Si el arquitecto tuvo razones para rescindir el contrato de locación de obra, no responde por los costos de continuación ni por vicios

Partes: Celestar S.A. y otro c/ Laros Daniel Alejandro s/ recurso apelación exped.interior (civil) recurso de apelacion

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala/Juzgado: Octava

Fecha: 14-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83476-AR | MJJ83476

Si el arquitecto tuvo razones fundadas para rescindir el contrato de locación de obra y retirarse, frente a la contratación por parte del actor de personal sin su consentimiento en áreas sensibles, no responde por los costos de continuación de la obra ni por supuestos vicios.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por la que el actor pretendía que el arquitecto demandado responda por ciertos vicios anteriores a que él se retirase de la obra, así como de otros vicios posteriores a dicho retiro; pues el accionado tuvo razones fundadas para aparatarse de la ejecución de la obra, puesto que ya no gozaba de la confianza del comitente, y fundamentalmente porque este estaba haciendo ejecutar obras por su cuenta, y con relación a los daños ejecutados durante la obra, el actor no pudo probar la existencia de los mismos.

2.-Si el accionado era contractualmente el responsable de la obra, no podía serle indiferente que el comitente -aquí actor- contratara personal para realizar tareas por su cuenta, máxime en materia tan peligrosa como la instalación de gas, a ello se suma que se trataba de persona no habilitada para ello y que no se le mostraron planos.

3.-El hecho de que el actor contrate personal para dedicarse a la tarea de la instalación de gas en la obra que le encomendó al arquitecto demandado no solo prueba la existencia de desavenencias, sino que además es de gravedad suficiente como para que el profesional contratado que era el responsable de la obra, decidiera justificadamente dar por concluido el vínculo contractual, pues implica una intromisión del dueño de la obra en lo que era responsabilidad del empresario.

4.-Asiste la razón al accionado apelante en cuanto que la a-quo no valoró debidamente la prueba de la que surge que acreditó la existencia de desavenencias que justificaron el cese del vínculo.

5.-La realización de un informe técnico sobre el estado de la obra, a requerimiento de la actora, prueba la existencia de desavenencias, sino qué sentido tendría requerir a otro profesional que lo asesore sobre lo que estaba haciendo el arquitecto contratado; no se niega que el comitente estaba en su derecho de requerir información técnica para comprobar si la contraparte estaba cumpliendo adecuadamente su tarea, pero ello prueba la existencia de las desavenencias alegadas por el demandado.

6.-El hecho de que el accionado no deba responder por los daños posteriores a su desvinculación con el actor, habiendo considerado que tenía razones justificadas para dar por terminada la relación contractual, no implica que no debiera responder por las deficiencias de la construcción que se realizara cuando el demandado era responsable de la misma.

7.-De la pericia surge el estado actual del inmueble (al momento de la inspección pericial), pero no se conoce la causa del mismo, por tanto de esos defectos existentes no se acredita nexo causal con el obrar del accionado; por el contrario da a entender que muchos de los defectos se deben al paso del tiempo.

8.-El juez no está atado a lo que informa el perito, por el solo hecho que él lo afirma, sino que debe justificar sus conclusiones, de lo contrario será solo la afirmación de un experto carente de sustento en razones que puedan ser verificadas por el sentenciante.

9.-Apoyarse en una afirmación dogmática, por mas que sea vertida por una persona con conocimientos técnicos que no posee el juez, implicaría una resolución sin apoyo en la sana crítica racional.

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de Noviembre de dos mil trece, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. José Manuel Díaz Reyna, Graciela M. Junyent Bas y Héctor Hugo Liendo, con la asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados “CELESTAR S.A. Y OTRO C/ LAROS, DANIEL ALEJANDRO – RECURSO APELACIÓN EXPED.INTERIOR (CIVIL) RECURSO DE APELACION-N° 2426791/36 “, traídos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia, Secretaría N° 1 de la Ciudad de Río Segundo por el que resolvía: SENTENCIA NÚMERO: 47. RIO SEGUNDO, 12/03/2013. I) Hacer lugar a la demanda promovida en autos y en consecuencia condenar al demandado señor DANIEL ALEJANDRO LAROS a abonar al actor señor JUAN MANUEL GALLARDO GALLEGOS, en su carácter de adjudicatario de los derechos que correspondían a CELESTAR S.A., la suma de pesos Doscientos Diecisiete Mil Quinientos ($ 217.500) en concepto de reparación por daños derivados de la ejecución defectuosa de la construcción del inmueble objeto de autos; y la suma de pesos Tres mil setecientos cincuenta ($ 3750) en concepto de daño derivado de la privación de uso de la obra comprometida, con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. II) Imponer las costas a cargo del demandado a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Cristian Julio Moyano en el punto medio de la escala del artículo 36 de la ley 9459, sobre el total de lo que es monto de condena, correspondiendo en consecuencia que se establezcan en la suma de Pesos Sesenta y cinco mil trescientos noventa y nueve con cincuenta y seis ($ 65.399,59). III) Regular los honorarios de la perito arquitecta oficial María Luisa Buttigliengo en la suma equivalente a Quince (15) jus, art. 49 inc.”1”, L.A., los que son a cargo del demandado. IV) Regular los honorarios del perito arquitecto de control Edgardo Oscar Peralta en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo regulado a la perito arquitecta oficial, art. 49 inc. “2”, L.A., los que son a cargo de la parte que lo propuso. VII) No regular honorarios en esta oportunidad a los letrados de los demandados, sin perjuicio de hacerlo cuando los mismos lo soliciten (art. 26, ley 9459, a contrario sensu). Protocolícese, hágase saber y dése copia.

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

A la Primera Cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada?

A la Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-

De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos,

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: 1) Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por la parte demandada (fs. 515), en contra de la Sentencia Número cuarenta y siete, de fecha doce de marzo de dos mil trece (fs. 499/513), dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la ciudad de Río Segundo, cuya parte resolutiva ha sido transcripta.

2) En la estación procesal correspondiente el apelante expresa agravios, de los que se corre traslado al apelado, que lo evacua a fs. 529/548.

Dictado y consentido el decreto de Autos queda la causa en estado de resolver.

3) La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329 CPCC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad.

4) El recurrente se agravia por que el a-quo ha equivocado en la norma jurídica aplicada y ha interpretado la prueba en forma contraria a la sana crítica racional. Se queja porque se le endilga responsabilidad directa por incumplimiento, siendo que la prueba evidencia una interrupción del nexo causal entre su proceder y el pretenso daño.Además la prueba no demuestra cual es el daño cierto padecido por el actor. Refiere el derrotero del fallo apelado, y luego de señalar el punto IV, donde el a-quo concluye que las defensas no son de recibo y que corresponde al demandado asumir las consecuencias de los defectos relevados en la construcción dice que es ahí donde se produce un quiebre lógico en la argumentación, y que no se analizó adecuadamente la prueba. Dice que para la responsabilidad contractual es necesaria imputabilidad, daños y nexo de causalidad. Sostiene que del análisis de toda la prueba no existe una relación de causalidad adecuada, jurídicamente relevante entre su conducta y el daño que se dice haber sufrido, y que no hay un daño cierto. El juez no advirtió que entre el cese por renuncia de sus funciones y el daño han transcurrido más de tres años, durante los cuales en el inmueble se produjeron desmanes y robos, estando el bien expuesto al abandono e inclemencias del tiempo, generando perjuicios que no se pueden atribuir a su actuación profesional, porque la situación hace presumir que su deterioro se produjo por razones ajenas al marco contractual. Ello se conforma con lo dicho por el Perito Oficial cuando dice que si se hubiese conservado en condiciones que figuran en las fotos de fs. 19/49 no hubiese sufrido mayor deterioro que la del uso. Expresión que no puede ser obviada. Ello también es confirmado por los testigos. Pistelli dijo que la obra quedó bastante avanzada cuando la dejo el demandado, y que estaba semi habitable, y el testigo Favo dijo que su estado era bueno. La misma prueba pericial abona su planteo, que remarca que el inmueble se encuentra desocupado y con rasgos de abandono. Transcribe la descripción que hace el perito, subrayando y resaltando el párrafo referido que a medida que pasa el tiempo la propiedad sigue sufriendo deterioros, conforme verificó en las distintas visitas.La jueza sin perjuicio de esa constatación le atribuye el deterioro estructural a su conducta contractual y le impone el costo de asumir su reparación, lo que demuestra la incoherencia. Considera trascendental que el perito informa que el avance de la obra es del 93,5%, y que la falta de un 6,5% en una propiedad de 221,40 metros comprendida en un mega emprendimiento no es representativa. Lo trascendental es que ello confirma que la obra llegó a completarse en un 93,5% y que el paso del tiempo y los robos produjeron los perjuicios y deterioros que la perito verifica y cuantifica. El testigo Ortiz dijo que la casa estaba habitable, que él entregó el trabajo completo, que no estaba en las condiciones de las fotos que se le exhibieron. Roldan dijo que estaba terminada que a las oficinas faltaban aberturas, y a dos baños terminaciones, que los galpones estaban terminados y con cerca perimetral sin portones. Que el 19 de noviembre de 2008 se desocupó la propiedad y no se continuó la obra, que una persona fue a realizar trabajos de gas de parte de Juan Gallardo. Taboada dijo que no esta la línea que había puesto EPEC y el pilar estaba vandalizado, que habían robado los elementos de conexión Martínez dijo que iban desmantelando la obra, y que aún siguen sacándole cosas. Que la obra estaba casi terminada y ahora esta toda desarmada. Sánchez dijo que cuando se desvinculó Laros la obra tenia un avance de un 85% a un 88%. Se pregunta ¿cómo puede atribuírsele responsabilidad por deterioros luego de tres años de continuos robos y desmanes y actividad de terceros? ¿Cómo puede cuantificarse como daño de responsabilidad del demandado faltantes de materiales producidos por robo y vandalización?En autos no esta probado el vínculo de causalidad, incluso esta demostrado que existe una interrupción del nexo causal, ya que entre agosto de 2008 y el momento en que se produce la pericia que cuantifica los daños, el bien sufrió deterioros por actividad de terceros y su mismo estado de abandono, por lo que no tiene que responder porque no tuvo posibilidad de impedirlos. Cuando el juez conecta los daños, que constata el perito en noviembre de 2011, con la actividad llevada a cabo por el demandado en agosto de 2008 comete un grueso error de análisis, porque no puede atribuir responsabilidad al demandado por desmanes, robos y deterioros ocurridos al cabo de tres años durante los cuales el inmueble estuvo en poder del actor y en estado de abandono. Los daños no tienen conexión con la actividad del demandado. –

Se agravia porque el juez no ha evaluado correctamente la causa de su renuncia, ni la incidencia del corte abrupto de su posibilidad de enmendar los errores que pudiera haber cometido, ni la responsabilidad del actor en el cese de la actuación del demandado. Con la prueba se demuestra que tuvo causa para su renuncia. La juez descalifica su renuncia, afirmando que las desavenencias existentes no tuvieron entidad suficiente. Pero es prueba arrimada por el accionante que mientras la obra estaba bajo administración de un Arquitecto (él), en su ausencia se presentó otro arquitecto y realizó una inspección técnica de las tareas allí desarrolladas, informando al dueño con un tono negativo. Ello implica una conducta contraria a la ética, que se debería haber tomado en consideración. Ante la intromisión de un colega sin haber sido informado, su única conducta era renunciar a la tarea de administración encomendada. Esa inspección es signo relevante de la existencia de desavenencias entre el comitente y su persona, sino no se explica para que se llevara otro arquitecto para verificar la actividad que estaba desarrollando.Ello es confirmado por Pistelli cuando dice que se veía molesto porque no aceptaba comentarios sobre la obra o su forma de llevarla a cabo. A lo que se suma lo declarado por Flores que declaro haber realizado tareas de prolongación de cañerías de gas, reconociendo no ser gasista matriculado, y que no conocía al Arquitecto Laros. Ello fue confirmado por Roldan. Como administrador de la obra resultaba inconcebible que el comitente contratara por su cuenta, sin comunicárselo, a una persona que no era gasista matriculado para prolongar una cañería de gas. Esa irresponsabilidad es causal suficiente para que se desvinculara de la obra deslindando responsabilidades. Invoca el art. 1972 del C.C. Otro punto para considerar la razonabilidad de su renuncia, es que el contrato habla de un plazo estimativo para terminarla de seis meses, siendo que la perito dice que una obra de esa características tiene un plazo de concreción de entre diez y doce meses. Lo que descarta que al renunciar no haya cumplido con lo pactado porque el plazo era estimativo.

Se agravia porque la a-quo considera la existencia de daño cierto. Se apoya en la pericia oficial. Pero de la prueba no se puede determinar la concreción de dicho daño. El informe pericial se produce en noviembre de 2011 y la renuncia a sus funciones se produjo en agosto de 2008. No puede aceptarse que los perjuicios en 2011 puedan atribuirse a su conducta contractual desplegada en 2008. Pero además no se consideró la opinión de la perito cuando dijo que si la propiedad se hubiera conservado en las condiciones de las fotos de fs. 19/49 no hubiese sufrido mayor deterioro que la del propio uso. Expresión que debe interpretarse tal cual es, sin buscar una retorcida interpretación para sustentar un fallo arbitrario. Si el inmueble se hubiera mantenido como lo dejo el único deterioro sería el del uso natural del bien, con lo cual no queda claro cual es el daño en el patrimonio del accionante.Objeta que la juez se base en que hay aspectos que no corresponden con el arte de buen construir. Pues dice que no es una opinión técnica, sino un concepto subjetivo, variable y no puede ser verificado con certeza que permita resolver una cuestión de responsabilidad contractual por daños, dependiendo mucho de que entiende el que lo emite por arte de la construcción, y la pericia no ha explicado a que se refiere con esa observación. El perito habla de falta de encadenamiento, pero la región no presenta antecedentes ni riesgos sísmicos. Se agravia porque el a-quo desestima su pericia por falta de fundamentación por no hallarse avalada por estudios o referencia bibliográficas, pero no sabemos que estudio o bibliografía sustenta la expresión arte del buen construir, o como se demuestra. También señala que puesto que su renuncia fue justificada, no tuvo luego oportunidad de enmendar lo que ahora se declara como deficiencia estructural. El daño debe estar vinculado con el incumplimiento. Hay incoherencia al cuantificar el daño. La jueza se funda en la pericia. Dice que se ha cuantificado económicamente como defectos y faltantes en la obra deficiencia que son el resultado directo de los robos que ocurrieron en el inmueble y del deterioro del mismo por el paso del tiempo en estado de abandono. La jueza entiende que la manifestación al informe de la Arq. Zkólka, debe entenderse a futuro, y no los propios deterioros que ella verificó. La interpretación de la juzgadora no atiende al sentido de la pregunta del actor dirigida a saber si el estado de deterioro del inmueble al momento de la pericia puede explicarse en un incumplimiento defectuoso y tales deficiencias causan un costo mayor de reparación. Los cálculos de la juez no discriminan entre el informe de la Arq. Zkolka y la pericia oficial, y son realizados sobre todo el inmueble en el estado actual. Además se utiliza como parámetro el informe de la arquitecta Zkolka que fue realizado de manera unilateral en forma previa al juicio.Además ella detalla una obra en construcción, por lo que no puede ser utilizado como parámetro para individualizar un daño económico actual. Es de gravedad que la juez interprete lo que la perito quiso decir, lo que es ajeno al razonamiento que debe seguir por la especificidad de la actividad del perito. La perito dijo que le era imposible dar certeza de lo constatado por Zkolka, por lo que la juez esta aceptando como cierto algo que la perito no dijo. La juez dice que de otro modo es inexplicable la diferencia. Es cierto ello porque la suma cuantificada como daño no es cierta y en su monto se incluyen perjuicios ajenos a la relación contractual. Si la juez se refiere al cuadro comparativo de fs. 274/275, resulta que allí no hay deficiencias sino una enumeración de tareas que falta realizar para terminar la obra, pero allí la perito cuantifica partes que fueron robadas o deterioradas por el abandono. Además si se informa que se encontraba ejecutada en un 93,5% y su verificación determina un porcentaje inferior de avance, es porque algo ocurrió luego, que no puede ser atribuido al demandado. Luego destaca que la diferencia entre el costo total de la obra y el costo para subsanar las especificaciones defectuosamente cumplidas, sin aclarar el porque del incremento, ni como vario el costo de la construcción. La conclusión es que no se preciso daño cierto. Luego dice que la juez olvidó el art. 1647 bis del Código Civil. Dice que si la Sra. Juez admite alguna validez al informe de la Arq. Zkolka, debería haber advertido que se produjo el 22 de agosto de 2008, fecha a partir de la cual el actor tenía un plazo de sesenta días para denunciar los vicios o deterioros. Dentro del plazo de sesenta días nada dijo el actor.

Como cuarto agravio señala que el a-quo admite el rubro privación de uso, cuando de autos no surge su existencia.No se advierte que su renuncia estuvo justificada, y que después que renunció, Gallardo tuvo la disponibilidad del inmueble. La prueba es que Gallardo llevó una persona para realizar la cañería de gas. Si tenía poder de disposición sobre el inmueble, cuando aún estaba en funciones, como se explica que lo pierda cuando el compareciente ceso en sus funciones. Gallardo tuvo la disposición del inmueble y el demandado no concurrió más al predio.

5) La parte apelada contesta los agravios vertidos por la contraria, solicitando su rechazo por las razones que esgrime en su escrito, al cual me remito en honor a la brevedad.

6) La parte demandada se agravia porque se le endilga responsabilidad directa por incumplimiento, siendo que la prueba evidencia una interrupción del nexo causal entre su proceder y el pretenso daño. Sostiene que se probó que el estado del inmueble es debido a robos, saqueos y su estado de abandono. Se agravia porque se acreditó que su renuncia a la administración fue con causa. Luego se agravia porque sostiene que no se probó la existencia de un daño cierto. Objeta los montos de la condena porque se incluyen daños producidos por terceros y por causa del abandono. Se agravia por que se lo condena a abonar por la privación de uso, siendo que desde que renunció la disponibilidad del inmueble la tiene la parte actora. La parte actora solicita el rechazo del recurso, pone el acento en que demando por la incorrecta ejecución de la obra, y que para ello no importa la renuncia porque demanda por incumplimientos anteriores.Que a causa de los incumplimientos no pudo obtener renta.-

Antes de ingresar al análisis de los agravios, señalaremos que en esta instancia no esta en discusión ni la existencia del vinculo contractual que uniera a las partes, ni la naturaleza jurídica del mismo, puesto que ello no ha sido motivo de agravios por parte del demandado, sino que su queja es porque considera que no se probó la existencia de daño cierto, ni el nexo causal de los daños probados con su obrar. Tampoco es motivo de debate en esta instancia que el vinculo contractual ha concluido, solo si el demandado tuvo motivos para darlo por terminado.

7) Entendemos que podemos abordar las consideraciones traídas a esta alzada, agrupándola en dos puntos. Uno es si el demandado estuvo justificado al dar por concluida la relación contractual, y por consiguiente si debe o no responder por las consecuencias de tal actitud, esto es por los daños posteriores a retirarse de la obra, y por la falta de terminación de la misma. El segundo es si la obra ejecutada hasta ese momento estuvo o no bien realizada, y en su caso si se ha determinado un daño cierto y debidamente cuantificado por el que deba responder.

8) Entrando a considerar si tenía o no razones el demandado para desvincularse de la comitente. Digamos que en esta instancia no esta en discusión la naturaleza del vinculo jurídico existente entre ambas partes, ni su conclusión, pero si es motivo de agravios que la juzgadora considere que las desavenencias invocadas por el accionado para renunciar a la prosecución de la obra, no tenían entidad. –

En este aspecto consideramos que asiste la razón al demandado. Es que al margen que no se considere que el vinculo era de mandato, sino uno más complejo que participaba de las características de la locación de obra, como dijo la sentenciante (fs. 507) lo que no ha sido motivo de agravios, lo cierto es que el Arq.Laros siempre alegó que tuvo motivos para concluir el vinculo contractual, lo que consideramos acreditado. –

En efecto, resulta contundente en este sentido lo declarado por el Sr. Nazareno Manuel Flores a fs. 265 que refirió que en la obra realizó prolongación de cañería de gas, a solicitud de Gallardo (parte actora), que fue quien le pagó. Dijo que trabajo entre el 25 y el 28 de agosto de 2008. Lo importante es que el Arq. Laros remitió carta documento dando por concluido el vinculo el 28 de agosto de 2008 (copia a fs. 113), el actor la menciona a fs. 2 y el demandado la transcribe en su responde fs. 161. El actor dice que la renuncia fue intempestiva y el demandado invoca desavenencia. La tarea realizada por Flores desde el 25 de agosto de 2008, evidencia la existencia de las invocadas desavenencias, y es de una gravedad que justifica la actitud del accionado. En efecto si él era contractualmente el responsable de la obra, no podía serle indiferente que el comitente contratara personal para realizar tareas por su cuenta, máxime en materia tan peligrosa como la instalación de gas. A ello se suma que se trataba de persona no habilitada para ello, según surge de su declaración, que además no conocía quien era el responsable de la instalación de gas, y que no se le mostraron planos. Creemos que este hecho no solo prueba la existencia de desavenencias, sino que además es de gravedad suficiente como para que el profesional contratado que era el responsable de la obra, decidiera justificadamente dar por concluido el vinculo contractual. Implica una intromisión del dueño de la obra en lo que era responsabilidad del empresario. Por tanto asiste la razón al apelante en cuanto que la a-quo no valoró debidamente la prueba de la que surge que acredito la existencia de desavenencias que justificaron el cese del vinculo.La realización de un informe técnico sobre el estado de la obra, a requerimiento de la actora, con fecha 22 de agosto de 2008, también prueba la existencia de desavenencias, sino que sentido tendría requerir a otro profesional que lo asesore sobre lo que estaba haciendo el arquitecto contratado. No negamos que el comitente estaba en su derecho de requerir información técnica para comprobar si la contraparte estaba cumpliendo adecuadamente su tarea, pero ello prueba la existencia de las desavenencias alegadas por el demandado. Ello también resulta del testimonio del Sr. Carlos Daniel Roldan (fs. 351) que dijo que trabajaba en la obra contratado por Laros, que se paro la obra por orden de Laros porque nadie le iba a pagar ” por problemas que había entre las partes: Laros y Celestar. quedó la obra sin terminar porque había un conflicto entre las partes” (respuesta a la sexta pregunta).

Nótese que este testigo según la nota que reconoce y que obra a fs. 350, se dirige al Sr. Gallardo, y no a Laros refiriéndose que no se formalizó a su favor contrato alguno (comodato o similar) y comunica su decisión de desocupar la propiedad. Por tanto mal puede considerarse que Gallardo (parte actora) recupera la propiedad donde se realizaba la obra cuando Roldan deposita las llaves en la policía, pues de esa nota surge que Roldan estaba en el inmueble con la conformidad de Gallardo, no de Laros. Lo que respalda que desde la desvinculación Laros se desentendió del inmueble, y que Gallardo disponía del mismo, ya que quien lo ocupaba se dirigía a él, y él comunicaba que desocuparía el inmueble, y le pedía que verificara el estado en que lo restituía.9) Como consecuencia de lo dicho entendemos que el demandado no debe responder por los daños producidos luego de que decidiera desvincularse del actor, pues tenía razones fundadas para aparatarse de la ejecución de la obra, puesto que ya no gozaba de la confianza del comitente, y fundamentalmente porque este estaba haciendo ejecutar obras por su cuenta. Por las mismas razones tampoco puede reclamársele se haga cargo del costo de la ejecución de lo que faltaba ejecutar, lo que por otra parte no se acredito, como veremos mas adelante.-

Por otra parte la misma declaración del Sr. Flores, como así también el ingreso de la Arq. Szkólka, prueban que el actor tenía acceso y disposición del predio mientras se ejecutaba la obra, y por consiguiente que no estuvo privado de disponer del inmueble luego de rescindido el vinculo. Por consiguiente el demandado no tiene porque responder por las consecuencias de que el actor no pudiera obtener réditos económicos de la obra a partir del momento de la desvinculación, porque ésta estuvo justificada, y por que de hecho antes de ello el actor ya había tomado la iniciativa de hacer avanzar por sí la obra. Por tanto no es admisible la condena, por la denominada en la sentencia como privación de uso del inmueble.

Además ello implica que el demandado no tiene porque responder por los deterioros que se produjeron en el inmueble luego del 28 de agosto de 2008 en que dio por concluida la relación contractual. Lo que profundizaremos al considerar lo referido a si el demandado debe responder por lo que ejecuto mal en la obra.

10) El apelante se queja porque sostiene que no existe nexo de causalidad entre el hecho y los daños por los que se lo condena, y que además no hay daño cierto. Ambas quejas fincan en que sostiene que en la condena se incluyen daños que se produjeron a raíz del estado de abandono y por actos de terceros posteriores a la conclusión de la desvinculación.Ya hemos dejado sentado que el demandado no debe responder por los daños posteriores a su desvinculación con el actor, habiendo considerado que tenía razones justificadas para dar por terminada la relación contractual. Ahora bien, ello no implica que no debiera responder por las deficiencias de la construcción que se realizara cuando el demandado era responsable de la misma. Nótese que el actor al contestar los agravios señala que es por ello por lo que ha sido condenado.-

Sin embargo asiste la razón al apelante en que del informe pericial en que sustenta la condena el juzgador no surge que los montos a que se refiere sean para subsanar únicamente las deficiencias de la obra. Tampoco que lo sean para ejecutar lo que faltaba.

11) En efecto en su informe pericial la Arq. María Luisa Buttigliengo, al responder al punto b de los puntos de pericia hace una descripción del estado de la obra a la fecha de “la primera inspección (09/04/2011)” (es decir más de dos años y medio después de que el demandado se desentendiera de la obra, no se refiere únicamente a deficiencias de lo ejecutado por el demandado, sino a las existentes. Así por ejemplo señala “.la existencia de rastros de tornillos empotrados lo que supone que han sostenido algo.” (fs. 270). O sea algo que estuvo hecho pero que ya no está. También refiere respecto al techo y la colocación de tejas: “Al día de la inspección; hay un sector, que es la del dormitorio del frente, que posee indicios de haber estado colocada, pero que en la actualidad no ésta (foto 35). En la segunda inspección de fecha 20 de agosto, se constata que ha aumentado la sustracción de tejas” (fs. 271). Deficiencias existentes, pero que no tiene que ver con la forma en que ejecutó la obra el actor, al menos no surge de la pericia que la falta de las tejas o de aquello que sostenían los tornillos, se deba a su mala colocación.A lo que se suma que la perito remarca el estado de abandono en que se encontraba el inmueble (fs. 270). De hecho señala que no pudo constatar la terminación con tejuela y barrido cementicio del techo plano, por el estado de abandono. Otra descripción sobre defectos que no surge que se deba a la mala realización de la obra, y que bien se puede deber al estado de abandono es cuando refiriéndose a los pisos dice “En la cochera y garaje hay indicios que hubo cemento alisado” (fs. 271). ¿Por qué ya no esta el cemento alisado? No lo sabemos. Por lo que no puede atribuirse al actuar del accionado. Lo mismo cabe sobre los revestimientos del baño, que la experta indica que “en la actualidad no existen quedando a la vista del hombre indicios de su colocación (fotos 1 y 46)” (fs. 272). también dice “hay rastro de vidrios rotos desparramados en la propiedad.” (fs. 272). Sobre la cámara séptica dice que esta en muy mal estado de mantenimiento (fs. 272). Ello que no puede achacarse al demandado. En igual sentido indica sobre las instalaciones eléctricas “Item A: se presume que existió porque se visualiza la caja del medidor y la columna donde fue empotrada la caja de chapa del medior. Ítem E: no existe cable a tierra, pero como hay rastro de medidor puede, como no, haber existido” (fs. 272). Como vemos refiere como defectos, varios que no se señala que exista una causa vinculada con la forma en que la obra fue realizada por el demandado. Es decir señala el estado actual (al momento de la inspección pericial), pero no sabemos la causa del mismo, por tanto de esos defectos existentes no se acredita nexo causal con el obrar del accionado.Por el contrario da a entender que muchos de los defectos se deben al paso del tiempo, ya que no solo señala el estado de abandono, sino que la perito dice “Es importante, SS que haga mención que, a medida que pasa el tiempo, la propiedad sigue sufriendo deteriores, conforme surge y se verifican en las distintas visitas que se realizaron para efectuar la pericia solicitada” (fs. 274). –

12) Es cierto que el perito menciona la existencia de defectos constructivos como en las fundaciones al hacer referencia a que la columna debería haber tenido una zapata de fundación, y que en otro punto describió cimientos que eran escasos. Pero se limita a efectuar esas afirmaciones de manera dogmática, sin dar los motivos por los cuales en esa construcción concreta la columna debería tener una zapata de fundación, por que los cimientos que descubrió los considera escasos. No sabemos en que apoya su afirmación técnica, no dado las razones en la que la sustenta. Menciona el arte de buen construir, pero no dice porque el buen arte requiere la zapata, ni cual es la consecuencia de la supuesta deficiencia. Tampoco nos indica como podría subsanarse esa deficiencia, ni su costo. Igualmente dice que no existe en ningún sector de la casa viga de encadenado inferior, como corresponde. Pero no nos explica porque ello implica un defecto constructivo, ni porque correspondería su existencia para la obra concreta que perita. Nos refiere que no existe la capa aisladora vertical, pero no da ninguna explicación porque ello debe considerarse un defecto constructivo. Lo que se aprecia es que la perito describe los defectos pero no señala cuales son sus causas como para tener la certeza de que se deben a mala construcción, aunque parece que los defectos sobrevinientes se deben al estado de abandono y paso del tiempo.Respecto a los defectos que describe en fundaciones, estructura y capa aisladoras, que podrían atribuirse a la mala ejecución de obra, sin que su informe lo diga, ni lo sustente, tampoco informa sobre cual sería la solución, ni su costo, del que se debería hacer cargo al demandado.-

Por tanto el informe carece de fuerza convictiva. “La falta de una adecuada fundamentación en sus conclusiones, torna ineficaz e inocua toda pericia, pues no puede ayudar a la formación de convicción alguna al carecer de explicaciones razonablemente aceptables. Así como el testigo debe dar razón de sus dichos, el perito testigo debe dar razón de sus dichos, el perito -que no es mas que un auxiliar del juez- debe hacer conocer el fundamento de sus conclusiones, pues si no se sabe cuáles son las razones en que éstas se fundan, no puede decirse sí son lógicamente correctas.” (C. Trab. Córdoba, sala VI -unipersonal- Junio 27-997 publicado en la La Ley Córdoba, número 12, diciembre de 1997, pag. 1061).

13) A ello se suma que en la ampliación del dictamen a fs. 409, informa un monto total para subsanar las especificaciones defectuosamente cumplidas y las no cumplidas, pero no sabemos cuál es el costo de cada especificación defectuosamente cumplida, ni cual el costo de lo que aún no se había ejecutado, que debería asumir el demandado.

No es un dato menor que en dicho monto están incluidos los faltantes que se mencionan en el punto b de la pericia, puesto que ha tomado el valor del metro cuadrado construido, y le ha calculado un 50% “(Obtenido del promedio de los faltantes que se mencionan en el punto b de la pericia)” (fs. 409 in fine). O sea que ha considerado todos los defectos y faltantes descriptos en el punto b de la pericia.Pero como hemos analizado ello implica incluir numerosos defectos que son faltantes de algo que se hizo, pero que faltaba al realizarse la inspección pericial, o que se fueron deteriorando, sin que se haya vinculado ello con la forma en que se ejecuto la obra o con el obrar del demandado, por lo que no pueden endilgarse al demandado. Por tanto aún si se considerase que los defectos en fundaciones, estructuras y capa aisladora, se deben a un incumplimiento inadecuado del demandado de sus obligaciones contractuales, de la prueba de autos no se sabe cuál es el costo de subsanar esas deficiencias, pues la pericia ha ponderado las reparaciones en su conjunto, ya que considero el valor del metro cuadrado de construcción en general como pauta, pero no ha considerado el valor de cada ítem, que informara como defectuoso. Igualmente no sabemos cuál es el costo de lo que no habría ejecutado el accionado al dar por concluido el vínculo. O sea que el monto peritado, y en que funda su condena el juez de anterior instancia, es global excediendo aquello de lo que se podría responsabilizar al demandado, y sin que de lo informado se pueda determinar que monto correspondería imputar a la subsanación de esos defectos, como así tampoco a lo que no había sido ejecutado.

14) Tampoco ayuda el informe pericial de fs. 269 y siguientes, pues si bien contiene un detalle por items, lo hace remitiendo al costo por metro cuadrado, sin indicar cuantos metros cuadrados se deben realizar. Pero además se refiere el costo de la realización, no al costo que implicaría subsanar lo mal hecho, que podría ser menor por ya haber algo hecho, o que podría implicar la necesidad de previamente demoler lo mal hecho, para hacerlo todo de nuevo. En realidad no lo sabemos, pues no lo informa, lo que lleva a hacer suposiciones, lo que evidencia la insuficiencia del dictamen para fundar una condena.-

Además en la descripción refirió una deficiencia en la capa aisladora, pero al tasar “Mampostería de cimientos y Capa Aisladora” consigna “Ya efectuado no se cotiza” (fs. 273), lo que implica una contradicción. Había señalado defectos en los cimientos que existían pero eran escasos, sin embargo al hacer el discriminado consigna “Excavaciones y relleno de cimientos” “ya efectuado no se cotiza” (fs. 273). Informa defecto en la fundación por falta de zapata, pero al informar sobre el costo actual de cada ítem, no lo incluye (fs. 272/274). Vemos pues que de los defectos que describe y que podría suponerse que se deben mala a ejecución, lo que no esta probado, no ha informado costo alguno para su subsanación, e incluso incurre en la contradicción de expresar que ya se han efectuado por lo que no lo cotiza, o directamente no los incluye.

Tampoco surge el costo de ejecutar lo que no había ejecutado el contratista, pues el detalle no lo discrimina. Así por ejemplo el informe dice que la cocina comedor, 2 dormitorios, baño y galería tienen un avance del 60% al igual que la oficina, privado, 2 baños y sala de reunión. El galpón dice que esta terminado en un 40%. La medianera dice que esta terminada en un 70% (fs. 270). Sin embargo no surge del informe cual sería el costo de concluir dichas obras.

A ello debemos sumar que a fs. 278, informa que el avance de obras que figura en el registro de tareas presentado ante el Colegio de Arquitectos es de un 93,5%. Hay una discordancia con la estimación de avance que la pericia hace, sin que brinde una explicación porque la diferencia.Ello se suma a que el perito no da las razones de los porcentajes en que estima el nivel de avance de las obras, como que no describe que es lo que esta efectuado y que es lo que falta, en los que apoye su estimación.

15) Recordemos que el juez no esta atado a lo que informa el perito, por el solo hecho que él lo afirma, sino que debe justificar sus conclusiones, de lo contrario será solo la afirmación de un experto carente de sustento en razones que puedan ser verificadas por el sentenciante. Apoyarse en una afirmación dogmática, por mas que sea vertida por una persona con conocimientos técnicos que no posee el juez, implicaría una resolución sin apoyo en la sana crítica racional. “Para determinar la fuerza convictiva del dictamen pericial, tienen decisiva importancia las razones proporcionadas por el experto para fundar sus conclusiones, ya que si éstas son sólo estimativas o sin fuerza de convicción, el dictamen no pasa de ser una mera conjetura. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo sucederá si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar estos aspectos del dictamen y puede negarse a adoptarlo como prueba sí no lo encuentra convincente o sí lo estima inaceptable.” (Cámara 4ª CC, Sent. 31, 16-3-04, publicado en revista Foro de Córdoba, Nº 99, sección síntesis de jurisprudencia, reseña Nº 78, pag. 305).

“A los fines de determinar la fuerza convictiva del dictamen pericial, asumen decisiva importancia las razones proporcionadas por el experto para fundar sus conclusiones. Si solamente son estimativas, sin fuerza asertiva y soporte objetivo, no pasa de ser una mera conjetura y no es útil para formar convicción.” (Cámara 8a CC Cba. Sent. N° 257, 28-4-05 – publicada en Foro de Córdoba N° 106 – 2006, sección síntesis de jurisprudencia, reseña N° 58, pag.229)

16) En suma la pericia no puede sustentar la condena, sin que exista ninguna otra prueba diligenciada que demuestre la existencia de defectos de construcción achacables al demandado, ni su cuantificación.

No puede haber una condena indeterminada, ni puede diferirse para una etapa posterior, no dándose el supuesto previsto por los arts. 334 y 335 del C.P.C.C.

En este caso el defecto de prueba perjudica al actor. Efectivamente, como destaca Devis Echandía: “las reglas sobre carga de la prueba sólo adquieren significación ante la ausencia de prueba eficaz, es decir, en la hipótesis de duda, pues entonces, el magistrado debe fallar contra quien debía probar y no lo hizo.” (Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Pág. 426).”No se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que ella falte, porque no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde el llevarla; es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés de que tal hecho quede probado o de evitar que se quede sin prueba y por consiguiente el riesgo de que falte (lo cual se traduce en una decisión adversa)” (Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, Tomo I, Pág. 243).

En igual sentido se expresa la jurisprudencia: “La “carga de probar”, entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, no importa “ni una obligación ni un deber” procesal, sino un “imperativo del propio interés del litigante”, cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones” (Cámara 5ª Civil y Comercial, Córdoba, Expte. 18062/36, Sent. N° 171 21/11/08 Publicado en Revista Foro de Córdoba N° 127, Síntesis de Jurisprudencia N° 28 pag.273)-

17) En conclusión debe revocarse la sentencia apelada en todas sus partes, y rechazarse la demanda incoada por Celestar S.A.en contra de Daniel Alejandro Laros. Por aplicación del principio del vencimiento (art. 130 del C.P.C.C.) corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora. El Sr. Juez a-quo deberá regular nuevamente los honorarios que corresponden a la primera instancia de acuerdo al resultado final del pleito. Atento lo dispuesto por el art. 26 C.A., constancias de autos y pautas de los arts. 36; 39 inc. 1, 2, y 5; 40, y 109 de la ley 9459 se establece como porcentaje regulatorio de los honorarios, por las tareas en segunda instancia, de las Dras. María Zulma Díaz y Gustavo P.A. Palma en conjunto y en proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 citado.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO , DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna, expidiéndome en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, revocando la sentencia recurrida en todas sus partes. 2) Rechazar la demanda interpuesta por Celestar S.A. en contra de Daniel Alejandro Laros. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora. 4) Establecer como porcentaje regulatorio de los honorarios por las tareas en segunda instancia, de las Dras. María Zulma Díaz y Gustavo P.A. Palma en conjunto y en proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459.-

ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO , DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna, expidiéndome en igual sentido.-

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: Corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, revocando la sentencia recurrida en todas sus partes. 2) Rechazar la demanda interpuesta por Celestar S.A. en contra de Daniel Alejandro Laros. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora. 4) Establecer como porcentaje regulatorio de los honorarios por las tareas en segunda instancia, de las Dras. María Zulma Díaz y Gustavo P.A. Palma en conjunto y en proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459.Protocolícese y bajen.-