Se adecua el alcance de la condena a tres intentos de fecundación asistida

FertilizacionPartes: M. F. M. A. y otro c/ Bristol Medicine S.R.L. s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 22-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-83694-AR | MJJ83694

Se adecúa el alcance de la condena a tres intentos de fecundación asistida.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia apelada y adecuar el alcance de la condena a tres intentos de fecundación asistida conforme lo establecido por el Anexo I del dec. 956/13 , reglamentario de la ley 26862 .

2.-Debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a la imposición de costas en el orden causado, toda vez que la materia involucrada es una cuestión sobre la cual no existía un criterio jurisprudencial unánime, a lo que se añade que sólo recientemente ha sido legislada por el Congreso de la Nación.

Fallo:

Buenos Aires, 22 de octubre de 2013.

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 227/228 -cuyo traslado fue contestado a fs. 234/236- y el recurso deducido a fs. 232/233 y fundado a fs. 237/239 -respondido a fs. 243-, contra la sentencia de fs. 218/224 -aclarada a fs. 241-, y CONSIDERANDO:

1. El señor juez hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora contra Bristol Medicine SRL y la condenó a suministrar a los actores la cobertura integral de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, en el establecimiento de su elección o en el que proponga la demandada, en tanto se acredite la especialización requerida para la tarea a realizar, con el límite de cuatro intentos o el menor que disponga el médico tratante, con la preservación de embriones excedentes -si existieran- para próximos intentos y con la conservación futura a cargo de los progenitores. Las costas fueron distribuidas en el orden causado. A fs. 241 se aclaró que la condena incluye la medicación prescripta por los médicos, necesaria para la mencionada práctica.

2. Esta esa decisión fue apelada por ambas partes.

Bristol Medicine SRL se agravia con sustento en la falta de previsión en el PMO. Además alega que los actores recurrieron a prestadores ajenos a la cartilla a pesar de pertenecer a un plan de tipo «cerrado» y que la obligación de cobertura con aquéllos le genera un perjuicio en virtud de los costos excesivos que se ve obligada a afrontar en perjuicio de los demás afiliados.

Argumenta que los actores tampoco cumplen con los requisitos que prevé «la ley que rige en la Provincia de Buenos Aires».

Se queja de verse obligada a solventar cuatro tratamientos por su alto costo.

Aduce que el señor juez «ha ignorado … que la Dra.Mara Rubinstein, el Instituto Genes y la Clínica Pregna no son prestadores», lo cual constituye un obstáculo insalvable habida cuenta del contrato que los actores celebraron con su parte.

Finaliza con la cita de un fallo de esta Sala para abonar su postura.

Los actores sólo se agravian de la distribución de costas en el orden causado.

3. En primer lugar, es conveniente recordar que la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante a condición de que el agraviado individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad (cfr. CNCiv, Sala E, 30/9/80, citado por Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Astrea, 1993, T.1, pág. 945). Esta inteligencia, y el criterio amplio que al respecto tiene esta Sala, permiten considerar que -con juicio indulgente- el memorial presentado por la accionada cumple mínimamente con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal y descartar la solicitud de la actora de deserción del recurso (cfr. esta Sala, causas 4782/97 del 24/3/98, 2150/97 del 16/11/00 y 3041/97 del 19/6/01, entre muchas otras).

4. Seguidamente, en los términos en los que ha quedado circunscripta la cuestión en esta instancia, es oportuno señalar que si bien esta Sala a partir de la causa 621/08 «Bría c/ Osde s/ amparo» fallada el 16-12-08 -que ha sido citada por la demandada-, se pronunció en casos en los que se debatían cuestiones análogas al sub examine propiciando el rechazo de las demandas, ese criterio ha variado a partir de la causa 3135/09 «Ferraro L.N. c/ Osde s/ sumarísimo» dictada el 21 de mayo del corriente por los fundamentos allí expuestos.

Posteriormente ha sido sancionada la ley 26.862 de «Acceso Integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida» -B.O. 26-6-13-, reglamentada por el decreto 956/13 -B.O.23-7-13-, de manera tal que corresponde examinar los agravios de la accionada desde esta nueva perspectiva (cfr. esta Sala, causas 3578/10 del 12-7-13 y 7316/12 del 5-9-13).

5. En ese entendimiento, conviene comenzar por señalar que el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de baja como de alta complejidad (cfr. art. 2º) y se determina que tiene derecho a acceder a aquéllos toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado (cfr. art. 7º). Asimismo, se establece el deber -en lo que aquí resulta pertinente- de las obras sociales, las entidades de medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, de incorporarlas como prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados y se determina su inclusión en el PMO, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación (cfr. arts. 3º y 8º), quien deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria a los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la ley (cfr. art. 9º). También se determina que sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (cfr. art. 10).

En tales condiciones, teniendo en cuenta el carácter obligatorio de las prestaciones mencionadas en el artículo 8º y su inclusión en el PMO establecida en la ley, ha sido superada la falta de previsión normativa alegada por la demandada y los términos del contrato con la empresa de medicina prepaga tampoco pueden constituir un obstáculo para acceder a las técnicas de reproducción asistida. Por estas razones, tampoco son atendibles las alegaciones relativas a los requisitos previstos en la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires que resulta inaplicable a la especie.

6.En cuanto al agravio de la entidad de medicina prepaga relativo a la elección del prestador, resulta conjetural -en este estado- habida cuenta de los términos de la condena.

En efecto, en la sentencia se dispuso que la prestación debía cubrirse «en el establecimiento de su elección o en el que proponga la demandada, en tanto se acredite la especialización requerida para la tarea a realizar» (el destacado pertenece al Tribunal), por lo cual claramente la recurrente tiene la facultad de proponer un prestador de su cartilla (cfr.

Anexo II de la Resolución 201/02 -B.O. 19-4-02-), en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa R. 104. XLVII. «R., D y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo» fallada el 27-11-12.

7. Con relación al número de intentos, el Anexo I del decreto 956/13-reglamentario de la ley 26.862- establece que se podrá acceder a «hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad» (cfr. art. 8º), de manera tal que corresponde adecuar el alcance de la condena en función de este precepto (cfr. esta Sala, causa 7316/12 del 5-9-13; Sala II, causa 6420/11 del 18-9-13).

8. En cuanto a las costas, contrariamente a lo sostenido por la actora, la materia involucrada es una cuestión sobre la cual no existía un criterio jurisprudencial unánime, conforme surge del considerando 4 (cfr. asimismo, Sala II, causas 2179/10 del 11-3-11 y 5642/10 del 22-313; Sala III, causas 9440/08 del 2-3-10, 5381/09 del 18-3-10 y 10403/08 del 3-6-10), a lo que se añade que sólo recientemente ha sido legislada por el Congreso de la Nación.

En consecuencia, se debe confirmar este aspecto de la decisión y corresponde adoptar la misma solución en cuanto a las costas de esta instancia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal,).

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: modificar la sentencia apelada únicamente en cuanto al límite máximo de intentos que se fija en tres (3). Las costas de Alzada se distribuyen por su orden.

El Dr. de las Carreras no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta.

Ricardo V. Guarinoni.

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