La elección por parte del trabajador de realizar el reclamo ante la ART no obsta la pretensión en los términos del art. 1074 del CCiv.

shutterstock_2320825Partes: Martinez Diego Maximiliano c/ Red Diamonds S.A. s/ accidente – acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 28-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83529-AR | MJJ83529

La elección por parte del trabajador de realizar el reclamo ante la ART no obsta la pretensión en los términos del art. 1074 del CCiv., pues la ley 24557 no contempla la opción con renuncia para someterse a un determinado régimen como en regímenes anteriores (art. 17, de la ley 9688 y 16 de la ley 24028).

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que si bien el actor ejerció la opción en los términos de la ley de riesgos del trabajo, -el hecho de que el trabajador efectuara su reclamo ante la aseguradora-, no obsta la pretensión en los términos del art. 1074 del CCiv., pues, la ley 24557 no contempla la opción con renuncia para someterse a un determinado régimen como en regímenes anteriores (art. 17 , de la ley 9688 y 16 de la ley 24028).

2.-Toda vez que en la especie se encuentra demostrado que al transitar por la vía del a LRT, la indemnización que le corresponde al actor resulta insuficiente, la elección no implica abdicación al reclamo integral con fundamento en las disposiciones del Código Civil puesto que la ley 24557 no contempla la opción con renuncia para someterse a un determinado régimen como en regímenes anteriores (art. 17, de la ley 9688 y 16 de la ley 24028).

3.-Corresponde admitir el monto indemnizatorio por reparación integral, puesto que la determinación de la indemnización, cuando se ha optado por la vía del derecho común, queda librada al prudente arbitrio judicial y ha de sujetarse a una reparación integral, considerándose al hombre no sólo en su aspecto individual sino también familiar y social; máxime siendo que la incidencia de esa incapacidad en la vida de relación no se limita sólo a los daños laborales y sin atenerse exclusivamente a fórmulas matemáticas que atienden exclusivamente a la persona en su faceta laboral como prestadora de servicios.

4.-Puesto que la aseguradora incurrió en los incumplimientos a los deberes legales de prevención que le impone el art. 4º de la LRT, resulta responsable respecto del reclamo del actor, puesto que la misma tenía y tiene a su cargo por imperio de la ley, el control y la fiscalización del modo en que son desempeñadas las tareas en los establecimientos asegurados, debiendo para ello informar y ordenar a estos últimos todos aquellos cambios que deben efectuarse a fin de lograr una verdadera prevención de los riesgos .

5.-La ART deber ser responsabilizada solidariamente por el resarcimiento íntegro del daño con fundamento en el art. 1074 del CCiv. toda vez que de haber cumplido acabadamente con las medidas de prevención y seguridad, mejorándose las condiciones de trabajo en una empresa de alto riesgo como la accionada, el siniestro, -explosión de un horno-, se podría haber evitado.

6.-Teniendo en consideración que durante la audiencia testimonial el letrado de la demandada no cuestionó ni realizó ninguna manifestación acerca de la identidad de los testigos, como tampoco de la procedencia de su declaración; en virtud de lo establecido en el art. 96 de la LO, no corresponde admitir el planteo de nulidad articulado.

Fallo:

Buenos Aires, 28/11/2013

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

Llegan los presentes actuados a esta instancia a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, interpone la parte demandada Consolidar ART a fs. 431/438 y la accionada Red Diamonds SA a fs. 443/447. Por su parte, el perito médico legista recurre los estipendios que le fueran regulados por considerarlos reducidos. A fs. 448 la representación letrada de la parte actora critica los honorarios asignados por entenderlos bajos, asimismo apela los restantes emolumentos fijados por altos.

Se agravia la aseguradora por cuanto la sentenciante “a quo” la condenó en los términos del art. 1074 del Código Civil. Sostiene que el demandante no imputó omisión concreta en la cual la aseguradora habría incurrido. Señala que no se analizó el nexo de causalidad entre el hecho omitido y el daño. Objeta la imposición de costas.

La empleadora sostiene el recurso de nulidad planteado el 5/7/12 con relación a la prueba testimonial de fecha 2/7/12. Critica la valoración de los testimonios obrantes en la causa. Recurre la condena en los términos de la vía civil y el monto de la indemnización reconocida en concepto de reparación integral. Por último, se queja por la condena con fundamento en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo.

Razones de índole metodológico me llevan a examinar en primer término los agravios vertidos por la empleadora.

Sostiene la accionada el recurso de nulidad planteado en relación a la prueba testimonial del deponente Ayala (fs. 282/283).

Anticipo que la queja vertida sobre el punto no merece favorable recepción.

Digo así puesto que encontrándose presente la representación letrada de la demandada en el momento en que se llevara a cabo la audiencia testimonial de Ayala, el letrado no se opuso a que el citado declarara ni efectuó observación alguna en dicha oportunidad a efectos de impedir la declaración.De este modo, teniendo en consideración que durante la audiencia el letrado de la accionada no cuestionó ni realizó ninguna manifestación acerca de la identidad del testigo, como tampoco de la procedencia de su declaración y que en virtud de lo establecido en el art. 96 de la LO quedó firme la decisión de la sentenciante de tomar declaración testimonial al Sr. Ayala, no cabe más que desestimar el planteo de nulidad articulado por la demandada.

Idéntica consideración cabe efectuar sobre la declaración testimonial de Ruiz Cáceres Francisco dado que al momento de la audiencia la parte demandada también guardó absoluto silencio en este aspecto.

En este orden de ideas, frente a lo manifestado por la recurrente en el memorial recursivo, señalo que el plazo de tres días desde celebrada la audiencia fijado en el art. 90 de la LO se establece a fin de que las partes aleguen y ofrezcan pruebas acerca de la idoneidad del testigo.

Comparto la valoración de los testimonios de Ayala, Ruiz Cáceres y Galarza en relación al horario de trabajo, al salario mensual y a la existencia de pagos en negro en conceptos de horas extras laboradas, realizada por la magistrado “a quo” puesto los mismos -analizados a la luz de la sana crítica- lucen precisos, categóricos y con indicación circunstanciada de tiempo y lugar y dan suficiente razón de sus dichos; motivo por el cual entiendo que los mismos revisten plena fuerza probatorio y valor convictivo al ser concordantes y reflejar sucesos de los cuales han tenido conocimiento directo, sin que las observaciones efectuadas -ver fs. 230, 295 y 299- logren restarles entidad suasoria (arts. 90 LO y 386 CPCCN).

Repárese que los testigos eran compañeros de trabajo del accionante y precisan hechos y datos relevantes a fin de dilucidar las cuestiones debatidas en autos. En efecto, los testigos refieren que el actor trabajaba de 7 a 19 horas todos los días con un franco semanal.Resulta relevante destacar que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ellas son los que pueden aportar datos. Al respecto, advierto que no puede asignarse valor definitivo a los párrafos aislados de las declaraciones testimoniales por cuanto las mismas, como lo determina el sentido lógico de la sana crítica, deben ser analizadas en su integralidad y de allí sacar el sentido real de lo que querido expresar el testigo.

No obsta a mi ver que existe cierta discrepancia en relación a alguna fecha, sin embargo, ello no es impedimento para otorgarle valor probatorio ya que de sus declaraciones surge fehacientemente el cumplimiento de horas de servicio en exceso de la jornada máxima legal, así como el pago en negro de las horas extras, por lo que le otorgo suficiente valor probatorio (arts. 386 del C.P.C.C.N. y 90 de la L.O.). Máxime, cuando los deponentes han brindado debida razón de sus dichos.

En este contexto, toda vez que al momento de extinción del vínculo la relación de trabajo no se hallaba debidamente registrada corresponde confirmar la condena con fundamento en lo dispuesto en el art. 1 de la ley 25.323.

Si bien la demandada argumentó que los certificados estuvieron a disposición del actor y que éste no concurrió a la empresa a retirarlos; lo cierto es que los instrumentos no fueron acompañados ni siquiera en oportunidad de contestar demanda razón por la que no puede verificarse que los mismos estuvieran a disposición del trabajador para que pueda retirarlos. De este modo, habiendo sido fehacientemente intimada por el actor en los términos del decreto 146/01 cabe mantener la condena dispuesta sobre el punto.

Seguidamente examinaré en forma conjunta los agravios vertidos por la demandada y codemandada Consolidar ART relativos al accidente denunciado en autos.

No se discute que el actor sufrió un accidente en ocasión del trabajo el día 21/10/2009 desempeñándose como operario de fundición cuando se produjo una explosión interna del horno.Tampoco se controvierte que a raíz del siniestro el trabajador recibió las prestaciones médicas y dinerarias por parte de la ART (ver demanda fs. 7/12).

Ante lo apuntado por la empleadora en relación a la opción ejercida por el actor en los términos de la ley de riesgos del trabajo (ver expediente 56/79/10 SRT fs. 88I), recuerdo que el hecho de que el trabajador efectuara su reclamo ante la aseguradora, no obsta la pretensión articulada. En efecto, toda vez que en la especie se encuentra demostrado que al transitar por esa vía, la indemnización que le corresponde resulta insuficiente (ver fs. 98vta, fs. 8, $ 3.664, fs. 237/254), por lo que en atención a las conclusiones volcadas por la sentenciante de grado en relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 (ver fs.423/424), ello no implica abdicación al reclamo integral con fundamento en las disposiciones del Código Civil. Esto es así, toda vez que la ley 24.557 no contempla la opción con renuncia para someterse a un determinado régimen como en regímenes anteriores (art. 17, de la ley 9688 y 16 de la ley 24028).

En cuanto al porcentaje de incapacidad reconocido en la sede anterior (12%), advierto que asiste razón a la accionada.

Digo así puesto que, si bien el perito médico informó que el actor padece una incapacidad física del 2,5% de la t.o. y una incapacidad psíquica del 10% de la t.o., lo cierto es que sólo el 5% de esta última la atribuye al evento traumático de autos y el restante 5% corresponde a la personalidad de base previa del demandante (ver fs. 201). En consecuencia, cabe reducir el porcentaje de incapacidad a 7,50 % de la t.o.

Idéntica suerte correrá el segmento del recurso vertido por la empleadora respecto del monto indemnizatorio por reparación integral.En este sentido, destaco que la determinación de la indemnización, cuando se ha optado por la vía del derecho común, queda librada al prudente arbitrio judicial y ha de sujetarse a una reparación integral, considerándose al hombre no sólo en su aspecto individual sino también familiar y social. En efecto, la incidencia de esa incapacidad en la vida de relación no se limita sólo a los daños laborales y sin atenerse exclusivamente a fórmulas matemáticas que atienden exclusivamente a la persona en su faceta laboral como prestadora de servicios. (C.S.J.N. A 436 XL “Arostegui c/ Omega A.R.T.” , fallo del 8/4/08).

Ahora bien, tal como lo he señalado en otras oportunidades, las pautas fundamentales para determinar la reparación del daño material que la minusvalía provoca al trabajador son su remuneración ($ 4600), el porcentaje de incapacidad respecto de la total obrera (7,5%) , y su edad a la fecha del infortunio (33), pues esos tres datos permiten fijar el quantum reparador, esto es, el detrimento salarial que provoca la incapacidad -determinado en función del porcentaje de esta última- hasta el momento en que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder a su jubilación ordinaria.

En este orden de ideas, sugiero reducir el monto total de condena por el accidente de autos a la suma de $ 108.000 ($ 90.000 por daño físico y psíquico, incluidos los materiales y lucro cesante -circunstancias incuestionadas- más $ 18.000 por daño moral) a valores correspondientes a la fecha del pronunciamiento de grado -extremo que arriba firme a esta instancia-.

Yerra la codemandada Consolidar ART SA al indicar que la acción entablada por el actor no se efectúo con fundamento en lo dispuesto en el art. 1074 del Código Civil. Al respecto, vale apuntar que en el escrito introductorio el demandante a fs. 8vta en el punto IX denunció incumplimientos de las obligaciones a cargo de las demandadas y su responsabilidad.Además, concretamente sostuvo que “la omisión del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, exigidas por la LRT, en sus arts. 4.1, 4.2, 5.1, 31.1, 31.2, 36.1; 42 b), fundamenta el reclamo por la vía civil, en tanto configuran un derecho constitucional básico y preceptos legales cuyo incumplimiento está definido y comprendido en los arts. 1072 a 1074 del Código Ci vil” (sic fs. 10).

Cabe recordar que la ley 24.557 ha puesto en cabeza de las aseguradoras de riesgos del trabajo, la seguridad y vigilancia en los establecimientos que ocupen personal en relación de dependencia, con controles de supervisión y fiscalización, y con amplias facultades para celebrar con los empleadores, planes de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, en los que se indicarán las medidas de cambios que deben implementarse en cada establecimiento a fin de adecuarlos a la normativa en vigencia (arts. 4 y 2 de la LRT). Por su parte, el art. 31 de la ley citada, pone a cargo de la ART, el deber de denunciar los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad.

Más allá de lo manifestado por la quejosa, lo cierto es que la aseguradora incurrió en los incumplimientos a los deberes legales de prevención que le impone el art. 4º de la L.R.T.

En el presente, estimo que resulta responsable la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, puesto que la misma tenía y tiene a su cargo por imperio de la ley, el control y la fiscalización del modo en que son desempeñadas las tareas en los establecimientos asegurados, debiendo para ello informar y ordenar a estos últimos todos aquellos cambios que deben efectuarse a fin de lograr una verdadera “prevención de los riesgos”.

Dicho extremo no surge cumplimentado en el caso de marras pues no existen elementos que prueben que la ART demandada haya ejercido en debida forma el deber de prevención, control y supervisión de la empresa accionada en autos.Repárese que de haber cumplido acabadamente con las medidas de prevención y seguridad, mejorándose las condiciones de trabajo en una empresa de alto riesgo como la accionada, el siniestro se podría haber evitado. Para más la aseguradora no probó el cumplimiento de obligaciones básicas, como ser el dictado de cursos de capacitación ni la colocación de carteles indicadores.

Las omisiones reseñadas constituyen un incumplimiento culposo a deberes legales a su cargo que autoriza a responsabilizarla solidariamente por el resarcimiento íntegro del daño con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil.

No obsta a mi ver que la aseguradora efectuó visitas y denuncias ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo por los incumplimientos de la demandada, sin embargo conforme surge de 238/239 la aseguradora constató las irregularidades de la demandada (uso y almacenaje de sustancias peligrosas, instalaciones eléctricas, equipos y elementos de protección personal y colectiva y vehículos industriales) -recién en el año 2010- con posterioridad al accidente denunciado en autos (21/10/2009). En ese contexto fáctico, a la luz de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro” en la sentencia del 31/03/2009 (Fallos 332:709) en cuanto admite la procedente de la responsabilidad atribuida en tanto haya sido demostrado que la aseguradora había incumplido con los deberes a su cargo en materia de seguridad en el trabajo, propongo confirmar la sentencia recurrida en cuanto decide en relación.

En consecuencia, propongo confirmar la sentencia recurrida en extendió la condena en forma solidaria al pago íntegro del resarcimiento por accidente de trabajo diferido a condena con los intereses dispuestos.

El tratamiento del recurso de honorarios deducido por el perito médico legista, deviene abstracto teniendo en cuenta la modificación propuesta precedentemente y lo establecido en el art. 279 del CPCCN.

En suma, de prosperar mi voto correspondería:1) Confirmar decisorio atacado en lo que respecta a la acción por despido, 2) Mantener lo resuelto en materia de costas y honorarios por la demanda por despido, 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada Red Diamonds SA en el 25% de lo que les corresponda percibir por su participación en la instancia anterior, 4) Modificar parcialmente el pronunciamiento de grado en lo que respecta a la acción por accidente de trabajo, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $ 108.000 (pesos ciento ocho mil pesos) a valores correspondientes a la fecha del pronunciamiento de grado, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios (conforme art. 279 del CPCCN), 3) Confirmar lo dispuesto en materia de costas toda vez que las demandadas han resultado vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN), 4) Asimismo, mantener los porcentajes de honorarios fijados en la etapa anterior por la acción por accidente, los que habrán de calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 5) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN), a cuyo fín regúlanse los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada Red Diamonds SA y codemandada Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA en el 25% de lo que les corresponda percibir por su participación en la instancia anterior (art. 38 de la LO).

El DR. DANIEL E. STORTINI dijo:

Por compartir las conclusiones del voto que precede, adhiero al mismo.

El DR. ENRIQUE R. BRANDOLINO: no vota (art. 125 de la LO).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:1) Confirmar decisorio atacado en lo que respecta a la acción por despido, 2) Mantener lo resuelto en materia de costas y honorarios por la demanda por despido, 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada Red Diamonds SA en el 25% de lo que les corresponda percibir por su participación en la instancia anterior, 4) Modificar parcialmente el pronunciamiento de grado en lo que respecta a la acción por accidente de trabajo, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $ 108.000 (pesos ciento ocho mil pesos) a valores correspondientes a la fecha del pronunciamiento de grado, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios (conforme art. 279 del CPCCN), 3) Confirmar lo dispuesto en materia de costas toda vez que las demandadas han resultado vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN), 4) Asimismo, mantener los porcentajes de honorarios fijados en la etapa anterior por la acción por accidente, los que habrán de calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 5) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN), a cuyo fín regúlanse los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada Red Diamonds SA y codemandada Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA en el 25% de lo que les corresponda percibir por su participación en la instancia anterior (art. 38 de la LO), 6) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ANTE MI:

R.B.

 

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