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Evitando caer en ‘fundamentalismos’: un proyecto de ley que coloca al Estado en su justo lugar desde una perspectiva profunda y compleja en materia de derecho a la salud de los adolescentes.

CirugiaFecha: 25-mar-2014

Cita: MJ-MJN-78277-AR

Por Dra. Marisa Herrera (*)

I. El valor pedagógico de las leyes

El 13/3/2014 se presentó, de manera oficial y pública, un proyecto de ley que prohíbe la realización de cirugías estéticas a personas menores de 18 años, es decir, hasta tanto no se alcance la plena capacidad jurídica que ya desde hace un tiempo, en el 2009, acontece a esa edad (1).

Se trata de un proyecto muy breve, consta solo de cuatro artículos, pero contundente. Así, el primer artículo se ocupa del objeto o nudo de la ley: prohibir las cirugías estéticas a personas menores de edad; cabiéndole al segundo explicitar las excepciones a esta regla al decir: «Quedan exceptuadas del artículo 1º de la presente ley, las cirugías a aquellas personas que soliciten intervenciones reparadoras, terapéuticas o de adecuación del cuerpo a la identidad de género, casos en los cuales la no realización de las cirugías repercuten en la salud y en el desarrollo físico y/o psicosocial de la persona. De tratarse de una cirugía de adecuación del cuerpo a la identidad de género deberá respetarse lo establecido por el Artículo N° 11 de la Ley N° 26.743».

Como se puede observar, el objetivo es lograr el respeto y la satisfacción de un derecho humano, básico como lo es el derecho de salud en una población claramente vulnerable como los son los niños y adolescentes. ¿Cómo se alcanza este objetivo? Reflejando una mirada equilibrada entre todos los intereses involucrados. La misma excepción da cuenta de ello al resaltar que cuando está comprometida la salud y el desarrollo físico y/o psíquico de una persona (en términos de derechos humanos, su integridad y dignidad), no opera la restricción de modificar el aspecto externo mediante una intervención quirúrgica de una persona menor de edad, cediendo -con acierto- a la regla genérica.

Se trata de un proyecto de ley cuya principal conquista no se funda en un argumento jurídico, sino de índole psicosocial, la que está expresamente explicitada en los Fundamentos que acompañan al proyecto. Así, se dice de manera clara: «Este proyecto de ley procura evitar el abuso de poder de un mercado que exige cuerpos normados», agregando que «la adolescencia es un período de cambio físico y psíquico, en el cual frente a un psiquismo no consolidado y en vías de estructuración, cualquier intervención irreversible y definitiva que «marque» esos cuerpos interfiere el proceso de constitución subjetiva y corre el riesgo de inscribirse como hecho traumático. Durante la adolescencia el aparato psíquico es enormemente influenciado por el entorno. La presión por poseer ese «cuerpo ideal», la necesidad de reconocimiento experimentada durante la adolescencia y la angustia generada por ese cuerpo nuevo producen un malestar que parecería querer saldarse mediante una cirugía. Y la lógica de saldar la insatisfacción a través de las cirugías estéticas sólo abre el camino para el no reconocimiento del cuerpo propio ni del cuerpo de los demás, para anular las diferencias -en este caso corporales- en lugar de reconocerlas y valorarlas».

No interesa si el ámbito de aplicación de este proyecto de ley es extenso, reducido o si cirugías estéticas no reparadoras o solo por razones de «belleza» a adolescentes irán «in crescendo». Hace ya mucho tiempo, y reafirmado en la Constitución Nacional, es sabido que las mayorías como las minorías deben estar contenidas, alcanzadas o satisfechas en sus derechos humanos.

Más allá del aspecto cuantitativo, lo más importante es el tinte cualitativo, siendo en este aspecto un proyecto de ley de gran relevancia por los principios y valores que la inspiran, además de los intereses de carácter económico que parecería movilizar a la luz de la gran resistencia que ha generado, en particular, en los profesionales que llevan adelante este tipo de cirugías y las asociaciones que los nuclean.

II. La falacia de la «patria potestad»

En la actualidad, por incidencia y fuerza de la Convención sobre los Derechos del Niño en todo el campo relativo al derecho de infancia y adolescencia reafirmado en el ámbito nacional por la ley 26061 , la concepción de «patria potestad» como un auténtico poder de los padres sobre los hijos, está en franco retroceso; amén de defenderse su inconstitucionalidad. Sucede que este sistema rígido, verticalista y autoritario ha sido -en buena hora- modificado por las nociones de sujeto de derecho, interés superior del niño, especialidad, autonomía de la voluntad, edad y grado de madurez. Es en el marco de este contexto ya vigente por interpretación y coherencia legal, que no es posible sostener que la prohibición de las cirugías estéticas no reparadoras conculcaría el derecho de los padres sobre sus hijos enmarcado en la patria potestad. ¿Sería constitucional y convencionalmente válido que los padres sean quienes tengan la última palabra para las cirugías estéticas no reparadoras sobre sus hijos? ¿Acaso ello no contradice el principio general que prima en torno a los derechos personalísimos que, justamente, por tener esta connotación pueden ser ejercidos -salvo supuesto de excepción- solo por el propio involucrado?

En este contexto, la noción de «representación» y consecuente «sustitución» de los padres por sobre la voluntad del niño o adolescente en materia de salud en lo relativo al propio cuerpo constituye un debate jurídico ya sorteado.

Entonces, el interrogante que se deriva es el opuesto: si el proyecto de ley no conculcaría o chocaría con el principio de autonomía progresiva que recepta el proyecto de reforma del Código Civil, el que sería el marco normativo general en torno a la capacidad jurídica.

Para avanzar en este análisis somero sobre la constitucionalidad del proyecto de ley a la luz del mencionado principio de autonomía progresiva, cabe recordar que el art. 26 del proyecto de reforma del Código Civil, en sus partes pertinentes, expresa: «Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. (…) Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

Una primera lectura podría llevar a concluir que el proyecto de ley contradice el principio de mayoría anticipada que prevé el articulado en su última parte. Sin embargo, no bien se comienza a profundizar sobre el tema, se arriba a la conclusión contraria: la compatibilidad entre ambas normativas proyectadas. Para llegar a esta conclusión es dable preguntarse si las cirugías estéticas no reparadoras comprometen el cuidado a la salud, supuesto básico o base que regula el citado art. 26. Y he aquí una diferencia sustancial entre el cuidado del propio cuerpo y las cirugías estéticas fundadas en la noción de «belleza», la primera sí constituye una necesidad (física o psíquica) del adolescente, no así la segunda. En otras palabras, las cirugías estéticas no forman parte del cuidado al propio cuerpo, por lo tanto, no les caben las consideraciones que surgen de la previsión en estudio.

Por otra parte, cabe destacar que si ya actos que hacen claramente al cuidado del propio cuerpo presentarían algunas consideraciones críticas cuando se focaliza en los aspectos patrimoniales, como ser quiénes deberían contratar el sistema de cobertura médica de adolescentes entre 16 y 18 años, siendo que para el proyecto de reforma, esta franja etaria ya sería plenamente capaz en esta esfera; más se agravaría en el campo de las cirugías estéticas no reparadoras que excede y con creces la noción de «cuidado», tal como vimos. En este marco, cabría preguntarse: ¿Si las obras sociales y las prepagas no suelen cubrir el costo total de este tipo de intervenciones médicas, quién o quiénes deberían firmar el contrato con el médico para abonarle el resto que no es cubierto por aquellas? ¿Los padres o uno de ellos en el ejercicio de la «patria potestad» o el propio adolescente? ¿Acaso a la faz económica que hace a un derecho personalísimo le cabrían las mismas reglas que al derecho principal u otras? En ese último caso, cuáles serían esas otras reglas y la razón de ellas.

Si la estética no hace o compromete al «cuidado» del propio cuerpo, la restricción que impone el proyecto de ley en análisis no está en contradicción o contraposición con el proyecto de reforma; sino que simplemente, regula una situación especial que compromete el cuerpo, pero amerita un tratamiento propio al tratarse de un acto de gravedad en términos de reversibilidad o irreversibilidad.

Precisamente, fundado en la entidad del acto que supone la realización de una cirugía estética es que se restringe esta decisión cuando la ley presume que las personas son plenamente capaces, lo que acontece a los 18 años de edad. Esta es la edad que fija el proyecto de reforma.

Esta es la misma postura que se adopta, por ejemplo, para la donación de material genético (óvulo o esperma), para lo cual hay que ser plenamente capaz. Este tipo de actos tampoco hacen al «cuidado» del propio cuerpo sino, por el contrario, lo exponen a ciertos riesgos, y por ello se necesita contar con la mayoría de edad.

III. Los principios de precaución y prevención: el lugar del Estado en la voz de la ley

Hay dos principios que se han desarrollado en el ámbito del derecho ambiental que merecen ser transportados al derecho civil para poder entender con mayor extensión y profundidad el rol del Estado a través de la norma, en la loable finalidad de evitar el acaecimiento de ciertas conductas claramente nada beneficiosas para los adolescentes.

Veamos: el principio de precaución se distingue del principio de prevención porque el primero exige tomar medidas que reduzcan la posibilidad de sufrir un daño grave a pesar de que se ignore la probabilidad precisa de que este ocurra, mientras que el principio de prevención obliga a tomar medidas dado que se conoce o se sabe que el daño puede producirse. Más allá de que se sepa con exactitud o no que la cirugía estética no reparadora como intervención invasiva puede o no producir un daño si es una decisión tomada por presión familiar y social, lo cierto es que, de mínima, constituye una actitud de precaución por parte del Estado a través de la ley el habilitar este tipo de práctica médica recién cuando la joven llega a la edad en la cual el ordenamiento jurídico presume que se adquiere la plena capacidad civil.

Máxime, cuando el objetivo del proyecto de ley no es una restricción o prohibición absoluta o total, sino que simplemente, se trata de retrasar una conducta para que sea llevada a cabo por la propia involucrada cuando cuenta con la edad en la cual la ley considera que se posee la total madurez para desenvolverse en la vida cotidiana cual adulta. Esta postura legislativa que adopta el proyecto en análisis supera el «test constitucionalidad/convencionalidad» al adoptar una solución equilibrada, razonable y proporcional a los intereses en juego, tanto individuales como colectivos o de la sociedad, al resaltar determinados valores y a la vez, interpelar, deconstruir y derribar otros, como ser la belleza corporal atada a la idea de la mujer como objeto de deseo sexual.

Con un plus de gran peso como lo es la protección de las personas menores de edad -en este caso, y con mayor precisión: los adolescentes-, por lo cual el valor pedagógico de la ley sería doble.

¿Acaso el Estado no se comprometió a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres al sancionar en el 2009 la ley 26.485 ? Vale recordar que el art. 5 , en el cual se enumeran los diferentes tipos de violencia, en su último apartado se dedica a la violencia simbólica, definida como aquella que «a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad». ¿Qué tipo de normativas apuntarían a estos objetivos como una clara responsabilidad estatal? Fácil se advierte que regulaciones como la que aquí se analiza están en total consonancia con este difícil pero posible objetivo.

IV. Una inquietud que se va instalando lentamente

Este proyecto de ley es la primera vez que instala a nivel nacional la cuestión de las estéticas no reparadoras en adolescentes en la agenda de la salud pública. Esto, de por sí, constituye un gran aporte.

Pero en el ámbito provincial, se cuenta con alguna experiencia al respecto que merece ser destacada. Nos referimos a la ley 2541 de La Pampa, que implementa un sistema obligatorio de informes psicofísicos bien completos que de manera previa deben realizarse a toda persona menor de edad, «a quienes se les practiquen cirugías del orden estético únicamente, por parte de cualquier profesional de salud en el ámbito de la provincia de La Pampa» (art. 1 ). Justamente, como el objetivo de esta ley provincial está en la protección del derecho a la salud de los adolescentes -al igual que el proyecto de ley nacional en análisis- el art. 3 se dedica a explicitar las «exenciones», o a enumerar aquellas prácticas que quedan afuera de este régimen especial ya que son en claro beneficio para la salud: «aquellas cirugías indicadas en patologías congénitas o traumáticas o que por cualquier otra causa, hayan producido alteraciones sensibles y permanentes en la armonía de la apariencia humana».

¿Cuáles son los objetivos específicos de esta ley? Los explicita el art. 4 , al decir que consisten en: «a) Garantizar la evaluación del estado de salud física y mental de los menores, previa a la práctica de intervenciones de cirugía estética para modificar cualquier parte de su cuerpo; b) Determinar la existencia o no de desórdenes o trastornos mentales, que por su naturaleza contraindiquen la intervención, especialmente los trastornos relacionados con la imagen corporal; y c) Brindar contención y tratamiento en los casos que resulte necesaria».

Como se puede observar, esta normativa presume que las cirugías estéticas no reparadoras a personas menores de edad pueden ser producto de presiones sociales y familiares, por lo cual ameritan la necesidad de, obligatoriamente, someter a todos estos adolescentes de manera previa a la realización de ciertos estudios, amén de generar espacios de contención y tratamiento. ¿No es más sencillo, preventivo y preciso que, directamente, las jóvenes lo decidan por su propia iniciativa cuando sean mayores de edad, en vez de generar un espacio «obligatorio» de informes previos que terminan por dejar en la discrecionalidad de los profesionales intervinientes la conveniencia o no de la cirugía, con los intereses económicos que hay detrás como un factor de presión ínsito en toda la problemática en estudio? Es cierto que la ley provincial en análisis prevé de manera expresa en el art. 5 que la evaluación no puede ser realizada por el profesional de la salud «que llevará a cabo la intervención quirúrgica, ni ninguno que pertenezca a la institución donde se realizará ésta». Sin embargo, en especial en lugares más chicos en donde los especialistas en estos temas no son tantos, por lo general, todos se conocen o de alguna manera tienen alguna vinculación y de allí que estas presiones no sean tan sencillas de despejar o alejar.

Inquietudes de este tenor también se las observa en el derecho comparado. Por ejemplo, en Andalucía se sancionó el decreto 49/2009 del 3 de marzo de «Protección de las personas menores de edad que se someten a intervenciones de cirugías estética», el cual también creó un registro de datos sobre este tipo de prácticas médicas.

En los Fundamentos de esta normativa se destaca que «la extensión de esta cirugía a personas menores de edad supone un riesgo adicional a los propios de la cirugía, pues el crecimiento físico ha podido no finalizar completamente y ello puede ocasionar la necesidad de reintervenciones futuras. Además, por ser la adolescencia una etapa madurativa desde el punto de vista psicológico, puede existir una falta de madurez para adaptarse a los cambios de la imagen corporal y una valoración insuficiente o inadecuada de las consecuencias, los riesgos y las complicaciones que pueden conllevar la cirugía estética»; agregándose: «No se puede obviar el papel que juega el valor que los estereotipos dominantes en nuestra sociedad asignan a la belleza y el atractivo físico y su relación con el éxito social, especialmente en lo que se refiere a las mujeres, a lo que contribuye la visión que en muchas ocasiones se ofrece de la imagen de la mujer en algunos medios de comunicación o en la publicidad», rematando que «la mercadotecnia agresiva sobre la cirugía estética o la tendencia a magnificar las expectativas y banalizar los riesgos de este tipo de cirugía, junto con la mayor influenciabilidad de las personas adolescentes y su especial sensibilidad psicológica acerca de la valoración de su aspecto físico, hacen a estas personas especialmente vulnerables ante una oferta cada vez más accesible de la cirugía estética». Esta normativa gira en torno a tres ejes: 1) regular las condiciones en que las personas menores de edad pueden someterse a cirugías estéticas; 2) establecer las obligaciones de los centros de salud que lleven adelante estas prácticas y 3) crear un registro de datos sobre este tipo de intervenciones. Este decreto diferencia los adolescentes de 16 años en adelante, quienes son lo que deben prestar el correspondiente consentimiento informado, salvo «en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, y de conformidad con el art. 9.3 c) de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, los padres o tutores serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente» (art. 6); y en cambio, si se trata de niños entre los 12 y hasta que cumplan los 16 años, los que prestan el consentimiento informado son los padres o representantes legales, pero aquellos deben prestar su opinión. Como se puede apreciar, el espacio o lugar de los niños y adolescentes en la toma de una decisión como es una intervención quirúrgica invasiva que no hace al cuidado del propio cuerpo queda bastante desdibujado, teniendo los padres un lugar de relevancia y siempre según la «discrecionalidad» de los facultativos que ante cualquier duda, siempre le darán mayor entidad a la voluntad de los padres que al de los propios involucrados. El proyecto de ley que aquí se analiza sale de esta disyuntiva esencial en materia de derechos humanos de adolescentes, directamente al prohibir cirugías estéticas no reparadoras a personas menores de edad y así, reconocer que siempre sea la propia persona la que decida sobre este tipo de intervenciones que hacen a su integridad física y psíquica; sin dar lugar a interpretaciones encontradas y, consigo, abusos por parte de médicos y/o representantes legales.

Como cierre de este breve apartado al sintetizar otras experiencias movilizados por los mismos argumentos, principios y valores que el proyecto de ley en análisis, cabe traer a colación el reporte de la relatora especial Marlene Rupprecht (Doc. 13297: Children’s right to physical integrity, del 6 de septiembre 2013), que dio lugar a la resolución 1952 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre «El derecho de los niños a la integridad física» de octubre de 2013, en el que se advirtió que «es importante distinguir entre las operaciones indicadas médicamente o psicológicamente, como la reparación de daños corporales producidos por accidentes, de las operaciones realizadas por razones puramente estéticas, tales como la ampliación de mama en menores de edad. Es esencial proteger a los NNA de las decisiones irresponsables tomadas por sus padres en este contexto, y crear conciencia entre el personal médico y los proveedores de servicios a fin de no llevar a cabo este tipo de operaciones en los niños pequeños».

V. Palabras de cierre

Si un proyecto de ley genera tanta polémica como la que ha despertado este proyecto que prohíbe a nivel nacional las cirugías estéticas a personas menores de 18 años, es por algo. Algunos hilos, intereses y/o poderes se han tocado. Ya este solo movimiento constituye un avance y, por ende, una contribución sincera al necesario debate democrático.

No siempre lo mejor en el interés de los niños -en este caso en concreto, de los adolescentes- se lo puede observar de manera precisa y elocuente. Si la idea de libertad debe ser puesta en crisis cuando ciertos intereses juegan, pudiendo teñirla o desvirtuarla en los adultos, también o más aún cuando se trata de personas en pleno desarrollo madurativo. ¿Cuánta autonomía se puede tener para decidir sobre una invasión al cuerpo cuando ella está determinada por presiones y patrones familiares, culturales y sociales en una sociedad de consumo que cada vez consume y se consume más?

Como dice la autora del proyecto, la diputada Mara Brawer: «Me gusta pensarla también como un mensaje en el cual, como sociedad, decimos no a la homogeneización y a la imposición de patrones culturales que exigen un tipo de belleza inalcanzable para la mayoría de las personas. Pero también implica decirle sí a la aceptación y a la valoración del propio cuerpo. Por eso tenemos que buscar maneras de seguir trabajando para que las generaciones aprendan a aceptarse a sí mismas y a los demás, en definitiva a tener una vida más digna» (2).

Concluyendo, este proyecto de ley viene a sumar un grano de arena -de manera ácida y compleja- al debate abierto acerca de qué implica hablar en serio sobre los derechos humanos cuando de adolescencia se trata.

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(1) Ley 26579 .

(2) Brawer, Mara, «Una tendencia que alarma», Opinión, Tiempo Argentino, 14/3/2014.

(*) Investigadora del CONICET. Profesora de la Facultad de Derecho de la UBA y la Universidad de Palermo.

 

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