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Ni el empleador ni la ART responden civilmente por accidente in itinere de trabajadora baleada

10874_disparo-mujer1.ashx_Partes: Candrea Ariana Valeria c/ Bingosdel Oeste S.A. y otro s/ accidente – acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 13-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83866-AR | MJJ83866

Ni el empleador ni la ART responden civilmente por el accidente in itinere sufrido por la actora, al ser alcanzada por un disparo efectuado por un tercero cuando se dirigía al trabajo.

Sumario:

1.-Toda vez que el hecho dañoso -disparo efectuado por un tercero- se produjo en la vía pública antes del inicio de la jornada laboral y cuando la actora se dirigía de su domicilio al lugar de trabajo, no puede atribuirse su acaecimiento al riesgo o vicio de una cosa de propiedad del empleador, ni al deficiente cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, ni a otro factor objetivo o subjetivo atribuible al ex empleador, por lo que no corresponde atribuirle a este último responsabilidad alguna en los términos del derecho civil.

2.-No cabe asignar responsabilidad civil a la ART, pues las aseguradoras de riesgos del trabajo sólo responden en dichos términos en el supuesto de omisión de las obligaciones de control a su cargo y, en el caso, no se vislumbra cómo dicha codemandada podría haber evitado el acaecimiento del siniestro in itinere, que no puede atribuirse al riesgo o vicio de una cosa de propiedad del empleador, ni al deficiente cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

3.-Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades, y dicha reparación no se logra si el resarcimiento derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible.

4.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 14.2.a de la ley 24557 (texto según art. 6º , dec. 1278/2000), en tanto su aplicación al caso determina una indemnización injusta, que no asegura la satisfacción de los niveles esenciales de los derechos de jerarquía constitucio-nal y supralegal involucrados, y su aplicación al caso consagraría un beneficio injustifi-cado a favor del deudor, violatorio del art. 21, inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5.-El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, circunstancia que instauraría una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de noviembre de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) La sentencia de fs. 576/584 es apelada por la codemandada Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo y por la actora, a tenor de los memoriales agregados a fs. 587/588 y 593/595, respectivamente. La actora y la codemandada precitada contestan los traslados pertinentes a fs. 601/603 y 605/606, respectivamente. A fs. 596 los letrados de la parte actora cuestionan los honorarios regulados a su favor por estimarlos reducidos.

II) El juez de primera instancia rechazó el reclamo de repa-ración integral incoado por la demandante contra su ex empleador (Bingos del Oeste S.A.) y contra la aseguradora de riesgos del trabajo de este último al momento del siniestro padecido por aquélla (Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo), porque no comprobó circunstancia alguna que habilitara a condenarlas en los términos del Código Civil.

En cambio, admitió la pretensión de pago de la prestación di-neraria prevista en el art. 14.2.a) de la ley 24.557 y condenó a Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo a pagar a la actora la suma de $ 52.558,77, con más intereses.

III) Por razones metodológicas, analizaré en primer lugar el agravio de Asociart contra el porcentaje de incapacidad tenido en cuenta en la sentencia apelada para cuantificar la reparación fijada.

El magistrado que me precede evaluó el informe del perito psicólogo que atribuyó a la actora una incapacidad psíquica del 10% (fs. 404/408), el peritaje médico que constató un 5% de incapacidad por cada una de las tres cicatrices anfranctuosas mayores de 10 cm. y un 21% por el síndrome doloroso regional complejo tipo 2 (fs.540/546), las impugnaciones efectuadas por las partes (fs. 417/vta., 422/423, 548/549, 550 y 554/vta.), y el hecho de que oportunamente la Comisión Médica Central había fijado una incapacidad parcial, permanente y provisoria del 52,23% (fs. 309/316), y, teniendo en cuenta el tipo de incapacidad padecida por la demandante, las secuelas, la clase de accidente sufrido, y que los baremos son tablas de valor indiciario, en tanto relacionan en abstracto enfermedades con disminución de la incapacidad laborativa genérica, en uso de sus facultades jurisdiccionales, fijó una incapacidad del 50% (ver fs. 578/579).

A mi entender la queja de la aseguradora de riesgos del traba-jo no logra conmover con las exigencias impuestas por el art.

116 de la L.O. la conclusión precitada.

En efecto, como surge del tramo transcripto, el juez a quo ex-puso los fundamentos de su decisión, y la apelante se limita a disentir dogmáticamente de ellos, sin aportar circunstancias objetivas o argumentos que permitan desvirtuarlos.

Cabe señalar que, contrariamente a lo sostenido por la recu-rrente, el perito médico constató una incapacidad total del 36%, y no del 21% como señala a fs. 567, por lo que el total de la minusvalía, incluyendo la constatada por el perito psicólogo, es muy superior al 31% que invoca en el memorial de agravios.

La invocación de la mejoría del estado de salud de la actora carece de relevancia para sustentar la petición de la apelante, toda vez que el juez de grado fijó un porcentaje de minusvalía inferior al constatado oportunamente por la Comisión Médica Central.

Tampoco favorece la postura de la recurrente la alegación de un supuesto dictamen de comisión médica que no invocó, ni tampoco demostró, oportunamente.

La remisión a la anterior impugnación es inconsistente, toda vez que -insisto- no cuestiona con las exigencias del art. 116 de la L.O.las pautas y argumentos expuestos por el magistrado a quo, que, desde esta perspectiva, y más allá de su acierto o error, llegan firmes a la alzada.

Por las razones expuestas, considero innecesario remitir la causa al Cuerpo Médico Forense, y propicio la confirmación de la sentencia de grado en este tópico.

IV) Corresponde, ahora, tratar el recurso de la parte actora.

Está demostrado que el disparo del arma de fuego que le-sionó a la actora fue efectuado por un tercero a unos ciento cincuenta metros de su domicilio, cuando se disponía a abordar un medio de transporte colectivo a fin de dirigirse al lugar de trabajo para iniciar su jornada (ver demanda y responde y doc. de fs. 309/316), por lo cual el estamos en presencia de un accidente de trabajo «in itinere» (conf. art. 6.1, ley 24.557), calificación no cuestionada por las partes.

En este contexto, toda vez que el hecho dañoso se produjo en la vía pública antes del inicio de la jornada laboral y cuando la actora se dirigía de su domicilio al lugar de trabajo, no puede atribuirse su acaecimiento al riesgo o vicio de una cosa de propiedad de Bingos del Oeste S.A., ni al deficiente cumpli-miento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, ni a otro factor objetivo o subjetivo atribuible al ex empleador, por lo que no corresponde atribuirle a este último responsabilidad alguna en los términos del derecho civil.

Tampoco corresponde efectuarle ese reproche a Asociart, pues las aseguradoras de riesgos del trabajo sólo responden con sustento en el derecho civil en el supuesto de omisión de las obligaciones de control a su cargo y, en el caso, no se vislumbra cómo dicha codemandada podría haber evitado el acaecimiento del siniestro que -reitero- no puede atribuirse al riesgo o vicio de una cosa de propiedad del empleador, ni al deficiente cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo (conf. C.N.A.T., Sala V, sent.nº 71.967, 27/11/2009, «Gualtieri, Silvia Olga c/Socorro Médico Privados S.A. y otros»), ni tampoco -naturalmente- puede atribuirse al riesgo o vicio de una cosa de propiedad de aquélla.

Por otra parte, es la propia naturaleza del accidente padecido por la actora, producido -insisto- antes de tomar servicios para la demandada, la que también eximiría de responsabilidad civil a Asociart, pues las obligaciones cuyo incumplimiento podría generar la responsabilidad civil de aquélla se vinculan exclusi-vamente al ámbito de desempeño laboral de la trabajadora.

Propicio, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

V) Sin perjuicio de lo expuesto en el considerando IV), estimo parcialmente atendible la queja de la actora respecto al monto de condena impuesto en la instancia anterior contra Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

La actora cuestiona el monto fijado, que considera insuficiente y violatorio de principios y garantías constitucionales, reiterando un planteo de inconstitucionalidad expuesto en lo sustancial en la demanda y no tratado en la sentencia apelada, por lo que corresponde su consideración por esta sala (conf. arts. 278, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Sin perjuicio de lo expuesto, si la norma aplicable al caso (art. 14.2.a de la ley 24.557) vulnera principios o reglas de jerarquía constitucional o supralegal que reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad, tales como los consagrados a favor de los trabajadores, el juez podrá declarar de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de aquellas (conf. voto del suscripto, C.N.A.T., Sala V, sent. nº 74.431, 13/09/2012, «Aguirre, Daniel Pascual c/Asociart A.R.T. S.A.»).

Muy recientemente, el Supremo Tribunal Federal ratificó y consolidó la doctrina que admite la declaración de inconstitucionalidad e inconvenciona-lidad de oficio de las normas, con argumentos que coinciden en lo sustancial con lo expuesto en el caso «Aguirre» (conf. C.S.J.N., R. 401.XLIII, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino» ).

VI) Según jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, debe tenerse en cuenta la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional, que no debe cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 327:3753 , considerando 7º, pág. 3769).

El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, circunstancia que instauraría una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres («Aquino», voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos:327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, «Díaz», voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480 y «Arostegui» , Fallos:

331:570).

En el conocido caso «Milone», al analizar la constitucionalidad del art. 14.2.b de la ley 24.557 (texto originario), que prescribía el pago de la prestación dineraria allí prevista en forma de renta periódica, nuestro más Alto Tribunal señala que debe evaluarse si la indemnización consagra una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto («Milone», Fallos: 327:4627).

Los criterios expuestos fueron expresamente ratificados por el Supremo Tribunal Federal en el caso: «Calderón de Loiza, Norma Isabel c/Eternit Argentina S.A. y otro», sent.del 9/03/2011, a través del voto coincidente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.

En el caso «Ascua» la Corte Suprema señala en lo pertinente:

«…Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional enunc ia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del universo del derecho al trabajo: «el trabajo en sus diversas formas gozará de las protección de las leyes».

Asimismo, los dos requerimientos que exige respecto de las condiciones de trabajo, esto es, que resulten «dignas y equitativas», especifican el sentido y contenido del mentado principio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, el sentido y contenido de los medios que «asegurarán» a estas últimas: las «leyes». Todo ello, por cierto, sin perjuicio de resultar ambos recaudos un común denominador que se proyecta sobre los restantes contenidos de la norma, los cuales, no por su identidad propia, dejan de integrar el concepto de condiciones de labor («Vizzoti» , Fallos: 327:3677, 3689 – 2004)…»

«…Que a conclusiones análogas conducen los instrumentos internacionales que enuncian el derecho del empleado tanto a condiciones de trabajo «equitativas y satisfactorias» (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23.1) o «dignas» (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV), cuanto a la protección en los supuestos de incapacidad, enfermedad o invalidez (arts. 25.1 y XVI, respectivamente). El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), a su vez, después de reiterar la citada Declaración Universal en orden al derecho de toda persona al goce de «condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias», especifica que éstas deben asegurar «en especial […] b)la seguridad y la higiene en el trabajo». Ello, asimismo, se ve reafirmado y complementado en ese tratado por otros preceptos. Reafirmado, mediante su art. 12, relativo al derecho de toda persona al «disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», cuando en su inc.2 prevé: «entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para […] b.El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo […]; c.La prevención y el tratamiento de las enfermedades […] profesionales», lo cual entraña, en particular, «la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales», so riesgo de violar las obligaciones que dimanan del PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000, párrs.

25 y 49). Y complementado por vía del art. 9, del cual se sigue que los Estados «deben también garantizar la protección a los trabajadores que hayan sufrido un accidente laboral durante el empleo u otro trabajo productivo» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 2007, párr. 17) …»

«…Que respecto del carácter «equitativo» de las condiciones de labor, ello significa, en el presente contexto reparador, «justo en el caso concreto», tal como lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema tarifado que sustituyó («Milone», Fallos: 327:4607, 4617 -2004-, relativo a la Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557). De ahí que, como también lo sostuvo en dicha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC implica que, una vez establecida por los Estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (p. 4618; asimismo: Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Sumase a ello, que del también recordado art. 9 del PIDESC deriva el derecho «de obtener protección, en particular contra:a)la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral», mediante un sistema que sufrague «los gastos y la pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad», y que ofrezca «prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos» (Observación general Nº 19…, cit., párrs. 2 y 17)…».

«…una discapacidad de carácter permanente…repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformula-ción de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva («Milone», cit. p. 4619)…» (C.S.J.N., A. 374.XLIII., 10/08/2010, «Ascua, Luis Ricardo c/Somisa» ).

Una semana más tarde, nuestro más Alto Tribunal, al resolver un caso donde se cuestionaba el carácter justo y reparador de las prestaciones dinerarias de la ley 24.557, manifiesta en lo pertinente:

«…el examen del caso no se limitaba solamente en la forma de pago, sino que debió evaluarse si la indemnización consagraba una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto…».

«…el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres…» (C.S.J.N., L. 515. XLIII., 17/08/2010, «Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/Taddei, Eduardo y otro» ).

Muy recientemente, en la misma línea hermenéutica, el Su-premo Tribunal Federal ha reiterado que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades, y que dicha reparación no se logra si el resarcimiento derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, entre otros; R. 401.XLIII., 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino» ).

VII) Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitu-cional «cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad» (Fallos:

299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).

Los derechos constitucionales tienen un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.

Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitu-cional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son suscepti-bles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar «el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos» (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).

El mandato que expresa el art. 14 bis de la Constitución Na-cional se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas compe- tencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto (C.S.J.N., «Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.», 14/09/2004, Fallos:327:3677).

Garantizar significa «mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas», según indica en su Observación General Nº 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las «condiciones de su vigencia» de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art.

75, inc. 22 de la Constitución Nacional (C.S.J.N., Fallos:332:709, Q.64. XLVI., 24/04/2012, «Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

Por otra parte, de la obligación positiva de asegurar la efecti-vidad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.

De esta manera, la obli gación de respeto y garantía de los de-rechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales.

La obligación impuesta por el respecto y garantía de los dere-chos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determi-nan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC- 18/03de 17 de septiembre de 2003).

La inserción en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos comporta, además, la asunción por los Estados de concretas obligaciones de cara a todas las personas sometidas a su jurisdicción y de cara a la comunidad interna-cional, cuya inobservancia, por acción u omisión, puede configurar actos ilícitos internacionales, además de una injusticia interna. Ello ha impreso un claro perfil, y una nueva dinámica, a todas las instituciones estatales, dadas las características de las obligaciones que asume el Estado al ratificar los instrumentos internacionales de derechos humanos, y al hecho de que junto con otros principios constitucionales, como el de justicia social y el de protección del trabajo humano, consagra la inequívoca vigencia de un Estado Social y Democrático de Derecho.

En tal sentido, pesan sobre el Estado las siguientes obligacio-nes: a)de respetar los derechos humanos, es decir, abstenerse de todo acto que entrañe una interferencia en el goce de éstos; b)de proteger los derechos humanos, o sea, prevenir que las personas (físicas o jurídicas) produzcan dichas interferencias y c)realizar los derechos humanos, dentro de lo cual se distinguen la obligación de facilitar, en el sentido de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y disfrute de aquéllos, y la de hacer efectivos directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad de lograrlo por los medios a su alcance (conf. Gialdino, Rolando E., «Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social).

El art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional pone énfasis en determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada por el mandato del art. 75, inc.23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona «a una mejora continua de las condiciones de existencia» (C.S.J.N., «Milone», Fallos: 327:4627).

También son fuentes normativas del mentado principio de progresividad los arts. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1 del Protocolo de San Salvador aprobado por la ley 24.658, de jerarquía constitucional y supralegal respectivamente (conf. arts. 75, inc. 22, párr. 1º y 2º, C.N.).

Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales el objetivo general y la razón de ser del Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados, y deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto. Además, corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, «La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr. 1 del art.2 del Pacto), 14/12/1990).

Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres éstos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, «Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización», voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).

La obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos pertinentes y la Constitución Nacional imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos sociales.

Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligación constituye una garantía de mantenimiento de los derechos sociales de los que goza desde la adopción de la norma que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía de carácter sustantivo, es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresivi-dad, haya producido una mejora (conf.

Courtis, Christian, «La prohibición de regresivi-dad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios», en «Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales», Courtis, Christian (compilador), Centro de Asesoría Laboral, Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p.17/18).

Los poderes públicos deben ajustarse, al reglamentar los dere-chos humanos sociales, a los principios y normas de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal.

Desde esta perspectiva, pesa sobre los poderes públicos el de-ber de reglamentar razonablemente los derechos sociales, deber cuyo cumplimiento -a partir de la reforma constitucional de 1994- será valorado a la luz de los principios de progresividad y de irreversibilidad de los derechos humanos, que implican la no regresividad del nivel tuitivo alcanzado (conf. Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, «Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstituciona-les», pub. en Contextos, Revista Crítica de Derecho Social, Nº 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 202).

VIII) Según el art. 11, inc. 3º de la ley 24.557 el Poder Ejecu-tivo Nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas en dicha ley cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema así lo permitan.

Luego del dec. 1.278 dictado el 28/12/2000 y publicado en el Boletín Oficial el 3/01/2001, que mejoró las prestaciones dinerarias establecidas en la ley 24.557, recién a través del dec. 1.694 dictado el 5/11/2009 y publicado en el Boletín Oficial el 6/11/2009, fueron mejoradas nuevamente las prestaciones dinerarias.

Es público y notorio que entre la fecha de entrada en vi-gencia de los montos fijados por el dec. 1.278/2000 y la de exigibilidad del crédito de la actora ocurrida el 31/03/2008 (ver sentencia de primera instancia -fs. 581-, no cuestionada en este punto por las partes) se han producido cambios sustanciales de las circunstancias económicas, entre los cuales cabe destacar el importante aumento nominal de los salarios, tanto en el sector privado como en el público. En este contexto, surge claramente que durante ese período Asociart S.A.Aseguradora de Riesgos del Trabajo percibió las alícuotas pertinentes sobre montos salariales nominalmente actualizados, sin que las prestaciones dinerarias del sistema de riesgos del trabajo hayan sido modificadas, de modo tal que aquélla obtuvo importantes beneficios adicionales derivados de la mora del Poder Ejecutivo Nacional en corregir los desajustes de las reparaciones precitadas.

Son elocuentes en tal sentido los considerandos del dec. 1.694/2009 que rezan en lo pertinente:

«…Que mediante el Decreto Nº 1278 del 28 de diciembre de 2000 se modificaron algunas previsiones de la ley…, destacándose, entre otras, …la mejora de las prestaciones dinerarias…».

«…Que sin embargo, dicha modificación parcial no fue sufi-ciente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible…» «…Que…, resulta pertinente mejorar las prestaciones dine-rarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, eliminando los topes indemniza-torios para t odos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocerá válidamente el monto indemnizatorio; de acuerdo a las previsiones del artículo 11, inciso 3, de la Ley 24.557 y sus modificaciones…».

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de normas que -aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio- devienen indefendibles desde el punto vista constitucional, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitu-cionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulta contradictoria con lo establecido en la Carta Magna (Fallos:301:319, considerando 6º).

En este contexto, propicio declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 14.2.a de la ley 24.557 (texto según art. 6º, dec. 1.278/2000), en tanto su aplicación al caso determina una indemnización injusta, insuficiente e inequitativa, que no se ajusta cabalmente a los principios y reglas expuestos en los considerandos VI) y VII) delineados a la luz de los estándares allí enunciados. Es más:el monto que surge de la aplicación de la norma cuestionada no asegura la satisfacción de los niveles esenciales de los derechos de jerarquía constitucional y supralegal involucrados, y su aplicación al caso consagraría un beneficio injustificado a favor del deudor, violatorio del art. 21, inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuya virtud «ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa».

A los fines de cuantificar la reparación pretendida, estimo jus-to y equitativo tomar en cuenta los parámetros del art. 3º del dec. 1.694/2009, y fijar la suma de $ 90.000 (50% de $ 180.000) en concepto de prestación dineraria por incapaci-dad parcial, permanente y definitiva.

Propicio, en consecuencia, modificar la sentencia de primera instancia y elevar el capital de condena impuesto contra Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo a $ 90.000.

IX) Por las razones expuestas precedentemente, se impone el rechazo del segundo agravio de Asociart.

X) Tampoco merecerá acogida favorable la queja articulada en el primer párrafo del tercer agravio (fs. 587 vta.), toda vez que la tasa de interés aplicada en primera instancia se adecua a las condiciones económico-financieras, a la naturaleza alimentaria del crédito de la actora, y es seguida unánimemente por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

XI) Trataré ahora la queja de Asociart relativa a la tasa de in-terés diferencial impuesta por el juez de grado a partir del momento de quedar firme la liquidación practicada en el momento previsto en el art.132, L.O., o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que estimen corresponder.

Según doctrina del Supremo Tribunal Federal, corresponde declarar desierto el recurso de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (Fallos: 323:2131 ).

Los agravios desarrollados por la recurrente no constituyen una crítica concreta, pormenorizada y razonada de los argumentos expuestos por el sentenciante de grado para fundar la decisión cuestionada, conforme lo exige el art. 116 de la L.O.

La crítica supone un análisis de la sentencia mediante racioci-nios que demuestren el error técnico, la incongruencia normativa o la contradicción lógica de la relación de los hechos que el juez considera conducentes para la justa composición del litigio, de su calificación jurídica y de los fundamentos de derecho que sustentan su decisión, por ello la ley procesal exige que esa crítica sea razonada, es decir que el apelante refute las conclusiones que considera erradas, requisito que, en el caso, no encuentro cumplido, por cuanto los agravios formulados por la codemandada soslayan la conclusión sustancial del magistrado de grado.

En efecto, el juez a quo señala en lo pertinente:

«…cabe recordar que los punitorios son aquéllos que el deu-dor debe pagar como sanción o pena por el retardo o mora.Son un necesario estímulo para el pago puntual y exacto de la condena, cumpliendo una vital función en el engranaje del aparato judicial, toda vez que tienden a que la actitud díscola del deudor no perjudique injustificadamente al acreedor laboral, y redunda en un beneficio de la economía social en general.» «En consecuencia, establecer una tasa diferencial para el su-puesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos, implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción…» «…El adecuado funcionamiento de la maquinaria judicial, y una efectiva dación de justicia, requieren como una de las bases fundamentales el oportuno pago por parte de los deudores de las sumas por ellos debidos, ya que se trata en gran medida de créditos alimentarios, que el reclamante necesita con urgencia, y el condenado adeuda por resolución firme.» «En estas condiciones, las tasas de interés previstas no lo son con la intención única de mantener el valor del crédito, sino que también deben compensar la falta de uso de un capital no pago en tiempo oportuno, amén del conocido carácter conminatorio, para compeler al pago…» «…De acuerdo, con el criterio enunciado, estimo adecuado fijar los intereses punitorios según tasa activa del Banco Nación, sobre el capital de condena, comenzando los mismos a correr -según el caso- a partir de que quede firme la liquidación practicada en oportunidad del art. 132, LO, o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que estime corresponder…» (ver fs.581/582).

Los argumentos expuestos en el tramo transcripto no son con-trovertidos fundadamente por la recurrente, quien se limita a afirmar que se la estaría condenando doblemente.

En este contexto, y más allá de su acierto o error, llega firme a la alzada la decisión cuestionada, por lo que cabe declarar desierto el recurso al respecto.

XII) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N. corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios respecto a la acción incoada por la actora contra Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo, y pronunciarse originariamente al respecto, lo que torna inoficioso el tratamiento del quinto agravio de esta última planteado a fs. 587 vta.

Postulo imponer las costas de primera instancia a cargo de la mencionada codemandada sustancialmente vencida (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, com-plejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, sugiero regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo, y de los peritos médicos, psicólogo y contador, en el 16%, el 12%, el 7%, el 6% y el 5%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3º y 12, dec.-ley 16.638/57).

XIII) Postulo imponer las costas de alzada a Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de dicha codemandada en el 4% y el 3%, respectivamente, porcentajes ambos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf.art.

14, ley 21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

Disiento parcialmente con el voto de mi distinguido colega preopinante en cuanto propone declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 14.2.a de la ley 24.557 (texto según art. 6º, dec. 1.278/2000), en tanto su aplicación originaría la determinación de una indemnización injusta, insuficiente e inequitativa.

Y justamente mi disidencia se centra en que en los casos de accidente «in itinere», como resulta ser el de los presentes actuados, debe tenerse presente que la LRT combina elementos de naturaleza del derecho laboral así como de la seguridad social y precisamente ambos sistemas combinados permite determinar la ausencia de perjuicio en cuanto a la forma de pago y su quantum.

Con la entrada en vigencia del Decreto 1.278/2000 ya no se toma el 70% del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad sino el 100%, lo que origina que la suma que debe percibir la trabajadora guarda relación y proporcionalidad con su ingreso, resultando así una compensación adecuada de la privación de ganancia ante la incapacidad sufrida, por lo que se cumple con la función reparatoria.

El objetivo de esta indemnización no debe ser confundido, va dirigido a suplir la disminución de la capacidad de ganancia que se produce mes a mes y que solo cesará con la desaparición física del trabajador. Ello es así, pues dicha reparación no apunta a modificar la situación económica que se tenía con anterioridad al infausto – no es integral -, lo cual, crearía una desigualdad con aquellos que no han sufrido tal c ontingencia. Por eso no se trasmite a los herederos y explica la adopción de una modalidad de pago diferente cuando el grado de incapacidad es menor (art. 14 inc. a ib), atento a la posibilidad de reinsertarse en el mercado laboral.Y si bien cierto es que la renta se extingue con la muerte, no se advierte que vulnere garantía constitucional en la medida en que los herederos accederán a las sumas devengadas, únicas de las que era titular el trabajador.

En definitiva, en tanto la reparación prevista para los casos de accidente «in itinere» presenta aristas propias de la seguridad social, no participo de la decisión de declarar inconstitucional el mecanismo previsto por el art. 14 inc. 2.a del precitado cuerpo normativo. Debe tenerse presente además, que lo resuelto por el Alto Tribunal in re: «Milone», no modifica lo expuesto, toda vez que en aquella causa se analizó un accidente acaecido con anterioridad a la vigencia del citado decreto, extremo que altera las circunstancias en que la CSJN efectuó el test de constitucionalidad.

En función de lo expuesto, propongo condenar a la accionada Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo a abonar a la demandante la indemni-zación que arroja la aplicación del precitado art. 14.2.a de la LRT y que fue determinada en la sentencia de origen, por lo que he de propugnar su confirmación así como también lo dispuesto en materia de intereses.

Presto mi adhesión a todo lo demás puntos propuestos en el primer voto del Dr. Zas, con excepción de lo decidido en materia de costas y honorarios de primera instancia que propongo mantener tal como fue decidido en dicha sede, e imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 68, 2da parte, CPCCN), y fijar los estipendios de las representaciones letradas intervinientes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en primera instancia (art. 14 LA).

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI dijo:

Por compartir sus fundamentos en lo que resulta objeto de di-sidencia en autos, adhiero al voto del Dr. Oscar Zas.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia de grado en tanto rechaza la demanda interpuesta por Ariana Valeria Candrea contra Bingos del Oeste S.A.2º) Declarar la inconstitucionalidad para el caso del art. 14.2.a de la ley 24.557 (texto según art. 6º, dec. 1.278/2000). 3º) Modificar la sentencia de primera instancia y elevar el capital de condena impuesto contra Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo a la suma de NOVENTA MIL PESOS ($ 90.000), la que llevará los intereses allí fijados. 4º) Dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en materia de costas y honorarios respecto a la acción incoada por la actora contra Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo. 5º) Costas y honorarios de primera y segunda instancia, según lo sugerido en los considerandos XII) y XIII) del primer voto. 6º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Oscar zas

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Luis Aníbal Raffaghelli

Juez de Cámara

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