Prepaga debe brindar cobertura del 100 % del tratamiento de fertilización asistida limitado a tres tratamientos anuales

FertilizacionPartes: I. F. L. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 23-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-82269-AR | MJJ82269 | MJJ82269

La empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura del 100 % del tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI, limitado a tres tratamiento anuales con intervalo mínimo de tres meses entre cada uno de ellos.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia que obligó a la empresa de medicina prepaga a otorgar a los actores afiliados cobertura integral – 100%- de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, incluyendo la medicación y gastos que ello demande, en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos, toda vez que dicha solución se enmarca en la interpretación del art. 8 del decreto reglamentario de la ley N° 26862 , en cuanto a la cantidad de tratamientos de alta complejidad tienen derecho los amparistas.

2.-Toda vez que el derecho a la salud -como derecho individual reclamable- es de data reciente, teniendo en nuestro país expresión constitucional a partir de la reforma de 1994, en los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 : Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1 ; Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. XI; Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art 12 ; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 24 y 25 , entre otros, por los que se reconoce un derecho al más alto nivel posible de salud física y mental y la salud reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones, corresponde confirmar la sentencia que acogió la pretensión de los amparistas.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a veintitrés del mes de Octubre de dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Segunda Cámara de Apelaciones, los señores magistrados, Dres. Silvina del Carmen Furlotti y Gladys Delia Marsala, no así el Dr. Horacio C. Gianella por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 250.059 / 50.320 caratulada “I. F. L. Y OTS. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCION DE AMPARO”, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 148 por la parte demandada, contra de la resolución que luce a fs. 141/143 de fecha 20 de Agosto de 2013, y la que admite la acción de amparo interpuesta por los actores, en consecuencia condena a Swiss Medical S.A. a otorgar a los actores afiliados cobertura integral (al 100%) de la prestación de FERTILIZACIÓN ASISTIDA (FIV) por técnica ICSI (incluyendo la medicación t gastos que ello demande) en la cantidad de TRES (3) tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de TRES (3) meses cada uno de ellos, impone costas a la accionada vencida y regula honorarios profesionales.

Estos obrados han quedado en estado de resolver, según constancias de fs. 166 y en consecuencia, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Marsala y Gianella.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. SILVINA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:

1. A fs. 148/150 apela y funda recurso la demanda, en contra de la sentencia que rola a fs. 141/143 que acoge la acción amparo incoada, impone costas y regula honorarios.

Para así decidir la Sra. Juez tuvo en cuenta que los actores F. L. I. y P. C.M., por su propio derecho, e incoan acción de amparo contra Swiss Medical S.A. a fin de que se condene a dicha empresa a suministrar a los amparistas cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin límites en la extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo la medicación y los gastos que ello demande). Refieren el diagnóstico y tratamiento prescripto y el carácter de afiliados a SWISS MEDICAL S.A., enviaron una carta documento solicitándole a la empresa la cobertura total del tratamiento de alta complejidad, sin que la demandada contestara el requerimiento, por lo que, dicho silencio lo interpretan como negativa a cubrir el tratamiento requerido. Funda en derecho.

El Dr. Martín Fernando Torres, invocando gestión de negocios a favor de Swiss Medical S.A., luego de la negativa genérica y específica de los hechos invocados por los amparistas, señala que Swiss Medical no les niega la posibilidad de ser padres ya que el tratamiento que requieren no se encuentra a cargo de la accionada, ni legal ni contractualmente.

Se rechaza el pedido de citación del tercero al proceso, resolución que es apelada por la demandada y cuyo recurso no es concedido en virtud de la inapelabilidad del mismo.

Se admite y sustancia la prueba y la causa queda en estado de dictar sentencia.

La Sra. Juez tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

Lo novedoso en este momento resulta la existencia de una Ley Nacional, Ley N° 26.862 en la cual se consagra la regulación de la utilización y el acceso de las personas a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (art. 1°).Ha sido reglamentada mediante Decreto 956/2013 del Poder Ejecutivo Nacional, publica-do en el Boletín Oficial el 23 de julio del corriente año.Efectúa un profundo estudio de la reciente ley.

Afirma que la ley 26.862 hecha por tierra todas las argumentaciones sostenidas por la empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. y, si bien la misma Ley invita a las provincias a adherir a sus normas, siendo la empresa una organización de tipo “pre-paga” nacional, su aplicación no puede dejar de exigirse (art. 8 del Decreto Reglamentario 956/2013).

Los amparistas han acreditado su situación de afiliación a la empresa accionada, teniendo en cuenta la prueba acompañada, la urgencia en la realización de la práctica médica (conforme surge de la historia clínica agregada a la causa), y en especial la negativa sostenida por la accionada y demás constancias en el proceso, corresponde condenar a Swiss Medical a otorgar a los actores cobertura integral (100%) del tratamiento requerido.

En cuanto a la cantidad de tratamientos, la discusión jurisprudencial existente en la Provincia de Mendoza quedaría zanjada -en principio- en virtud de lo dispuesto por el Decreto Reglamentario, el cual en su artículo 8° establece: “En los términos que marca la Ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”. Conforme lo dispone el artículo citado, la cantidad de tratamientos queda limitada a TRES y entiendo que la cantidad debe ser aplicada en forma anual, dado que si por baja complejidad se dispone un máximo de 4 anuales, en caso de alta complejidad el período de aplicación debe ser el mismo, es decir, anual.

Impone las costas a la vencida.

2. A fs.148/150 funda recurso la demandada apelante quien se queja porque:

La sentencia vulneró derechos constitucionales al debido proceso por cuanto se le prohibió la citación como tercero de la obra social a la cual se encuentran afiliados los actores, fundada en que la ley de amparo lo prohíbe, resolución que se declaró inapelable, todo ello configura un exceso de rigor ritual manifiesto. En caso que se ejecute la sentencia ello lo privará de la acción de regreso en contra de la obra social.

Se queja de la interpretación del art. 8 de la ley nacional 26.862 y su decreto regla-mentario, más allá que entiende dudosa su aplicación al caso por ser ley posterior. Afirma que el art. 8 del decreto reglamentario es interpretado forzosamente por la juzgadora, entendiendo que la misma prevé tres tratamientos de alta complejidad anuales. Ello no surge de la ley y atenta contra reglas médicas. Cita el caso de Osep.

La sentencia se aparta de lo pedido y vulnera la seguridad jurídica.

Se agravia de la imposición de costas por cuanto al momento de resistirse la ley aplicada no se encontraba vigente, es una cuestión compleja y no hay antecedentes.

3. A fs. 154/160 contesta el recurso la parte actora apelada, quien solicita su rechazo por las razones que allí expone.

El primer agravio se relaciona con el rechazo de la citación de terceros y la declaración de inapelabilidad de dicha resolución, por cuanto la aplicación estricta de la ley de amparo vulnera su derecho al debido proceso. Entiendo que ello no es así. En efecto, dichas restricciones procesales encuentran fundamento en la celeridad que requiere la tramitación del juicio amparo dado la naturaleza de los derechos constitucionales y supranacionales en juego.

El único agravio que le genera la sentencia en lo sustancial es la interpretación del art. 8 del decreto reglamentario, en cuanto a cuantos tratamientos de alta complejidad tienen derecho los amparistas.Entiendo que la interpretación que efectúa la sentencia en crisis es conforme al propio texto de la ley y a las reglas de la lógica. El artículo en cuestión dice que: “En los términos que marca la Ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”. La interpretación de la Magistrada textualmente es la siguiente: “Conforme lo dispone el artículo citado, la cantidad de tratamientos queda limitada a TRES y entiendo que la cantidad debe ser aplicada en forma anual, dado que si por baja complejidad se dispone un máximo de 4 anuales, en caso de alta complejidad el período de aplicación debe ser el mismo, es decir, anual.”.

Esta interpretación es adecuada a la redacción del texto ya que hubiese sido redundante volver a repetir la palabra “anual” y si la ley hubiera querido limitar sólo a tres en todo tiempo lo debería haber hecho en forma expresa. Por ello, ante la duda se debe estar por la interpretación que mejor resguarde y favorezca el derecho a la salud protegido, máxime si no se han dado razones técnicas o científicas que aconsejen lo contrario. La interpretación efectuada por la Magistrada de grado, que comparto, respeta la jurisprudencia de la Corte Interamericana que dijo:”Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer esa clase de decisiones que correspondan en cada persona, como sería, en el caso, lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que ocasionó que la fecundación in vitro no se practique en ese país.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo y otros (“fecundación In Vitro”) c. Costa Rica 28/11/2012 LA LEY 28/12/2012 , 8 LA LEY 2013-A , 160 DFyP 2013 (marzo) , 179 con nota de Jorge Nicolás Lafferrière; Pablo O. Ro-sales; Mariangel Argañaraz; Sebastián Monjo LA LEY 04/04/2013 , 5 con nota de Maximiliano A. Ceballos LA LEY 2013-B , 379 con nota de Maximiliano A. Ceballos Sup. Const. 2013 (abril), 19 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicolás Lafferriere LA LEY 2 013-B, 417 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicolás Lafferriere RCyS 2013-V, 283 con nota de Yazmín Sarquís Santamaría DJ 07/08/2013, 9 con nota de Eugenio Luis Palazzo AR/JUR/68284/2012).

En este sentido esta Cámara en reciente pronunciamiento, modificando su jurisprudencia anterior, en voto de la Dra. Marsala dijo que: “De lo hasta aquí expuesto puedo concluir: que el derecho a la salud -como derecho individual reclamable- es de data reciente, teniendo en nuestro país expresión constitucional a partir de la reforma de 1.994, en los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inciso 22: Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. XI; Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art 12; Convención sobre los Derechos del Niño, arts.24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho “al más alto nivel posible de salud física y mental” (conf. Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2010, Tomo I, pág. 256 y sigs). Y, la salud reproductiva guarda -además- relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.”(Nº250.230/50.171 caratulada: “GAIA JUAN SEBASTIAN CONTRA CIMESA P/ ACC. AMPARO”, 2013). También en autos nº 250721/50341 caratulada: “UDA SILVIA Y OTROS CONTRA SWISS MEDICAL S.A. P/ ACC. AMPARO”, de igual fecha que la presente se interpretó el art. 8 cuestionado de la misma manera.

A mayor abundamiento, es de destacar que la corte Federal ha declarado abstracto el recurso extraordinario en un amparo tramitado en la Provincia de Buenos Aires cuando se dictó la ley provincial que reglamentaba los derechos de los amparistas: “La cuestión planteada en el recurso extraordinario, relativa a si la inexistencia de normativa específica que ponga en cabeza de la obra social accionada la cobertura de la terapia de fertilización asistida, la exime o no de hacerse cargo de esa clase de prestaciones, debe considerarse abstracta con motivo de la sanción de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, que regula la cobertura médico asistencial de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la Organización Mundial de la Salud y es aplicable a la actora por habitar en jurisdicción de aquella provincia, en cuyo territorio también desarrolla su actividad la demandada (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).” (Corte Suprema de Justicia de la Nación Crova, María Gabriela y otro c. Organización de Servicios DirectosEmpres. -O.S.D.E. s/sumarísimo (art. 321, inc. 2 CPCCN) 13/03/2012 La Ley Online AR/JUR/4911/2012).

Por lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas confirmar la sentencia puesta en crisis.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión la Dra.Gladys Delia Marsala dijo que adhiere al voto que an-tecede.

SOBRE LA SENGUNDA CUESTION, LA DRA. SILVIANA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:

Que el agravio referido a la imposición de costas al perdidoso y que, en su lugar, se impongan por su orden debe desestimarse atento a la conducta asumida por las demandadas que, no obstante la jurisprudencia imperante con anterioridad al dictado de la ley se resistieron a la prestación del servicio y, ante la existencia de la normativa no realización ningún acto tendiente a adecuarse a la misma. Igual criterio se sostuvo en expte 250721/50341 caratulada: “UDA SILVIA Y OTROS CONTRA SWISS MEDICAL S.A. P/ ACC. AMPARO”, recién citado. Distinto hubiese sido el caso, si la apelante, ante el dictado de la nueva ley, hubiera solicitado que se declara abstracta la cuestión.

Atento al modo como se ha resuelto el recurso las costas se imponen a la apelada ven-cida -arts. 35 y 36 CPC-.

Los honorarios se regulan conforme las pautas seguidas por la Sra. Juez de Primera Instancia puesto que no han sido motivo de agravios.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión la Dra. Gladys Delia Marsala dijo que adhiere al voto que an-tecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de Octubre de 2013.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación de fs. 148/150, en consecuencia, confirmar la sen-tencia que rola a fs. 141/143 en todos sus términos.

2. Imponer las costas al apelante vencido.

3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Romina Costa Rodríguez, María Laura Inzirillo y Martín Torres, en las sumas de ($.), ($.) y ($.), respectivamente. (arts. 15 ley 3641).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

  1. Celso Andrés ACEA 10 enero 2014 de 12:06 PM

    Los “comerciantres de la salud, por excelencia. Deberán ir al “proctólogo” no ?

  2. Celso Andrés ACEA 10 enero 2014 de 12:08 PM

    He hablado en castellano, aprobado por la Real Academia de la Lengüa

  3. Las personas que no tienen la posibilidad de tener hijos de la manera mas convencional y es evidente que tienen un problema de salud tienen los mismos derechos que cualquier persona que presenta una patología determinada a recibir el tratamiento adecuado por su prepaga y el acceso a las tecnologías de reproducción asistida ultimas. Celebro la interpretación de los camaristas en este fallo.

    Carolina Varela, estudiante de derecho UBA BS.AS.

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