Culpa concurrente entre ciclista que pasó entre el auto y el cordón, y automovilista que abrió la puerta y fue embestido

shutterstock_53338096Partes: Joaquín López Néstor Fabián c/ Lucero Oscar Néstor y otros s/ daños y perjuicios (accidente de tránsito c/lesiones o muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 4-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-84481-AR | MJJ84481 | MJJ84481

El ciclista que intentó pasar por la derecha a un vehículo detenido a escasa distancia del cordón de la calle, y el automovilista que abrió la puerta del vehículo de manera imprudente resultando embestido por el primero, son ambos responsables en partes iguales por los daños producidos. 

Sumario:

1.-Existe culpa concurrente en un 50% para cada parte, en tanto del ciclista que resultó víctima de un accidente de tránsito al intentar una maniobra imprudente para pasar a un vehículo, como del demandado que se hallaba al mando de un automóvil detenido cerca del cordón, y al abrir la puerta fue embestido, puesto que ambos fueron responsables en la producción del accidente, por lo que el demandado se encuentra obligado a reparar los daños y perjuicios sufridos por el accionante, pero sólo en la medida en que contribuyó a causarlos.

2.-La responsabilidad por la colisión de una bicicleta, que circulaba cercana al cordón de una colectora, con la puerta de un rodado que se encontraba detenido sobre la calle, debe evaluarse conforme las conductas efectuadas por cada una de las partes, puesto que no existe una norma vial que prohíba el desplazamiento de bicicletas por la calzada lateral externa (colectora) de una vía de circulación considerada como autopista en los carriles centrales, y la ley es clara en establecer que los ciclorodados pueden circular por cualquier arteria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, excepto en aquellas en las que se encuentra expresamente prohibido, o donde exista algún tipo de señalización en el lugar que indique lo contrario; asimismo, en las calles con estas características, tampoco se encuentra impedido el estacionamiento ni la detención de vehículos, máxime cuando no exista pintado de cordones conforme la normativa de tránsito que prohíba tales maniobras.

3.-La conducta desplegada por un ciclista que resultó víctima de un accidente de tránsito debe ser tachada de imprudente y osada si pretendió sobrepasar al vehículo detenido que lo precedía por el escaso margen derecho existente entre el cordón de la vereda y el rodado del demandado para finalmente colisionar con la puerta abierta del automóvil, de modo tal que no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en gran medida, a causa de una conducta reprensible del ciclista, con incidencia causal en el ilícito y, por tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción de culpabilidad de quien resulta dueño o guardián de una cosa riesgosa.

4.- La imprudencia del ciclista no exime por completo de responsabilidad a quien conducía el rodado, ya que conforme a los distintos parámetros que rigen en la materia de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil, para que la conducta de la víctima quiebre en forma total el nexo adecuado de causalidad, debería haberse constituido en un hecho totalmente imprevisible, inevitable e irresistible característicos del casus , lo que debió haber sido demostrado fehacientemente mediante prueba eficaz que deberían haber aportado los mismo emplazados. Siendo ello así, el accionar del demandado fue también condición indispensable para que el accidente se produzca, circunstancia que compromete su propia culpa.

5.-La indemnización por incapacidad psíquica está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado. Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio.

6.-Si del escrito de demanda surge, aun de manera imprecisa, el reclamo de una indemnización por tratamiento psicológico, comprobada la responsabilidad del demandado, forzoso es concluir en su deber de cargar con las erogaciones de un tratamiento que contribuya a sobrellevar las secuelas conflictivas sobrevinientes a un accidente de tránsito. A lo cual debe agregarse que no es cierto que la procedencia de una partida por daño psíquico se erija como una valla infranqueable para dar andamiaje a una indemnización por tratamiento psicológico, sobre todo cuando las específicas directivas emanadas de la prueba pericial no controvertida sean contundentes en cuanto a que el tratamiento evitará una mayor incidencia en su estado.

7.-En el supuesto en que un ciclista que realiza una maniobra temeraria al intentar pasar a un automóvil detenido cerca del cordón con un escaso margen de maniobra, lo que provoca su colisión con la puerta del vehículo al ser abierta, no corresponde la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), debido a que no siempre el perjuicio causado por una culpa grave es mayor que el que pueda derivar de una culpa leve o menos grave. En definitiva, se trata de valorar el nexo de causalidad y la autoría material del daño, razón por la cual el demandado y la víctima deben soportar el detrimento en la medida en que causalmente lo hayan producido. Pero siendo este un supuesto de responsabilidad objetiva, pues el demandado responde por el riesgo de la cosa, y no por su culpa, tal circunstancia impide resolver la cuestión sobre la base de una valoración de supuestas culpas. Sin perjuicio de ello, resulta adecuado asignar un 50% de incidencia causal en el accidente al hecho de la víctima (del voto del Dr. Picasso).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de noviembre del año dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «JOAQUIN LOPEZ NESTOR FABIAN c/ LUCERO OSCAR NESTOR y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE)», respecto de la sentencia que luce a fs. 292/295, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – HUGO MOLTENI -SEBASTIÁN PICASSO

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 292/295 admitió parcialmente la demanda entablada por Néstor Fabián Joaquín López contra Oscar Néstor Lucero y María Mercedes Villalba, distribuyendo la responsabilidad del accidente ocurrido el 10 de agosto de 2007 en un 50% a cargo del actor y en el 50% restante en cabeza de los emplazados. En consecuencia, condenó a estos últimos a abonar al accionante, en el plazo de diez días, la suma de Pesos Once Mil Quinientos ($ 11.500), con más sus intereses y las costas del juicio. Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía «Federación Patronal Seguros S.A.».-

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la parte actora y de la firma aseguradora.-

El demandante expresó agravios a fs. 330/338, los que fueron contestados a fs. 348/351. La citada en garantía hizo lo propio a fs. 342/344, obrando la réplica correspondiente a fs.353/356.-

II.- Previo al tratamiento de los agravios formulados en esta Alzada, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.-

Relata el actor que, en la fecha indicada, circulaba a bordo de su bicicleta por el lado derecho de la colectora de la Av. General Paz -más precisamente por el borde del cordón-, mientras que delante de él se hallaba detenido un vehículo sin las balizas encendidas y distanciado de la vereda.-

Ante dicha circunstancia, y careciendo de otras opciones en la ocasión, sostiene que prosiguió el curso que venía manteniendo pasando por el lado derecho del rodado, pues contaba para ello con un espacio prudencial entre el Fiat Duna y el cordón.-

Es así que justo en el instante en que pretendía sobrepasar al vehículo que lo precedía, en éste abrieron sorpresivamente la puerta delantera derecha, embistiéndolo y provocando que cayera bruscamente al pavimento.-

La aseguradora, por su parte, reconoce la existencia del accidente de tránsito en la fecha indicada, así como la intervención de los vehículos y las personas referenciadas en el libelo de inicio, pero difiere en cuanto a la mecánica del siniestro. Afirma que el vehículo conducido por el coaccionado Lucero se desplazaba por la citada arteria cuando, al llegar a la intersección con la calle Asunción, aquél detuvo su marcha junto al cordón de la mano derecha a fin de que su hijo descendiera del rodado.-

Efectuada la maniobra en cuestión, y en momentos que el nombrado abrió la puerta para descender, apareció el actor con su bicicleta intentando pasar entre el escasísimo espacio que había entre el cordón de la vereda y el automotor. De esta manera, postula que con tal temeraria maniobra el demandante embistió con su biciclo la puerta mencionada, así como al hijo del Sr.Lucero.-

Aclara, asimismo, que no había más de cincuenta centímetros de distancia entre el rodado y el cordón de la vereda.-

Por todo ello, entiende que la culpa de la víctima estriba en haber sobrepasado al demandado por la derecha soslayando, así, la legislación vigente que expresamente lo prohíbe.-

Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. Magistrado de la anterior instancia dicta sentencia distribuyendo la responsabilidad en la producción del accidente en un 50% al actor y en el 50% restante a los emplazados. Para así decidir, considera que el accionante intentó una maniobra de adelantamiento por la derecha, contrariando expresamente lo previsto por el art. 42 de la ley 24.449 y por el art. 6.1.12 de la ley 2148 de la C.A.B.A., mientras que el demandado se detuvo a una distancia del cordón de la vereda superior a los veinte centímetros que estipula el art. 7.1.13 del Código de Tránsito de la Ciudad.-

III.- Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

Por otro lado, cabe destacar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G, 29.7.85, LL 1986-A-228, entre muchos otros).-

Debo entonces señalar que «criticar» es muy distinto de «disentir», pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05).-

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la citada en garantía pretende fundar su recurso en cuanto a la responsabilidad que se le atribuyera conforman una copia casi textual del alegato (ver fs. 269 vta./270). En este sentido, se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores, no satisface la exigencia del art.265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (conf. Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, anotado y concordado», t. 2,p. 484,n° 22; Colombo, «Código Procesal, anotado y comentado», t. II, p. 566; Palacio, «Derecho Procesal Civil», t. V, p. 267, n° 599; Alsina, «Derecho Procesal», t. IV, p. 390; Costa, «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil», p. 156, n° 93; Ibáñez Frocham, «Tratado de los recursos», p. 163, n° 67; esta Sala causas n° 98.531 del 13-2-92; n° 123.149 del 10-5-93; n° 100.752 del 27-9-93; n° 202.583 del 15-11-96; etc.).-

Nótese que no hay referencia alguna a las partes de la sentencia que la recurrente considera equivocadas o contrarias a derecho, limitándose en sus escuetas afirmaciones a reiterar postulados ya esgrimidos en su oportunidad y conformando, por tanto, una dispendiosa e ineficaz transcripción textual del alegato.-

En consecuencia, al haber quedado en pié los argumentos esenciales del pronunciamiento de grado, debería imponerse la sanción que prescribe el artículo 266 del Código Procesal, declarándose la deserción del recurso interpuesto con respecto al tópico en cuestión.-

Queda ceñido, entonces, el análisis al porcentaje de responsabilidad que el Juez de grado le asignara al actor por el hecho en estudio.-

IV.- Habré de señalar que si bien la parte actora procura imponer su pretensión en base al relato de los hechos que efectuara en la demanda y la contraria intenta resistirse a ella haciendo lo propio, lo cierto es que la mecánica del siniestro, en los términos esgrimidos en los escritos postularorios, no difiere sustancialmente.-

Así, ambas partes resultan contestes en que los vehículos se hallaban sobre el sector derecho de la colectora de la Av. General Paz, siendo el biciclo precedido por el automotor.También coinciden en que el actor pretendió sobrepasar por la derecha al vehículo que se hallaba detenido sobre la calzada -más no pegado al cordón de la vereda-, no surgiendo de la narración que efectuaran que tal detención fuera intempestiva sino que, por el contrario, se vislumbra que fue advertida por el accionante antes de intentar el adelantamiento.-

Lo que se encuentra controvertido, en cambio, es a quién beneficia la legislación vigente en materia vial, pues mientras el accionante cuestiona la detención irregular del automóvil en la colectora de la Av. General Paz, la contraria plantea la prohibición de los biciclos para circular por ella.-

En base a ello, habré de realizar ciertas precisiones de orden técnico a fin de echar un manto de claridad sobre las cuestiones sometidas a decisión de esta judicatura.-

La citada en garantía, con fundamento en el art. 46 de la ley 24.449, pretende sostener que el accionante tenía vedado el acceso a la colectora de la Av. General Paz, pues los ciclistas se encuentran impedidos de circular por autopistas o semiautopistas. El artículo de mención estipula que en tales vías de circulación no pueden transitar peatones, vehículos propulsados por el conductor, vehículos de tracción a sangre, ciclomotores y maquinaria especial (cfr. inc. b).-

Sin perjuicio de ello, conviene recordar que la Ley Nacional de Tránsito define a la autopista como «una vía multicarril sin cruces a nivel con otra calle o ferrocarril, con calzadas separadas físicamente y con limitación de ingreso directo desde los predios frentistas lindantes», mientras que la semiautopista consiste en «un camino similar a la autopista pero con cruces a nivel con otra calle o ferrocarril» (art. 5, incs.»b» y «s»).-

Por su parte, el Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que la Colectora es la «calzada lateral externa y paralela a los carriles centrales de una autopista, no perteneciente a ella, con acceso a dichos carriles y eventualmente a los predios frentistas lindantes», considerándose «vía rápida» las siguientes arterias: Av. Intendente Cantilo, Av. Leopoldo Lugones, Av. Tte. Gral. Luis J. Dellepiane, Av. Gral. Paz, Autopista 25 de Mayo (AU1), Autopista Perito Moreno (AU6), Autopista Héctor J. Cámpora (AU7), Autopista 9 de Julio Sur, Autopista Presidente Arturo U. Illia, Autopista R. Balbín (Bs.As.-La Plata) y Av. 27 de Febrero (AV2) (Anexo I de la ley 2148, «Definiciones Generales», ptos. 42 y 128).-

Es por ello que la norma en estudio establece que los ciclorodados (vehículo no motorizado de dos o más ruedas, impulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien o quienes lo utilizan) pueden circular por cualquier arteria de esta Ciudad, excepto por «a. Las autopistas, a saber: 25 de Mayo (AU 1), Perito Moreno (AU 6), Héctor J. Cámpora (AU 7), 9 de Julio Sur y Presidente Dr. Arturo U. Illia.; b. Calzadas centrales de la Av. Gral. Paz y de la Av. Tte. Gral. Luis J. Dellepiane.; c. Av. Intendente Cantilo.; d. Av. Leopoldo Lugones.; f. Av. 9 de Julio.; g. Arterias peatonales así designadas por ley» (art. 6.10.5).-

Como se observa, no hay norma vial que prohíba el desplazamiento de bicicletas por la arteria en la cual se produjo el siniestro, ni se encuentra acreditado que, en su caso, existiera algún tipo de señalización en el lugar que indicara lo contrario.-

Por su parte, tampoco le asiste razón el actor en cuanto que se encontraba impedida la detención de vehículos en la calle mencionada. Ello es así, en tanto el art.7.1.3 de la ley 2148 específicamente estipula que «se prohíbe el estacionamiento o la detención de vehículos cuando no lo hicieran por circunstancias de la circulación o por causas de fuerza mayor durante las 24 horas, en las Avenidas Intendente Cantilo y Leopoldo Lugones, en las calzadas centrales de la Av. Gral. Paz y en todas las autopistas, entendiendo como tales a las siguientes: 25 de Mayo (AU1), Perito Moreno (AU6) , Dr. Héctor J. Cámpora (AU7), 9 de Julio Sur, Presidente Dr. Arturo U. Illia y Tte. Gral. Luis J. Dellepiane».-

Tal maniobra tampoco se encuentra vedada por los arts. 7.1.2, 7.1.3, 7.1.8 y 7.1.9, pertenecientes al título séptimo del Código de Tránsito y Transporte de la C.A.B.A., consagrado a regular el «estacionamiento y detención» de vehículos.-

No paso por alto que el agente policial que se apersonara al lugar del siniestro indica que «.realizada una inspección ocular determino que la Colectora de la Avda Gral Paz mano al Río de la Plata, posee un único sentido de circulación o mano vehicular de Sur a Norte, con dos carriles de circulación debidamente demarcados.no hay señales lumínicas, ni sendas peatonales ni líneas blancas de detención para automóviles en dicha intersección encontrándose las mas cercanas a cien metros del sitio.» (cfr. fs. 1 de la causa penal).-

No obstante ello, de las ilustraciones fotográficas del lugar acompañadas en la instrucción (ver fs. 28), se advierte que sobre la colectora no regía prohibición alguna para detenerse, pues el cordón de la vereda no se hallaba pintado de conformidad con lo estipulado por el art. 2.4.4. del Código de Tránsito de la C.A.B.A.-

En este sentido, la normativa en análisis establece que la Autoridad de Aplicación puede disponer el pintado de cordones, con las siguientes pautas: «a.Cuando constituyan un obstáculo imprevisto para la circulación, los cordones se pintan de blanco para indicar su presencia.; b. Los cordones pintados de color amarillo indican la prohibición de estacionar durante las veinticuatro (24) horas y los pintados de color rojo indican la prohibición de estacionar y detenerse durante las veinticuatro (24) horas.; c. Los pintados de color anaranjado indican los lugares destinados al estacionamiento exclusivo de ciclomotores y motovehículos, y los de color rojo y blanco a rayas con escudo oficial indican la existencia de una boca de incendio y la prohibición de estacionar y detenerse durante las veinticuatro (24) horas, aun cuando en el resto de la cuadra estuviera permitido el estacionamiento».-

De esta manera, queda evidenciado que tales maniobras -realizadas tanto por la actora como por el demandado- se hallaban amparadas por la legislación vial vigente, debiendo determinarse, ahora, si las demás conductas efectuadas en la emergencia se adecuan a lo estipulado en ella.-

En este aspecto, el actor pretende descargar su porción de responsabilidad en el hecho en estudio destacando que no medió infracción alguna en su obrar.-

Al respecto, el art. 39 de la ley 24.449, en su inciso «b», determina que los conductores deben en la vía pública circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. Cualquier maniobra deben advertirla previamente y realizarla con precaución, sin crear riesgo ni afectar la fluidez del tránsito.-

Esta disposición también comprende a las bicicletas, en tanto el art. 5.3.1 de la ley local establece como regla general que los conductores de motovehículos y ciclorodados tienen los mismos derechos y obligaciones que los demás conductores de vehículos, excepto los que por su naturaleza no les sean aplicables. Tal postulado se reitera, en similares términos, en el art. 6.10.1:»Las normas de tránsito de carácter general contenidas en el presente Código son de plena aplicación a la circulación de motovehículos y ciclorodados y a sus conductores, excepto las que por su naturaleza no los comprenden y sin perjuicio de las particulares del presente capítulo».-

Ahora bien, el art. 45 de la Ley Nacional de Tránsito establece que los vehículos de tracción a sangre, cuando les está permitido circular y no tuvieren carril exclusivo, deben hacerlo por el derecho únicamente (inc. f), permaneciendo en un mismo carril y por el centro de éste (inc. b).-

El art. 6.10.8 de la ley 2148 prescribe, a su vez, que la circulación de ciclorodados debe ajustarse a las siguientes pautas: «d. Se permite a las bicicletas circular sin mantener la separación entre ellas, no así con otros vehículos, extremando la atención a fin de evitar alcances entre los propios ciclistas.f. En las calzadas sin demarcación de carriles deben circular por el borde derecho. Éste podrá ser abandonado sólo para superar vehículos más lentos o que se encuentren detenidos o estacionados o para efectuar el giro a la izquierda en los lugares donde esté permitido.g. No circular asido a otro vehículo».-

En estos términos, se advierte que, a diferencia de lo expuesto en su expresión de agravios, el actor no se encontraba impedido de desviarse de su curso, habiéndose ello expresamente previsto en la legislación citada.-

Esta normativa dispone que todo conductor de un vehículo puede realizar maniobras de adelantamiento (consistente en sobrepasar la línea de otro vehículo en circulación sin necesidad de cambiar de carril) y sobrepaso (consistente en sobrepasar la línea de otro vehículo en circulación, cambiando de carril), debiendo efectuarlo por carriles ubicados a la izquierda del vehículo a rebasar y en sectores donde la visibilidad no se vea perturbada por ningún factor (art. 6.1.12, inc.»a»).-

Puntualmente, en el caso de los sobrepasos, señala que no debe iniciarse la maniobra estando próximo a una encrucijada, curva, puente, paso a nivel o lugar peligroso y constatar previamente que ningún otro vehículo que le sigue esté a su vez intentando rebasarlo (inc. «c.2»); verificar previamente que el carril o el espacio a su izquierda sea amplio, esté libre, y con distancia suficiente para evitar todo riesgo (inc. «c.3»); y efectuar la maniobra rápidamente y, cuando corresponda, retomar su lugar a la derecha sin interferir la marcha del vehículo sobrepasado (inc. «c.5»).-

Ello resulta en un todo coincidente con el art. 42 de la Ley Nacional de Tránsito que establece que el adelantamiento a otro vehículo debe hacerse por la izquierda conforme las siguientes reglas: «a) El que sobrepase debe constatar previamente que a su izquierda la vía esté libre en una distancia suficiente para evitar todo riesgo, y que ningún conductor que le sigue lo esté a su vez sobrepasando; b) Debe tener la visibilidad suficiente y no iniciar la maniobra si se aproxima a una encrucijada, curva, puente, cima de la vía o lugar peligroso; c) Debe advertir al que le precede su intención de sobrepasarlo por medio de destellos de las luces frontales o la bocina en zona rural.En todos los casos, debe utilizar el indicador de giro izquierdo hasta concluir su desplazamiento lateral; d) Debe efectuarse el sobrepaso rápidamente de forma tal de retomar su lugar a la derecha, sin interferir la marcha del vehículo sobrepasado; esta última acción debe realizarse con el indicador de giro derecho en funcionamiento; e) El vehículo que ha de ser sobrepasado deberá, una vez advertida la intención de sobrepaso, tomar las medi das necesarias para posibilitarlo, circular por la derecha de la calzada y mantenerse, y eventualmente reducir su velocidad».-

No soslayo que tanto la legislación nacional como la local disponen que excepcionalmente se puede adelantar o sobrepasar por la derecha cuando el vehículo que lo precede indique claramente su intención de girar o detenerse a su izquierda, o cuando en un embotellamiento la fila de la izquierda no avanza o es más lenta (art. 42, inc. «h», de la ley 24.449, y art. 6.1.12, inc. «b», de la ley 2148). No obstante ello, dichos supuestos no son aplicables en la especie en la medida que las partes son contestes en que el Fiat perteneciente a la demandada se hallaba emplazado sobre la derecha, sin ninguna intención de virar, y no denunciaron que el tránsito por el carril izquierdo estuviera entorpecido de manera alguna.-

Es en razón de lo expuesto que la Sra. Fiscal que entendiera en la instrucción sostuvo que «por el contrario sí nos encontramos en condiciones de afirmar que fue el accionar del propio damnificado -quien intentó superar al rodado por la derecha- lo que desencadenó el suceso» (cfr. fs. 35), opinión que fuera compartida, además, por el Juez de la causa (cfr. fs. 36).-

El accionante debió considerar, asimismo, que los carriles adyacentes a las aceras son para tránsito preferente a velocidad precautoria de los vehículos que realizan maniobras de estacionamiento, detención o giro, excepto que aquellos estén destinados al tránsito exclusivo de algún tipo de rodado (art. 6.1.8, inc. «a»).-

Ello denota que el Sr.Joaquín López debió representarse la maniobra que efectuara el demandado en la ocasión, lo que de algún modo reconoce en su expresión de agravios al sostener que «.resulta admisible y razonable aceptar que el ciclista, ante una situación de duda, mantuviera su recorrido, que como dijimos se encontraba despejado.» (cfr. fs. 331).-

Por otro lado, el hecho de contar con espacio suficiente para circular entre el rodado detenido y el cordón de la vereda no habilitaba al ciclista a desplazarse sobre ese estrecho margen restante, puesto que el art. 6.1.8 del Código de Tránsito de la C.A.B.A. expresamente prevé que se debe transitar procurando permanecer en un mismo carril y por su centro, abandonándolo sólo para sobrepaso -que como se vio debía realizarse por la izquierda- o, con la debida anticipación, para maniobras de estacionamiento, detención o giro.-

A diferencia de lo sostenido por el colega de grado, entiendo que en la especie no resulta de aplicación el art. 7.1.13 de la ley 2148, en virtud del cual se establece que el estacionamiento debe realizarse en forma paralela al cordón de la acera correspondiente, en una sola fila, a una distancia de aproximadamente veinte (20) centímetros de la vereda (inc. «a»). Ello, en razón de que la citada ley parte de la premisa de que el «estacionamiento» consiste en la permanencia sin movimiento de un vehículo en la vía pública con o sin su conductor por más tiempo del necesario para ser considerada como «detención», reservándose esta definición para aquella que se realiza junto a la acera por un tiempo estrictamente necesario para casos de control de tránsito realizado por autoridad competente, ascenso o descenso de pasajeros, o para carga y descarga.-

En consecuencia, rige para el caso el art.7.1.7 que estipula que «la detención se realizará situando el vehículo lo más cerca posible de la acera derecha de la calzada, excepto en las vías de sentido único, en las que si la señalización no lo impide, también podrá realizarse situando el vehículo lo más cerca posible de la acera izquierda, adoptándose las medidas necesarias para evitar el entorpecimiento de la circulación. Los vehículos detenidos en la vía pública deben indicar obligatoriamente tal condición con las luces balizas intermitentes encendidas».-

Entiendo, así, que el fundamento del porcentaje de responsabilidad que corresponde atribuir a la parte emplazada estriba en la imprudencia de abrir la puerta del vehículo sin cerciorarse previamente que el paso estuviera expedito para el descenso del pasajero, siendo que, lamentablemente, tanto las motovehículos como los ciclorodados acostumbran a sobrepasar a los demás rodados indistintamente por la derecha como por la izquierda. Ello no implica condonar tal modo de actuar, sino exigir un mayor grado de atención y prudencia a quienes introducen al transito vehicular una cosa riesgosa.-

Finalmente, no escapa a mi conocimiento que los demandados no contestaron la demanda entablada en su contra y fueron declarados rebeldes, cesando dicho estado ulteriormente (ver fs. 93 y fs. 95.).-

Desde esta perspectiva, ante la falta de contestación de la demanda, el silencio será o no susceptible de obrar sus efectos de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, su legitimidad y los elementos de convicción afectados (conf. González, Atilio Carlos «Silencio y rebeldía en el proceso civil», pág. 194 y sgtes.; Alsina, «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal.», T° III, pág. 375).-

Ahora bien, es cierto que aun en los casos en que el silencio adquiere plena fuerza de «admisión», la pretensión sólo tendría andamiento si resulta ajustada a derecho (conf. Palacio, Lino Enrique «Derecho Procesal Civil», T° VI, págs.170/171). Pero sucede también, que la búsqueda de la solución adecuada no autoriza a suplir oficiosamente la actividad de las partes a quienes incumbe el planteo de las defensas pertinentes a sus intereses particulares.-

En definitiva, el silencio de los emplazados puede constituirse propiamente en la admisión de los hechos, aunque tal presunción desfavorable que engendra la incomparecencia debe ser, en principio, corroborada a través de otros elementos de convicción sobre los hechos en que se funda la pretensión. De ahí, entonces, que tratándose de una presunción simple o judicial, habrá que valorar los elementos de juicio incorporados al proceso para estimar si, en definitiva, la incomparecencia importa o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de la realidad descripta por la otra parte (conf. Palacio, Lino Enrique «Derecho Procesal Civil», T° IV, pag. 202/3 y Falcón, E. M., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado» T° III, pag. 78).-

Como colofón de lo dicho, este Tribunal ha sostenido que la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa, criterio éste que mitiga los efectos de la incontestación de la demanda pues éstos no pueden proyectarse sobre el o los hechos personales obrados por la aseguradora citada en garantía que sí ha contestado la demanda (conf. CNCiv., esta Sala, L. N° 414.841 del 17/5/05, voto del Dr. Escuti Pizarro; íd., íd. mi voto en L.590.413 del 5/2/13).-

A partir de lo expuesto, considero que la falta de respuesta a la demanda por parte de los accionados no puede tener los efectos pretendidos por el apelante, pues esa circunstancia no empece a que la aseguradora sí se presentó en estas actuaciones al contestar la citación y ha brindado su versión del siniestro.-

Tampoco resultan atendibles los agravios del accionante que postulan la carencia de objetividad del sentenciante de grado en la valoración de los hechos, puesto que si bien puede disentirse en algunas de las cuestiones que fueran sometidas a conocimiento de esta Alzada, lo cierto es que la parcialidad denunciada no se advierte en modo alguno en los fundamentos del fallo apelado, sino, más bien, la aplicación de ciertos criterios que pueden ser o no acompañados por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria.-

En conclusión, considero que puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima debe ser tachada de imprudente y osada porque al pretender sobrepasar al vehículo que lo precedía por el escaso margen derecho existente entre el cordón de la vereda y el rodado del demandado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en gran medida, a causa de una conducta reprensible del Sr. Joaquín López, con incidencia causal en el ilícito y, por tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción antes referida.-

Ello, sin embargo, no exime por completo de responsabilidad a los demandados, ya que conforme a los distintos parámetros que rigen en esta materia de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil, para que la conducta de la víctima quiebre en forma total el nexo adecuado de causalidad, debería haberse constituido en un hecho totalmente imprevisible, inevitable e irresistible característicos del «casus», lo que debió haber sido demostrado fehacientemente en estos obrados mediante prueba eficaz que deberían haber aportado los mismo emplazados.Siendo ello así, el accionar del demandado fue también condición indispensable para que el accidente se produzca, circunstancia que compromete su propia culpa.-

Consecuentemente, ambos partícipes fueron responsables en la producción del ilícito, por lo que el emplazado se encuentra obligado a reparar los daños y perjuicios sufridos por el accionante, pero sólo en la medida en que contribuyó a causarlos. Es lo que la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal por cuanto surge de la correlación de los artículos 1109, 1113 y 1111 del Código Civil (conf. Llambías, J.J. «Obligaciones» T. III, pág. 74, n° 2293 y «Código Civil Anotado», T. II-B, pág. 444, n° 9; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», T-IV, pág. 400, n° 12).-

En este sentido, considero que, atento lo reprochable de las conductas tanto de la víctima como del conductor del vehículo, y el grado de concausalidad que tuvieron para generar el accidente, los porcentajes de responsabilidad establecidos en la sentencia de grado resultan adecuados.-

Por consiguiente, los fundamentos vertidos me inclinan a confirmar la sentencia de grado en cuanto a este medular aspecto del debate.-

Resuelta como fuera la cuestión relativa a la responsabilidad, debo ahora avocarme al tratamiento de los agravios referidos a los rubros indemnizatorios concedidos en la anterior instancia.-

V.- Contra la suma de Pesos Quince Mil ($ 15.000) otorgada para indemnizar la incapacidad psíquica, se alzan las quejas del accionante y de la citada en garantía.-

Cabe destacar que la indemnización por esta partida está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de lacomparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes (conf. esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12-3-07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12 entre muchos otros).-

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil», Obligaciones, Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones», Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge «Responsabilidad por da-ños», Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Bellus-cio-Zannoni «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana «Curso de Obligaciones», Tº I, pág. 292, núm. 652).-

Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzga-dor goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala «F», L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).-

Adoptados estos principios, y a fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario analizar la pericia psicológica de fs. 202/211.-

Al respecto, la experta informa que «.el Señor JOAQUIN LOPEZ presenta, un Desarrollo Reactivo.Por lo tanto se estima una incapacidad del 30%, de la cual un 5% corresponde al hecho de marras con nexo causal y directo, y un 25% debido a las secuelas psíquicas del tumor (patología cuya única constancia surge del psicodiagnóstico) y su estado de salud.la misma es de carácter permanente (en relación al hecho de marras), dado la perdurabilidad de lo traumático en el psiquismo.».-

La citada en garantía, disconforme con las conclusiones arrimadas por la perito, presenta la correspondiente impugnación a fs. 215/216. Sin perjuicio de señalar que la misma ha sido eficazmente rebatida por la idónea en su responde de fs. 224/231, no podría soslayarse que referida presentación se deduce sin el respaldo de consultores técnicos y que deriva, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (conf. art. 477 del Código Procesal).-

Así, pues, debería coincidirse que para apartarse del análisis efectuado por el perito en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, «Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado», pág. 455 y sus citas; Falcón, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», pág. 416 y sus citas; esta Sala, voto del Dr.Hugo Molteni publicado en L.L. 1991-A, pág. 358, L. n° 375.513 del 19/9/03, L n° 588.143 del 06/02/12).-

En otro orden de ideas habré de señalar, como sostuviera «ab initio», que esta Sala participa del criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva, lo que le interesa a los fines de precisar la cuantía resarcitoria es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de la víctima, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en el damnificado (conf. esta Sala, L. nº 250.357 del 4/2/99, L. N° 509.931 del 07/10/08, L. N° 585.830 del 30/03/12 entre otros).-

Para una cabal justipreciación de la partida, deben considerarse también las condiciones personales de la víctima, quien a la fecha del hecho contaba con 32 años de edad, casado, empleado de la firma «Raul Eijo Propaganda SAIC», convivía con su mujer y tres hijos menores de edad y poseía una situación socioeconómica humilde (conf. constancias obrantes en autos y en el Beneficio de Litigar sin gastos que solicitara el actor, expte. 20.811/2008).-

En virtud de todo lo expuesto, considero que la suma otorgada en la instancia de grado por el presente rubro, que representa la incapacidad psicológica padecida por el Sr. Joaquín López, resulta equitativa, por lo que propondré que se la confirme.-

VI.- Ha sido motivo de queja del actor el rechazo del rubro «Tratamiento psicológico».-

Aduce que si bien el sentenciante de grado sostuvo que la partida en cuestión no integraba el objeto de su reclamo, lo cierto es que aquélla fue expresamente solicitada en el escrito de demanda.-

El art.330 del Código Procesal es suficientemente claro en su inc. 6 al imponer como requisito de la demanda que la petición sea en términos claros y positivos. Vale decir, el tipo de pronunciamiento que se requiere y el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible paras evitar la prescripción de la acción, supuestos en los que procederá entonces la excepción de defecto legal.-

Se trata de requisitos que tienden a dotar a la demanda de claridad, de modo de permitir que el adversario pueda organizar su defensa y prueba; y que el juez pueda resolver congruentemente sobre lo que fue objeto de controversia. (Kielmanovich, Jorge L., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado», Tomo I, pags. 672/673).-

Ahora bien, de la lectura del libelo inicial se advierte que el accionante indica que «sin perjuicio de ello, y como integrativo de este rubro, pero independiente del monto resarcitorio indicado ($ 23.000 en concepto de daño psíquico), deberán incluirse los importes que eventualmente pudieran indicarse como necesarios para el actor, conforme lo que se establezca a través de la pericia correspondiente» (cfr. fs.16).-

No obstante que los términos allí empleados no resultan del todo precisos, ello no hizo mella en la defensa opuesta por la contraria, quien en oportunidad de contestar la citación que se le cursara sostuvo que «consecuentemente con el desconocimiento precedentemente realizado, esta parte entiende que no corresponde efectuar terapia de apoyo alguna.no resulta procedente efectuar un doble reclamo por daño psicológico, esto es, tanto por el daño psicológico en sí, como un tratamiento específico.para el supuesto de ordenarse una indemnización por daño psicológico, el mismo debería otorgarse exclusivamente para indemnizar un daño cierto patrimonial o extrapatrimonial (según el caso) o en su defecto el tratamiento psicológico (daño patrimonial o emergente) idóneo para resolver la supuesta patología psicológica. Niego que el actor deba ser sometido a tratamiento psicológico alguno. A todo evento, niego que la necesidad de una terapia sea consecuencia única y exclusiva del accidente que nos ocupa» (cfr. fs. 53 y vta.).-

También la experta entendió que dicha cuestión fue sometida a su consulta, refiriendo que «ante la patología global observada, se recomendaría tres años de tratamiento, con una frecuencia de una vez por semana, siendo el costo de la sesión de 180$. Si bien esta división es artificial, seis meses corresponderían a la patología que despertara el hecho de marras» (cfr. fs. 207).-

De lo expuesto surge que el reclamo en estudio comprende la pretensión que constituye el objeto de la demanda, aunque allí se adoleciera de cierta imprecisión.De ahí que, otorgar un monto por la partida bajo análisis, no implica apartarse del principio de congruencia consagrado en los artículos 34 inciso cuarto y 163 inciso tercero del Código Procesal, sino la correcta aplicación de las normas que rigen en esta materia de daños derivados de ilícitos, según el criterio de la reparación integral que consagran los artículos 1069, primera parte y 1086 del Código Civil.-

Por otra parte, comprobada la responsabilidad como se encuentra en autos, forzoso es concluir en el deber de la demandada de cargar con las erogaciones de una tratamiento que contribuya a sobrellevar las secuelas conflictivas sobrevinientes (conf. esta Sala, «Leiva, Natividad c/ Petroa, Raúl R s/ daños y perjuicios», 19/06/97; mi voto en libre n° 509.931 del 07/10/08 y libre n° 589.456 del 9/3/12, entre otros).-

Tampoco es cierto que la procedencia de una partida por daño psíquico se erige como una valla infranqueable para dar andamiaje a una indemnización por tratamiento psicológico. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia, en tanto que las específicas directivas de la experta son contundentes en cuanto a que el tratamiento evitará una mayor incidencia en su estado.-

En este sentido, refiere la Lic. Mariana Kitzis que «la realización de un tratamiento ayudará a elaborar y compensar la problemática observada, ya que aquello que se inscribe como traumático en el psiquismo, no desaparece, sino que por el contrario se elabora y compensa para que de esta manera no empeore el cuadro observado.en la definición de daño psicológico, esta implícito que se trata de una alteración la cual puede empeorar si no recibe el tratamiento adecuado» (cfr. fs.207).-

De acuerdo a todo lo hasta aquí expuesto, y teniendo en cuenta las facultades permisivas otorgadas por el artículo 165 del Código Procesal, entiendo prudente otorgar por esta partida la suma de Pesos Cuatro Mil Trescientos Veinte ($ 4.320), de la cual la suma de Pesos Dos Mil Ciento Sesenta ($ 2.160) correspondería que sea soportada por la parte accionada de acuerdo a la distribución de las responsabilidades.-

VII.- El actor controvierte el rechazo de lo solicitado en concepto de «Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados».-

Esta Sala tiene dicho que es el damnificado quien debe tratar de establecer con la aproximación que sea factible, la entidad de los daños, ya que se ha decidido que la deficiencia en la prueba referente a su monto, gravita en contra de quien tenía la carga de aportarla (conf. esta Sala, in re «González, Carlos E. y otro c/ Capillas, Néstor H. y otro s/daños y perjuicios» del 5/10/99, citado por Daray, Hernán en «Derecho de daños en accidentes de tránsito», t. 2, pág., 398/399, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001).-

Si bien debe tenerse presente que el actor, a la fecha del siniestro, contaba con la Obra Social del Personal de Publicidad y que recibió la cobertura de «Federación Patronal ART», lo cierto es que se ha sostenido que no obsta a la procedencia de este ítem indemnizatorio el hecho de que el damnificado haya sido atendida en algún hospital público, por obra social o por empresa de medicina prepaga, pues también se presume que tales entidades comúnmente no cubren todos los gastos que requiere la atención médica (CNCiv, esta Sala,; íd., íd. L. 142.552 del 18/5/94; íd., íd. L. 110.732 del 26/11/92 y L.580.663 del 7/9/2011).-

Así pues, a la luz de antecedentes análogos de esta Sala, en función de las dolencias padecidas por el actor y de la atención recibida en el «Hospital General de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield» (cfr. fs. 148/151), entiendo prudente otorgar por esta partida la suma de Pesos Quinientos ($ 500), de la cual la suma de Pesos Doscientos Cincuenta ($ 250) correspondería que sea soportada por la parte accionada, en función de la distribución de las responsabilidades.-

VIII.- El demandante y la firma aseguradora han apelado la indemnización conferida en concepto de daño moral, cuantificada en la suma de Pesos Ocho Mil ($ 8.000).-

Este daño puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo «El daño en la responsabilidad civil», pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo «El daño resarcible», pág. 223, núm.55).-

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. esta Sala, mi voto en Libres n° 466.988 del 19-3-07, n° 464.517 del 03-11-08 y n° 586.773 del 02-12-2011, entre otros).-

Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, «La reparación del agravio moral en el Código civil», La Ley, t. 16, n° 532).-

En este sentido, teniendo presente las lesiones generadas a raíz del hecho, las condiciones personales de la víctima conforme las constancias obrantes en el presente expediente y en el Beneficio de Litigar sin gastos (Expte.N° 20.811/2008) y las molestias e incordios que un accidente como el de autos pudo generarle, propongo que se confirme la suma reconocida en la sentencia de grado, que resulta a su vez adecuada y equitativa a la luz de los antecedentes análogos de esta Sala.-

IX.- En cuanto los agravios referidos a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

Al respecto, el Sr. Magistrado de la anterior instancia dispuso que desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 6% anual, y desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

En este sentido, comparto el criterio que de imponerse la tasa activa desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido.Es que, como puntualmente sostiene el sentenciante, en la especie se fijaron los montos indemnizatorios a valores actuales, habiéndose ya ponderado la paulatina pérdida de valor de la moneda, siendo ello uno de los factores que consagran la entidad de la tasa aplicada en la referida doctrina plenaria.-

No obstante ello, este Tribunal entiende que, en tales casos, desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, los intereses deben calcularse a la tasa del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

Debe hacerse la salvedad, sin embargo, respecto de lo otorgado en concepto de «tratamiento psicológico», ya que tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde la fecha del pronunciamiento de grado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, por cuanto dichos accesorios se devengan a partir del momento que se ha concretado en un menoscabo económico, vale decir cuando efectivamente se realiza el desembolso de los dineros necesarios para hacer frente al perjuicio (conf. esta Sala, voto de la Dra. Ana María Luaces en L. nº 75.848 del 16/9/91, voto del Dr. Escuti Pizarro en L. nº 104.339 del 15/4/92, mi votos en libres n° 450.389 del 13/4/07 y 495.534 del 9/5/08, entre otros).-

X.- Resta analizar la crítica efectuada por la citada en garantía respecto a la imposición de costas.-

En base a los argumentos vertidos por la apelante, considero que resulta aplicable en la especie el art. 71 del Código Procesal, en tanto han existido vencimientos parciales y mutuos. En este sentido, esta la Sala ha sostenido que las costas deben ser soportadas en la misma proporción que se gradúan las responsabilidades (conf voto de la Dra.Luaces en libre n° 451.248 del 30/10/06, entre otros).

En consecuencia, corresponderá modificar la imposición de las costas efectuada en la sentencia de grado, distribuyéndose las mismas en proporción al éxito obtenido y la importancia económica de las pre tensiones. En definitiva, propongo que se impongan las costas al actor en un 50%, y el 50% restante a la parte demandada.-

XI.- Finalmente, no desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, recientemente sancionada. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúan vigentes las doctrinas plenarias citadas en el presente.-

XII.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, debiendo incrementarse el monto total de la condena a la suma de Pesos Trece Mil Novecientos Diez ($ 13.910) (integrado por la de Pesos Siete Mil Quinientos ($ 7.500) en concepto de incapacidad psicológica; Pesos Dos Mil Ciento Sesenta ($ 2.160) por tratamiento psicológico; Pesos Doscientos Cincuenta ($ 250) por la partida de gastos médicos, de farmacia y de traslados; y Pesos Cuatro Mil ($ 4.000) en razón de daño moral).-

Asimismo, debería readecuarse la tasa de interés a aplicar y la imposición de costas de primera instancia, conforme lo determinado en los puntos IX y X del presente voto, respectivamente, confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

Las costas de Alzada deberían distribuirse en un 50% a cargo de la parte actora y en el 50% restante a cargo de la citada en garantía, de conformidad al resultado obtenido y a la importancia económica de las pretensiones (arts. 68 y 71 del Código Procesal).-

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

EL DR.SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I.- Coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Li Rosi, con las siguientes aclaraciones y una excepción en lo atinente a la tasa de interés a aplicar.-

II.- No comparto la opinión de mi colega en cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado). Al respecto, se ha señalado que no siempre el perjuicio causado por una culpa grave es mayor que el que pueda derivar de una culpa leve o menos grave. Asimismo, esta posición parecería tributaria de ciertas ideas que asignaban a la indemnización de daños y perjuicios una naturaleza estrictamente sancionadora, hoy ya superada (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 118).-

Por otro lado, más allá del tenor literal del art. 1113 del Código Civil y 184 del Código de Comercio que aluden a la «culpa» del dañado como eximente, lo cierto es que, al efectuar estas consideraciones, nos encontramos en realidad en el terreno de la causalidad, donde se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por ello he señalado que sería más adecuado hablar de «hecho de la víctima», porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas (mi voto en disidencia, esta Sala, L.580.097, «Juan, Walter Ramón y otros c/ Díaz, Juan Carlos y otros s/Daños y Perjuicios»).-

En definitiva, de lo que se trata es de valorar el nexo de causalidad y la autoría material del daño, razón por la cual el demandado y la víctima deben soportar el detrimento en la medida en que causalmente lo hayan producido.-

Finalmente, señalo que en el caso nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, pues el demandado responde por el riesgo de la cosa, y no por su culpa, lo cual impide, a mi criterio, resolver la cuestión sobre la base de una valoración de supuestas culpas.-

Sin perjuicio de ello, y evaluando el caso desde este punto de mira, coincido con la solución que postula el Dr. Li Rosi en el sentido de asignar un 50% de incidencia causal en el accidente al hecho de la víctima.-

III. En reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.-

Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento segúnlas circunstancias de la causa.-

Así las cosas, y dado que los importes que propone el Dr. Li Rosi para enjugar este rubro lucen equitativos a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.-

IV. En lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala «Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios», del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó cada perjuicio, y estimo -por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.-

Sentado lo que antecede, adhiero al voto del Dr. Li Rosi, con la salvedad que acabo de efectuar en punto a la tasa de interés a aplicar en el caso.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, noviembre de 2013.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica la sentencia apelada, incrementándose el monto total de la misma a la suma de Pesos Trece Mil Novecientos Diez ($ 13.910.-).-

Asimismo, se readecua la tasa de interés a aplicar y la imposición de costas de primera instancia, conforme lo determinado en los puntos IX y X del presente pronunciamiento, respectivamente.-

Las costas de Alzada se distribuyen en un 50% a cargo de la parte actora y en el 50% restante a cargo de la citada en garantía.-

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo y los límites del artículo 505 del Código Civil.-

Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, lo establecido por los artículos l,6,7,19, 37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432, corresponde fijar los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Pablo F. Martino, en ($.-); los de la dirección letrada de la parte demandada y citada en garantía, Dres. Javier A. Santamaria, Roberto Oliva, Enrique G. Carrega, Enrique J. Carrega, en conjunto, en ($.-); los del perito médico, Dr. Carlos O. Rinaldi, en ($.-); los de la perito psicóloga, Lic. Marina Kitziz, en ($.-) mientras que se confirman los de la Dra. Segura.-

Por su labor en la alzada, se fijan los honorarios del Dr. Martino, en ($.-) y los del Dr. Enrique J. Cárrega, en ($.-) (arts. l, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez dias.-

Notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-

RICARDO LI ROSI

HUGO MOLTENI

SEBASTIÁN PICASSO

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

 

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