzgado de origen a sus efectos, conjuntamente con las actuaciones principales que llevan por número 1316-00- CC/10.

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