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No existe mala praxis al no acreditarse la relación causal entre la ‘osteoporosis’ que padece el actor y la atención brindada

shutterstock_91802999Partes: R. R. J. c/ Sociedad Alemana de Socorros a Enfermos, Hospital y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 19-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-78972-AR | MJJ78972 | MJJ78972

Se rechaza la demanda por mala praxis toda vez que no se acreditó la relación causal entre la «osteoporosis» que padece el actor y la atención médica brindada.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y rechazar la demanda por daños y perjuicios derivados de mala praxis, toda vez que no se acreditó la relación causal entre la osteoporosis que padece el actor y la atención médica brindada, como así tampoco, que dicha atención hubiera sido inadecuada.

2.-Las conclusiones del informe del Cuerpo Médico Forense representan el estado actual de la ciencia pero no dan respuesta al estado de las cosas al momento en que el actor fue atendido por los demandados, por lo que carecen de utilidad para dar solución al entuerto.

3.-Debe rechazarse el pedido de indemnización por daño moral por cuanto no existió discriminación producto de las expresiones incorporadas en la historia clínica, ya que para la época en que se registraron dichas anotaciones, la información sobre el HIV y los grupos de riesgo no era la misma con la que se cuenta actualmente.

4.-Corresponde modificar la sentencia de grado y apartarse del principio objetivo de la derrota, imponiendo las costas en el orden causado (art. 68, segunda parte , del CPCCN.), teniendo en cuenta los términos del informe del Cuerpo Médico Forense y las razonables dudas que en él se dejaron entrever.

Fallo:

En Buenos Aires, a 19 días del mes de marzo del año 2013, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala «H» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: «R., R. J. c/ Sociedad Alemana de Socorros a Enfermos Hospital al y otros s/ daños y perjuicios» y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I) Contra la sentencia obrante a fs. 1037/1046, en la que se rechazó la demanda incoada por R. J. R. contra Asociación Civil Hospital Alemán, Sociedad Alemana de Socorros a Enfermos Mutual, Dr. Haraldo Claus Hermerg y Dra. María Josefina Pozzo y La Ibero Platense Compañía de Seguros SA, apeló la parte actora a fs. 1050, recurso concedido a fs. 1051. A fs. 1081/1091 expresó agravios, los que fueron contestados a fs. 1098/1100, fs. 1101/1106 y fs. 1108/1121. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) Los antecedentes

En su escrito inicial, R. J. R. relató que en el mes de octubre de 1989 sufrió un grave cuadro de hipertiroidismo, por el que fue internado en el Hospital Alemán y que si bien los médicos se ocuparon de revertir el problema de tiroideo, no advirtieron ni le dieron importancia a otras complicaciones; que en el año 1993, se presentó para trabajar en La Ley SA como corrector bilingüe y que, en dicha oportunidad, no sorteó el examen preocupacional porque, según el médico que lo atendió, tenía un serio problema columnario por lo que le recomendó recurrir a un endocrinólogo porque tenía las vértebras transparentes; que con esa noticia concurrió el 09/08/1993 al Hospital Alemán, donde fue atendido por el Dr. Claus Hermberg; que volvió a consulta en enero de 1994 con la Dra.Pozzo, quien solicitó una densitometría ósea, cuyo resultado demostró que tenía los huesos totalmente debilitados y una avanzada osteoporosis; que en esa oportunidad nada se le dijo pero se le ordenaron unos estudios clínicos para analizar el calcio; que en febrero se le ordenó tomar un suplemento (Adolcas), que para el cuadro que presentaba era insuficiente; que en julio se le ordenó la realización de ejercicios físicos; que luego se trasladó a Mar del Plata y que, tratado allí, pudo saber que la enfermedad tiroidea provoca problemas en el metabolismo del calcio y que, por ende, es un riesgo clave para la osteoporosis.

Imputó a los médicos endocrinólogos la omisión de tratamiento, a pesar de saber que el hipertiroidismo y la litiasis renal podían generar osteoporosis en el paciente. Asimimo, a los Dres. Hermerg y Pozzo por hacer comentarios sobre la sexualidad del paciente absolutamente innecesarios, que demostraban su tendencia homofóbica y discriminatoria.

III) La sentencia

El sentenciante de grado, luego de encuadrar el caso dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, sostuvo que en este tipo de casos se desplaza la carga de la prueba hacia los profesionales, quienes se encuentran en mejores condiciones de probar, ya que el enfermo resulta ser la parte «débil».

Analizada la prueba, el Juez a quo arribó a la conclusión de que la demanda debía ser rechazada. Consideró que si bien se encontraba reconocido el vínculo obligacional, no podía tenerse por acreditada la relación causal entre la asistencia médica y los daños invocados.Añadió que la prestación médica brindada -en cuanto era una alternativa terapéutica aceptada en el arte de curar- había resultado adecuada a las prácticas médicas de estilo de acuerdo a lo que el perito había calificado como «estándares aceptables de cuidado».

Sostuvo, asimismo, que la manifestación del CMF, en cuanto a que la existencia de compromiso osteoporótico a nivel cadera hubiera hecho recomendable la utilización de otra opción, no era lo suficientemente categórica como para efectuar un reproche a la conducta desplegada por los demandados.

Para cerrar la cuestión afirmó que, aun en la mejor de las hipótesis, no existían elementos que permitieran establecer una relación causal entre la atención médica y los daños invocados.

Por último, el Sr. Juez a quo no se expidió acerca del reclamo extrapatrimonial basado en las incorporaciones de ciertas expresiones -que el actor consideró discriminatorias- en la historia clínica.

IV) Los agravios

La parte actora recuerda en su memorial que los profesionales demandados no previnieron la aparición de la osteoporosis.

Afirma que los médicos, en la contestación de demanda, dijeron que cuando un paciente presenta cálculos urolitiásicos es porque le sobra calcio y de esa forma el organismo lo elimina; que esa afirmación demostraba a las claras que ellos conocían el antecedente de urolitiasis, que imponía un control más severo.

Se queja el actor de que los profesionales poco hicieron por aclarar o aportar pruebas.

Luego, sostiene que -en su oportunidad- había entendido que los médicos podían haber evitado la aparición de osteoporosis, la que había considerado ligada al hipertiroidismo. Pero que luego, con las pruebas aportadas y las conclusiones del CMF, el enfoque se modificó; que no solo el cuadro de hipertiroidismo había podido causar la dolencia, sino todo un desequilibrio metabólico que los médicos desoyeron; que la litisasis renal era otro factor que los demandados debieron haber atendido.En esa línea, argumenta que lo establecido en la demanda no es limitante pues la materia es oscura para el paciente y que, como poco aportaron los médicos para explicar la vinculación entre los antecedentes de litiasis e hipertiroidismo con la osteoporosis, se le dificultó la comprensión de un tema tan específico y complejo como es el proceso metábolico. Insiste en que un paciente no tiene cálculos cálcicos porque «le sobra calcio» sino porque tiene un problema metabólico y en que de la historia clínica no surgen estudios de orina para estudiar el calcio. Agrega que la primera calcemia se le practicó en el año 1998.

Destaca una anotación que el Dr. Hermberg introdujo en la historia clínica, de donde surge que el médico, a pesar de conocer la vinculación de las dolencias, minimizó el cuadro, lo que era inaceptable.

Asegura que si bien el hipertiroidismo per se no justifica mayores estudios, si a eso se le suma la existencia de urolitiasis, aquellos se imponían. En ese contexto, añade que no faltaron medios ni conocimiento médico sino previsión y que para cuando supo de su dolencia, ya era irreversible.

Indica que el magistrado preopinante desvió el análisis al tratamiento de la tirotoxicosis, lo que nunca se criticó.

Señala que no es cierto -y que por ello impugnó el dictamen médico- lo afirmado por el perito en cuanto a que si se hubiese comenzado el tratamiento específico simultáneamente con el de hipertiroidismo, la evolución de la osteoporosis no habría sido distinta.

Finalmente, recuerda que en la demanda se reclamó una partida indemnizatoria por la discriminación que comprobó al leer la historia clínica y se queja de que ello no haya sido objeto de tratamiento en la sentencia en crisis.

A todo evento, solicita que se revea la imposición de las costas.V) Marco jurídico

Corresponde dejar sentado, tal como lo esbozó el sentenciante, que la relación médico-paciente -cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales- es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499 , 512 , 519, 520, 521 y 902 del Código Civil. En consecuencia, son presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, «Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto», JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de «medios» o «de atención» u «obligación de actividad» (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., «La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado», JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, p g. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, «F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía», del voto del Dr.Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, «Prueba de al culpa», LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que «La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto» (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnostico, etc.O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada «teoría de las cargas probatorias dinámicas», es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: «.ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos» (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del medico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico», pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, «Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro» , voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág.3).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios del actor a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

VI) El tema médico

En su memorial, afirmó el actor que la litisasis renal era otro factor que los demandados deberían haber atendido (además del hipertiroidismo) a los fines de prever la osteoporosis y que este asunto podía ser puesto a consideración de esta Alzada porque lo «establecido en la demanda no es limitante pues la materia es oscura para el paciente».

Entiendo que el quejoso, suponiendo que el Tribunal podría aplicar la doctrina emergente del artículo 277 del CPCC, introdujo este argumento.

Sin embargo, advierto que la queja carece de su presupuesto fáctico ya que en la demanda -a fs. 77 vta.- se mencionó como una cuestión de suma importancia que:»Los endocrinólogos sabían que el hipertiroidismo y la litiasis renal podían generar osteoporosis en el paciente, pero nada hicieron para detectar el problema a tiempo y así evitar el deterioro en la salud del actor». Es decir, que no se encuentra inconveniente en dar tratamiento a este aspecto mencionado en los agravios ya que, al haber sido incorporado en el libelo inicial, no se estaría vulnerando el principio de congruencia previsto en el artículo 277 para la Alzada.

En suma, a pesar de este primer enfoque erróneo de la cuestión -el que no tiene mayor trascendencia-, lo cierto es que el tema medular de la expresión de agravios es que los médicos debían haber previsto -y actuado en consecuencia- que el actor sufriría de osteoporosis si hubieran valorado correctamente los antecedentes de tiroides y litiasis renal que aquel padecía.

Ahora bien, a fs. 374 la Sociedad Argentina de Osteoporosis mencionó a la litiasis como una de las enfermedades que predisponen a la osteoporosis.

A su tiempo, a fs. 471 el perito explicó que «si bien los antecedentes heredofamiliares de osteoporosis y el antecedente personal de litiasis renal son factores de riesgo, en un paciente joven y del sexo masculino no es habitual actualmente y menos lo era en esa época (1989 a 1993) la investigación de la osteoporosis antes ‘estos’ factores de riesgo». El experto fundó su respuesta en el informe de la Sociedad Argentina de Osteoporosis.

No puede pasarse por alto que a fs. 618 el actor impugnó este aspecto. Se preguntó por qué si el paciente tenía litiasis a repetición, no se había hecho un estudio de calcio en orina. A fs. 619, asimismo, pidió al experto que contestara si con antecedentes familiares, litiasis renal e hipertiroidismo, no se imponía hacer, al menos, un metabolismo de calcio.

A fs.644 el perito contestó a las impugnaciones explicando que el actor se encontraba, por su litiasis renal, a cargo del servicio de urología; que no había motivos para suponer que no estuviera bien controlado allí y que, en esa tónica, no surgía una interconsulta con el servicio de endocrinología.

También recordó que la AAOM recomendaba en la actualidad realizar los estudios mencionados por el actor pero no entre los años 1989 y 1994; que las publicaciones que referían esos conceptos aún no habían aparecido en el momento en que se habían desarrollado los hechos; que no se conocían aspectos de osteoporosis del varón joven y poco se sabía de su relación con el hipertiroidismo y la litiasis renal (fs. 644 vta.).

El médico designado de oficio resumió el caso del actor de este modo: «año 1989, paciente de sexo masculino, 39 años, que se interna por hipertiroidismo que fue tratado y curado en un lapso breve, sin antecedentes de fracturas que se pudiera sospechar fueran ‘patológicas’ ni en región de predilección para osteoporosis, con litiasis renal manejada por el servicio de urología (que se presume idóneo en el estudio y tratamiento de esta patología) y que no había solicitado una interconsulta con endocrinología.»

Sin embargo, considero que el acento del análisis debe ponerse en el informe del Cuerpo Médico Forense, el que pareciera apto para generar algunas dudas sobre la resolución del caso. Este cuerpo explicó: «la coexistencia de osteoporosis, hipercalciuria y urolitiasis cálcica sugiere trastorno metabólico fosfo/cálcico como etiología» (fs.1017); «la existencia de osteoporosis y urolitiasis cálcica en paciente joven, amerita la realización de estudio metabólico fosfo cálcico orientado a descartar posibilidad de hiperparatiroidismo» y «la existencia de urolitiasis cálcica asociada, justificaría la realización de estudio metabólico tendiente a descartar probable hiperparatiroidosmo asociado».

Aquí cabe debe hacerse un paréntesis ya que de una lectura meramente superficial de las conclusiones del CMF podría derivarse la responsabilidad de los médicos. En efecto, teniendo en cuenta que al ser preguntado por la relación de causalidad, el mismo CMF respondió que «el diagnóstico y tratamiento precoz, obviamente favorece su evolución y reduce los riesgos de la [osteoporosis]» (fs. 1019), se podría arribar a la conclusión de que correspondería condenar a los demandados por la pérdida de chance de curación.

Sin embargo, luego de haber analizado los escritos liminares, la historia clínica, la pericia médica y los informes obrantes en autos, entiendo que no puede interpretarse el mentado dictamen de dicha manera.

Digo esto porque si se analizan detenidamente las respuestas, se podrá observar que no solo no hay referencia temporal en ellas -en consonancia con la formulación de las preguntas- sino que su estructura gramatical denota que no se ha tenido en cuenta aquel factor, tan trascendente para la resolución de este caso.

Me explicaré más detalladamente.

En la demanda, el actor imputó a los demandados no haber evaluado oportunamente que el actor podía padecer osteoporosis en atención a los antecedentes que presentaba. Tanto en el informe la Sociedad Argentina de Osteoporosis (fs. 372) como en el de la Asociación Argentina de Osteología y Metabolismo Mineral, se explicó que para la época en que habían atendido a R., el estado de la ciencia no imponía realizar una densitometría, estudio que se difundió como método a partir del ’90.Asimismo, el perito médico designado de oficio se explayó sobre esta cuestión temporal e informó que no era de práctica realizar análisis como los que ahora señalaba el actor. Tanto en el informe original como en la contestación a las impugnaciones, el quid estuvo dado por los conocimientos que a la época en que fue atendido el actor se encontraban difundidos.

En ese contexto y frente a la insistencia del actor, fue que el Sr. Juez a quo decretó una medida para mejor proveer a fin de zanjar las dudas planteadas. Se puede observar en la resolución de fs. 1005/1006 que existen numerosas referencias a los años en que los hechos se fueron desarrollando y que las preguntas estaban dirigidas a clarificar tales cuestiones. Entiendo que es ese el punto de inflexión al analizar el informe del Cuerpo Médico Forense: las escuetas respuestas no solo no hacen mención al elemento temporal sino que, yendo todavía un poco más allá, están redactadas en «presente». De ello no puedo sino derivar que las conclusiones de este cuerpo colegiado representan el estado actual de la ciencia -lo que coincidiría con lo informado por el perito- pero que no darían respuesta al estado de cosas al momento en que R. fue atendido por los demandados, por lo que carecerían de utilidad para dar solución a este entuerto.

En nada cambia lo esbozado la anotación que el Dr. Hermberg introdujo en la historia clínica, que da cuenta de que el médico conocía la vinculación de las dolencias. Esto es fácil de concluir a poco que se advierta que tal mención fue escrita en el año 1993 y no en 1989 cuando el actor fue atendido por su hipertiroidismo.

Desde otro punto de vista, señala el actor que no es cierto lo afirmado por el perito en cuanto a que si se hubiese comenzado el tratamiento específico simultáneamente con el de hipertiroidismo, la evolución de la osteoporosis hubiera sido igual.En rigor de verdad -y sin encontrar mérito para apartarme de ello- el perito aseguró que se podía presumir que aunque se hubiera comenzado con un tratamiento específico simultáneamente con el de hipertiroidismo, la evolución de la osteoporosis no habría sido distinta. Además, que el actor podía llevar una vida normal en lo cotidiano, si bien debía cuidarse de realizar deportes o tareas de riesgo (fs. 475 vta.).

No puede dejar de mencionarse, como se ha hecho más arriba, que el CMF explicó que «el diagnóstico y tratamiento precoz, obviamente favorece su evolución y reduce los riesgos de la [osteoporosis]». En esto coincido con el Juez de grado en que tal manifestación fue genérica sin hacer referencia concreta al caso del actor y que, por lo tanto, no podía considerarse como un argumento de peso para condenar a los demandados.

En suma, realizadas ciertas salvedades acerca de la interpretación del dictamen del Cuerpo Médico Forense, lo cierto es que no se acreditó -tal como lo señaló el Sr. Juez a quo- que la atención médica hubiera sido inadecuada y es por ello que, en mi opinión, debe confirmarse la sentencia en este aspecto. Tampoco, asimismo, se encuentra clara la relación causal de la osteoporosis con aquella atención que le es reprochada a los médicos; es decir que no se ha acreditado que como consecuencia del error médico u omisión el actor haya quedado físicamente disminuido, tal como se arguyó en la demanda (fs. 83).

Por ello, si el diagnóstico primigenio fue adecuado a las circunstancias de tiempo y lugar, al igual que los procedimientos médicos posteriores, nada puede reprochársele a los facultativos que atendieron al actor (conf. Art. 512, 902 y cc. Del Código Civil).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se confirme la sentencia en lo que hace a la responsabilidad por la atención médica.VII) El reclamo por discriminación

El actor se queja de que el sentenciante no haya dado tratamiento a su reclamo por la discriminación que comprobó -según dice- al leer la historia clínica.

Relataré brevemente los hechos relatados en la demanda.

El actor sostuvo que tomó conocimiento de lo que sus médicos «sentían realmente por él» cuando tuvo acceso a la historia clínica. Afirmó que en el asiento del 24/10/1989, se consignó: «La problemática de este paciente en el contexto de su homosexualidad manifiesta se plantea en que ingresó con fiebre y leucocitos…» (fs. 81). Agregó que esa expresión no estaba relacionada con otra cosa sino que simplemente era una manifestación evidentemente homofóbica gratuita e innecesaria y que la homosexualidad nada tenía que ver con el hipertiroidismo. Se preguntó si era necesario escribir respecto de su opción sexual en esos términos. También menciona otra anotación en la historia clínica: «Ojo con lágrimas y SIDA».

El tema traído a debate es delicado y merece una lectura sensata y despojada de miradas tendenciosas. El tema de la discriminación es preocupante y complejo por lo que, a la luz de los positivos cambios que se han sucedido en los últimos años, debe valorarse el planteo con la seriedad y la profundidad que una decisión judicial debe tener.

En ese contexto, debo decir que el factor temporal nuevamente debe tenerse presente ya que para la época en que se registraron las anotaciones que hoy se señalan discriminatorias la información sobre el HIV y los grupos de riesgo no era la misma con la que contamos actualmente.

En ese marco, no dejo de advertir que la incorporación de la expresión «homosexualidad manifiesta» debe ser valorada junto con los párrafos escritos a continuación en la HC (fs.942 vta.): «Las interpretaciones y diagnósticos diferenciales a considerar son 1) […] 2) Infección oportunista asociada a SIDA (hay en marcha un HIV- la evolución daría respuesta), 3) […]».

Estas manifestaciones se tornan elementales para realizar una correcta interpretación de las palabras antes mencionadas. Observo que antes de esa mención ya se había consignado, como dato médico, el hecho de que el actor había tenido «contactos homosexuales». Y si bien es cierto que nada tiene que ver el hipertiroidismo con el HIV, lo cierto es que el cuerpo médico tuvo la impresión, frente al cuadro clínico que el actor padecía al ingreso al hospital, de que podía estar siendo víctima de una «enfermedad oportunista asociada al SIDA». El diagnóstico presuntivo resultaba razonable -y es por ello que creo que no se ha configurado la mentada discriminación- a poco que se recuerde que en el año 1989, la homosexualidad era uno de los grupos considerados de «riesgo» (junto con hemofílicos, drogadictos que compartían jeringas, por ejemplo). Téngase en cuenta que el agente etilógico había sido aislado en el año 1983 y que las pruebas diagnósticas basadas en la detección de anticuerpos séricos comenzaron a utilizarse en 1984. Para el año 1989 no se contaba con toda la información con la que hoy contamos. Sin perjuicio de ello, los médicos pensaron en tal posibilidad, no ocultaron ello al paciente, a quien le preguntaron sobre sus conductas sexuales, las que fueron volcadas en la HC, junto con ese diagnóstico y el pedido de un análisis de HIV.

En ese escenario, la expresión «homosexualidad manifiesta» si bien me pudo generar algunas dudas acerca de sus verdaderas connotaciones en una primera aproximación, luego de leer en qué contexto había sido incorporada a la HC y, en particular, después de haber entendido el estilo lingüístico del médico que formuló esas apreciaciones, estoy convencida de que no existió la mentada discriminación.Estimo preciso agregar que la explicación acerca de que «manifiesta» no tenía que ver con actitudes del actor sino con el hecho de que él ya se había referido a sus hábitos sexuales, por sí sola no genera convicción. Dentro del contexto aludido anteriormente, el estilo narrativo de quien escribió esos párrafos junto con el diagnóstico presuntivo, resultan esclarecedores en cuanto al respeto con el que se trató al paciente, desde el punto de vista de los asientos médicos.

No advierto entonces menoscabo a la honra o lesión a su intimidad y menos intención de molestarlo psicológicamente de acuerdo a las constancias de la HC. Por último y para cerrar la cuestión, cabe recordar que el artículo 2° de la ley 23.798 (Ley Nacional de SIDA) establece pautas de interpretación. No advierte en el caso de autos que se hayan vulnerado dichas pautas ya que, como se ha explicado, no se ha afectado la dignidad de la persona; ni se trató de un supuesto de marginación, estigmatización, degradación o humillación; ni se probó la violación del secreto médico; de lo único que se trató el registro que se imputó como discriminatorio era de hacer constar datos de trascendencia médica para el diagnóstico y tratamiento del paciente.

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse también el pedido de indemnización por daño moral por no encontrarse configurados los presupuestos fácticos alegados en el escrito inicial.

VIII) Las costas del juicio

A todo evento, solicita que se revea la imposición de las costas.

Teniendo en cuenta los términos del informe del CMF y a las razonables dudas que en él se dejaron entrever, considero equitativo apartarme del principio objetivo de la derrota e imponer las costas de la anterior instancia en el orden causado (artículo 68, segunda parte , del CPCC).

Por los mismos motivos, estimo que las costas de Alzada deben repartirse del mismo modo.IX) Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se modifique la sentencia de grado imponiendo las costas en el orden causado, se rechace la partida solicitada con fundamento en la discriminación por expresiones incorporadas a la HC y se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada en el orden causado.

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. La vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RJNC). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de marzo de 2013.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia de grado imponiendo las costas en el orden causado, rechazar la partida solicitada con fundamento en la discriminación por expresiones incorporadas a la HC y confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper. La vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RJNC).

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