No hubo mala praxis si el paciente no acreditó el daño o la falta de un tratamiento adecuado por parte del médico demandado

MédicosPartes: Q. Y. M. c/ Obra Social De Empleados Públicos de Mendoza s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Quinta

Fecha: 13-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-82116-AR | MJJ82116 | MJJ82116

Rechazo de la demanda de mala praxis si el paciente no acreditó el daño o la falta de un tratamiento adecuado por parte del médico demandado.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios derivados de mala praxis médica cuando de las pruebas aportadas no se acreditó el daño por incapacidad ni la falta de tratamiento adecuado, y más allá de las obligaciones de medios o de resultado, es una exigencia impuesta al acreedor de acreditar la culpa del deudor puede tornarse excesiva en los supuestos en que media la obligación tácita de seguridad de los establecimientos médico-asistenciales, pues las características de esta obligación accesoria lleva a considerar que quien la asumió debe soportar la carga probatoria de su incumplimiento.

2.-Toda vez que ni el médico ni el perito médico concretan críticas respecto a la falta de intervención inicial de un especialista así como tampoco en lo atinente a la vinculación de plicomas o fisuras con la cirugía realizada o su seguimiento, sumado a las falencias en la historia clínica, que si bien pueden ser objeto de sumario o crítica, por sí mismas no son suficientes para probar la deficiente atención de la paciente ni el daño, corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda desde que si lo que se pretende es reparar el daño a la salud por la deficiente atención, seguimiento e incapacidad, lo primordial es justificar los presupuestos de la responsabilidad.

3.-Más allá de los errores formales del instrumento lo que corresponde probar es si el tratamiento fue adecuado, si un especialista hubiese actuado de diverso modo, si pudieron evitarse tantas operaciones posteriores y el daño residual y en el caso los indicios o datos empíricos aportados por el paciente que demanda por mala praxis médica, deben haber sido constatados por prueba directa, pues sobre ellos se van a edificar las bases de las presunciones judiciales, pero como en el caso, el paciente no ha suministrado datos empíricos o hechos que permitan al juez deducir la culpa del profesional que no ha sido probada en forma directa, será inaplicable el principio del favor probationes y la ausencia de prueba arrojará como resultado irremediable la irresponsabilidad médica.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los tres días del mes de octubre de dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Rodolfo M. Rodríguez, Oscar A. Martinez Ferreyra y Beatriz Moureu y trajeron a deliberación la causa n° 14.429/84.626 «Q. Y. M. C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS DE MENDOZA P DYP» originaria del Décimo Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto a fs.1041 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs 1018/1026.- Llegados los autos al Tribunal y corrido el traslado de ley, a fs. 1055/1058 la actora expresa agravios los que son contestados por la parte demandada a fs. 1061/1065 y a fs.1068/1069 y 1072/1077 por las citadas, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

Practicado sorteo quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Beatriz Moureu, Dr. Oscar Martinez Ferreyra y Dr. Adolfo Rodríguez Saa En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTIÓN: Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. BEATRIZ MOUREU DIJO:

I- La sentencia recurrida rechaza la demanda de indemnización de daños y perjuicios iniciada por la actora contra la Obra Social por considerar no acreditada la falta de atención médica adecuada así como tampoco el daño por incapacidad.

La sentencia sintetiza los cuestionamientos formulados por la actora diciendo que el Dr. M.la atiende en el Hospital El Carmen por un problema de tumoración en el ano debiendo derivarla al servicio de proctología o un especialista en vez de ordenar su internación en la Clínica Suiza para así intervenirla quirúrgicamente cuando no estaba capacitado para ello.

En segundo lugar, la paciente critica la falta de tratamiento adecuado durante el postoperatorio ya que el mismo profesional omitió su derivación a un especialista en este tramo de la rehabilitación, lo que dio lugar a cuatro intervenciones más. En tercer lugar hace referencia a la deficiente atención por parte de los médicos prestadores de la entidad.

La señora Juez, luego de analizar el derecho aplicable, sostuvo que ni la prueba pericial ni la testimonial avalan la falta de atención médica adecuada inicial consistente en no ser tratada por un médico especialista ni la falta de derivación oportuna a un proctólogo.

Siguiendo los principios de la responsabilidad que asiste a las obras sociales consideró que además de la falta de prueba de la incapacidad persistente al momento del examen pericial, los trastornos derivados de la primera intervención estarían dentro de las secuelas normales de este tipo de cirugías. En el mismo sentido se refirió en cuanto al resultado del informe pericial que indicó que la paciente carece de incapacidad y que los trastornos del postoperatorio pueden tener diverso origen.

Igualmente expresó que las declaraciones efectuadas por el médico que la tratara después de la primera intervención tampoco aportan al respecto.

En cuanto a los supuestos errores en las historias clínicas atinentes al nombre del médico interviniente en la primera intervención, consideró que el defecto tampoco se relacionaría con el daño pretendido.

II- Al momento de expresar agravios la parte actora manifiesta que la señora Juez se equivoca al apreciar la base fáctica y la prueba de la causa.

Expresa que fue intervenida por un médico prestador de OSEP – el Dr. O.M.-, quién la atiende en el Hospital El Carmen y la deriva a la Clínica Suiza cuando en realidad no podía hacerlo por ser prestador de la Obra Social, y menos aún podía operarla.

Continúa diciendo que la sentencia se basa en prueba falsa. En tal sentido indica que toma en cuenta la historia clínica labrada en la Clínica Suiza donde consta su buena evolución, pero la misma es falsa ya que aparece suscripta por el Dr. Birman, quién desconoce la firma allí estampada. Es más el profesional declara no conocer a la paciente ni haberla atendido.

Asimismo el Dr. M. a fs. 747 manifiesta que hay dos evoluciones suyas de fecha 17 y 18 de mayo de 2005 que no las firmó porque no podía hacerlo.

En segundo lugar advierte que la señora Juez toma en cuenta lo dicho por el Dr. M. respecto a la falta de toma de los catárticos prescriptos, pero ello surge sólo de sus dichos. A ello agrega que esa medicación es laxante y no curativa por lo que de todos modos ello tampoco modificaría las secuelas de la cirugía.

Continúa diciendo que según el mismo profesional, a los siete días de la operación la paciente se presentaba sin fiebre, evacuaba el intestino y tenía dolores. Ello así, con medicación o no la evacuación intestinal estaba presente pero el médico no advirtió las complicaciones sufridas, tales como fisuras anales y plicomas que le producían intensos dolores.

Particularmente indica que este profesional la revisa a los pocos días de la intervención sin advertir las fisuras aún cuando le manifestara sus continuos malestares.

Siguiendo con lo dicho, entiende que ante ese cuadro debió derivarla a un proctólogo, que éste profesional no advirtió la presencia de la fisuras y que ellas debían existir ya que de otro modo sería imposible que a los pocos días el Dr.Prieto sí las diagnosticara ordenando una intervención quirúrgica urgente.

También destaca que fue ella quien tuvo que tomar la decisión de concurrir a un médico especialista, el Dr. Prieto, debido a que el Dr. M. no lograba aportar a su mejoría.

En tercer lugar dice que la Juez de sentencia infiere de las declaraciones del Dr. M. y del Dr. Prieto que aquél siguió pendiente de su evolución quirúrgica, lo que no implica que fuera la adecuada. Además la supuesta colaboración que en la siguiente operación efectuada por el Dr. Prieto habría tenido M., solo surge de sus declaraciones pero no del protocolo quirúrgico donde figura como primer ayudante el Dr. Manino.

En razón de todo lo dicho atribuye la mala evolución posterior a la primera operación de hemorroides a la falta de tratamiento y derivación oportuna por parte del Dr. M. a un médico especialista.Insiste al decir que si hubiese recibido la atención adecuada luego de la revisación efectuada con posterioridad a la primera intervención, no hubiese sufrido las complicaciones posteriores que demandaron cuatro cirugías más y molestos padecimientos.

En base a lo dicho considera probado que todas estas secuelas derivaron de la deficiente atención inicial que debió ser efectuada por un especialista a lo que se sumó la falta de derivación oportuna al proseguir con fisuras.

En cuarto término critica lo dicho por la Juez respecto al informe pericial que dice que la aparición de una fisura anal es una complicación frecuente.

Con respecto a la Obra Social le imputa falta de control adecuado respecto a su atención lo que derivó en una investigación por el accionar de M., la cual no culminó. Al respecto destaca que éste declaró que no cobró por la intervención y el Dr Birman – declaró que no la atendió- aún cuando su firma consta en la historia clínica todo lo cual no fue advertido por la entidad.

En definitiva entiende probado que la falta de atención adecuada y oportuna la privó de la chance de no quedar con secuelas a lo que se agrega la experiencia de cinco operaciones con importantes sufrimientos.

Respecto del daño, dice que la pericia psicológica diagnostica un 25% de incapacidad. Por su parte la pericia médica indica que actualmente no hay incapacidad pero que pudo haberla tenido e insiste en las dificultades que presenta para ejercer su tarea en el área de educación física, tema que fuera tratado por el Dr. Prieto a fs.267/268.

Por todo ello insiste en un monto de $70.000 por incapacidad y de $ 80.000 por daño moral.

Corrido traslado la demandada pide la confirmación del fallo considerando que se ajusta a las constancias del expediente.

III- Según ha quedado expuesto no está en discusión el marco jurídico seguido por la sentenciante donde convergen la responsabilidad objetiva de la obra social y la subjetiva atinente a la atención médica.

Estamos frente a una responsabilidad de tipo contractual que comprende no solo a los médicos tratantes sino también a la Obra Social. Esta, de todos modos, responde no solo por la culpa médica sino también por la responsabilidad objetiva de la falta de servicio.

Según ha dicho la jurisprudencia «El servicio prestado por la Obra Social demandada es de los denominados cerrados, esto es que debe funcionar en las condiciones y con los prestadores que indique el ente. Existe una relación directa entre el sistema adoptado por la Obra Social correspondiente y la obligación que le impone de responder en orden a los principios de seguridad y de selección y vigilancia en supuestos de mala praxis de los profesionales de la medicina. Así la Obra Social asume en los sistemas denominados «cerrados» una obligación tácita de seguridad -garantía por la eficacia del servicio de salud: garantiza no sólo que el servicio se preste, sino que se lo haga en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el artículo 1198, del código civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre aquélla y el afiliado. Es por ello que corresponde extender el deber de responder de las Obras Sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos (conf. esta Sala, 9.3.94, en JA-1994-II-589; CNCom.,sala C, 20.12.93, L.L.-1994-E-1; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad Civil del Médico.Bs.As., 1985, p.117) esta conclusión se fortalece a poco que se repare en el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor . . que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social (confr. Bueres, A.: Responsabilidad Civil de los Médicos, Buenos Aires, 1992, p. 472/473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CS.; Fallos: 306:187; causa «Brescia, N. c/ Prov. de Buenos Aires» del 22.12.94).» (autos nro 223/1998 – «V. J. A. y otro c/Obra Social del Pers de los Hipodromos de Bs As y S. Isidro s/incumplimiento de prestación de obra social» – CNCIV Y COMFED – SALA III – 18/02/2005 (elDial) De todos modos, el débito reparatorio del ente asistencial, o de la obra social o la empresa de medicina prepaga deriva de la demostración de la responsabilidad del operador material, en la especie, el médico. Tal afirmación nos permite calificar a la responsabilidad institucional -ente prestacional, u obra social o empresa de medicina prepaga- como condicionada. Sin responsabilidad del médico no existirá la correlativa de tales instituciones. Al respecto,.el fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, maguer su antigüedad, conserva plena vigencia por la claridad de su posición y la jerarquía del tribunal. en autos «Albarracín Pedro c/ Argento Juan y otro» se sostuvo:«Si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su «obligación de seguridad» porque la existencia de aquella (la culpa del médico) es la demostración de ese deber de seguridad». Responsabilidad civil médica. Abandono de tratamiento como causal exonerativa Autor: Meneghini, Roberto A.microiuris 2-10-2013) Ahora bien, toda vez que la sentencia considera no acreditado el daño por incapacidad ni la falta de tratamiento adecuado, resulta necesario analizar la carga de la prueba que asiste a las partes. Más allá de las obligaciones de medios o de resultado, se ha dicho que la exigencia impuesta en general al acreedor de acreditar la culpa del deudor puede tornarse excesiva en los supuestos en que media la obligación tácita de seguridad de los establecimientos médico-asistenciales, pues las características de esta obligación accesoria lleva a considerar que quien la asumió debe soportar la carga probatoria de su cumplimiento. Es evidente, entonces, que la prueba no puede ser impuesta totalmente a la actora por la situación de inferioridad en que comúnmente se encuentra y con el objeto de no instalarla en un verdadero estado de indefensión.

El Superior Tribunal trató el tema en varios fallos (L.S. 312-75) diciendo que .»en algunas ocasiones, la causa del daño producido en la actividad profesional médica puede conocerse con certeza, aún sin pericia. Sin embargo, nor-malmente, los juicios de mala praxis médica versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se trata de aplicar conoci-mientos ajenos a su saber. Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos.También es cierto que la dificultad de la prueba -a cargo del paciente- ha ido edificando la teoría de las pruebas leviores .(para esta noción ver sentencia de esta sala registrada en LS 197-269 del 23/12/1.986, Carros S.R.L., comentada por Jorge Peyrano, «El moderno derecho probatorio posible y su realización judicial», en L.L. 1.988-A-447 y en Tácticas en el proceso civil, t. III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 19. Conf. para la responsabilidad médica, Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Contratos médicos, Bs. As., ed. La Rocca, 1991, pág. 384), y que la famosa «conspiración del silencio», mantiene aún algunos vestigios, aunque algunos autores la crean rota (Ver Vázquez Ferreira, R., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Bs. As., ed. Hammurabi, 1992, pág. 246) » La Dra Kemelmajer expresó que.» en muchas ocasiones «los médicos no son claros cuando se trata de opinar sobre la ciencia que ejercen.pero que «cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales» (Cám. Nac. civ. Sala D, 20/6/1990, JA 1990-IV-129; sala F, 24/8/1982, ED 102-329) ( SCJM autos n° 77.825 caratulada: «Cereda, Olga Ester en j° 142.598/35.030 Cereda, Olga c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas.») Volviendo al análisis del caso, por cuestiones de orden corresponde diferenciar dos aspectos. Por un lado la sentencia descarta la existencia de incapacidad residual. Al respecto, la carga de la prueba asiste a la actora, ya que debía acreditar la persistencia de daño cierto derivado de la prestación médica (art.1109 del Código civil y 179 del C.P.C.) En cuanto a este reclamo, cabe afirmar que el informe pericial es terminante al decir que a la fecha del examen la paciente carece de incapacidad alguna. Ello así, lo dicho por el segundo médico tratante, el Dr. Prieto, respecto de las secuelas existentes durante el primer año siguiente a la intervención quirúrgica no pueden ser suficientes para justificar la persistencia de la misma al momento del examen pericial (art. 179 del C.P.C., artsx1068 y cc del Código Civil) En efecto, no cabe duda que durante el período siguiente al primer acto quirúrgico y durante los cuatro siguientes tendientes a reparar las fisuras y plicomas la paciente estuvo temporalmente incapacitada, tan es así que tuvo largos períodos de licencia. Distinto ocurre en cuanto a la existencia de secuelas ya que en tal sentido ni la actora ni la causa aportan datos que permitan sustentar la pretensión.

Descartado uno de los agravios, el siguiente punto conflictivo es la deficiente atención de la paciente vinculada a tanto a la falta de derivación inicial a un proctólogo así como al no haberlo hecho una vez que manifestó malestares luego de la primera intervención, todo lo cual supuestamente habría provocado un largo y penoso proceso de recuperación.

Evidentemente se ingresa en un ámbito de prueba dificultoso ya que, lo que habría que acreditar es que dado el estado de la señorita Q. el Dr. M. debió derivarla originariamente a un especialista.

Tal conducta no fue criticada por ninguno de los médicos de la causa, esto es ni por el perito ni por el Dr. Prieto.Además, al ser cirujano de ningún modo se encuentra inhabilitado para la intervención realizada, incluso, como se verá colaboró en la segunda intervención.

Asimismo, y aún cuando fuesen criticables las constancias de la historia clínica inicial referentes a los médicos que participaron del primer acto quirúrgico, lo más importante es que el perito dijo que la técnica fue adecuada.

Luego, en cuanto a que la derivación debió hacerla después de la intervención debido a la mala evolución de la paciente, omisión a la que la actora vincula pérdida de posibilidad de una más rápida mejoría, la dificultad es aún mayor. Puntualmente en cuanto a esto último, la visión del Dr. Prieto resultaría fundamental ya que es quién revisó a la paciente en aquella oportunidad, lo cual es muy diferente de lo que pueda hacer un perito años después.

En tal sentido ni el informe pericial ni el médico especialista que atendiera a la señora Q. con posterioridad aportan datos concluyentes al respecto.

A fs. 246 obra un informe labrado por el Dr. M. a pedido de la Obra Social donde indica que derivó a la paciente atento a que en el Hospital El Carmen no se efectuaban esas cirugías, que la misma la efectuó sin cobrar honorarios, que la derivación también fue efectuada por la Dra. Fragapane y que fue intervenida por él y el Dr. Birman. También refiere haber intervenido en la operación realizada por el Dr. Prieto- tema negado por la actora-, igualmente sin cobrar honorarios extras.

Según la historia clínica la paciente fue intervenida inicialmente el día 16 de mayo de 2005 ( fs. 574 y ss) A fs.725 consta que mantuvo licencia laboral desde el día 14 de mayo de 2005 hasta el 19 de diciembre del mismo año, luego desde el día 16 de marzo de 2006 hasta 2el 28 de julio del mismo año y en el año 2008 desde el 24 de julio hasta el 20 de noviembre.

A fs. 739 declara el Dr. Prieto, especialista en coloproctología rectorial quién le diagnosticara fisura anal (úlcera) y plicoma, esto es una excedencia de piel que rodea al ano. Dice que la causa de las fisuras pueden ser múltiples como ser un episodio de estreñimiento, diarrea, acción traumática o demás; por su parte el plicoma es un proceso inflamatorio donde la piel se presenta aumentada de tamaño.

Declara que cuando atiende a la paciente ésta le manifiesta que había sido operada por el Dr. M. y que le efectuó las siguientes intervenciones para mejorar la cicatrización. Reconoce la orden de internación de fecha 16 de junio y agrega que cuando ve la úlcera en la paciente la atribuyó probablemente al postoperatorio ya que en casos la herida no cicatriza y se constituye una úlcera y por ello consignó el carácer «urgente» ya que la paciente vivía en San Rafael y ante ello la Obra Social le confiere trámite más rápido.

También dice que a la fisura se le agregó un proceso infeccioso, que ello le ocurre a algunos pacientes debido a la carga bacterial de la materia fecal por lo cual la derivó a un infectólogo que le administró antibióticos diferentes. Destaca que la paciente le comentó que en San Rafael también había efectuado consultas médicas con sugerencia de diferentes tratamientos donde también se le habría suministrado medicación, a su entender equivocada.

En la misma oportunidad aclara que la interv ino con el Dr. M.en la primera oportunidad, esto es en el mes de junio de 2005, que las cuatro cirugías que le realizara a la paciente no fueron complejas y que era llamativa la persistencia de las fisuras así como también los dolores aún cerradas aquellas, tema al cuál no le encontró razón suficiente considerando que al final del tratamiento ya existiría un componente psicosomático en la paciente por existir mucha sintomatología y poca patología.

Respecto de la fisura dice que «podría» ser secuela de la primera intervención pero que desconoce al respecto y en lo atinente a la trombosis hemorroidal refiere que evoluciona en horas o en poco tiempo.

A fs. 267 obra un informe elevado por el Dr. Ibrain Prieto donde indica que revisó a la paciente el día 16 de junio de 2005 constatando gran plicoma y dos fisuras. El día 23 del mismo mes la interviene colaborando el Dr. M., continúa con controles pero debe volver a operarla ya que si bien había mejorado la cicatrización quedaba una zona dolorosa. Agrega que durante estos períodos la paciente también habría efectuado consultas con indicación de medicación en el lugar de su residencia -San Rafael-.

Igual proceder debió seguir en el mes de setiembre frente a la persistencia de fisuras, lo que derivó en disminución del dolor pero sin que la paciente pudiese continuar sus actividades normales como profesora de Educación Física.

De lo hasta aquí expuesto surge que el médico especialista que la atendiera no desconoce la asistencia del Dr. M. en la práctica, de lo cual surge que evidentemente la historia clínica presenta mala caligrafía al leer la actora que figura como ayudante el Dr. Manino cuando fue el Dr. M. el asistiera al especialista.

A fs. 811 y ss el perito médico, Dr Nocera contesta detalladamente las preguntas efectuadas por las partes. En lo fundamental afirma que la técnica quirúrgica fue adecuada para no dejar zonas cruentas en el canal y reducir dolores posteriores.Las fisuras anales se producen luego de la cirugía como consecuencia de la falta de dilación adecuada del ano con las deposiciones secundarias a la cicatrización anormal, esto provoca dolor y contractura refleja del esfínter aumentando la posibilidad de fisuras y configurando un círculo vicioso.

En cuanto a los riesgos de la cirugía de hemorroides indica la posibilidad de fisuras, estrechez del canal anal, dolores con las deposiciones, recidivas de hemorroides y demás. Dice que la aparición de fisura es una de las complicaciones que suele aparecer cuando el seguimiento post operatorio no es adecuado a la evolución del paciente y que ocurren entre un 15 al 20% de los casos según la gravedad del cuadro inicial y la existencia de otros factores que actúen desfavorablemente.

Luego, al ser impugnado el informe por la parte actora, el profesional no lo amplía considerando que las cuestiones configuraban nuevos planteos no preguntados inicialmente. Por lo demás, como se adelantó, al momento del examen la paciente no presenta secuelas.

Ello así se observa que ni el Dr.Prieto ni el perito concretan críticas respecto a la falta de intervención inicial de un especialista así como tampoco en lo atinente a la vinculación de plicomas o fisuras con la cirugía realizada o su seguimiento.

Resulta oportuno decir, que en este caso, las falencias en la historia clínica, si bien pueden ser objeto de sumario o crítica, por sí mismas no son suficientes para probar la deficiente atención de la paciente ni el daño.

No puede dejar de advertirse que si lo que se pretende es reparar el daño a la salud por la deficiente atención, seguimiento e incapacidad, lo primordial es justificar los presupuestos de la responsabilidad.

Así, más allá de los errores formales del instrumento lo que corresponde probar es si el tratamiento fue adecuado, si un especialista hubiese actuado de diverso modo, si pudieron evitarse tantas operaciones posteriores y el daño residual.

Es más el apelante sólo puede vincular la pérdida de chances de una más rápida mejoría con el hecho de considerar imposible que las fisuras y plicomas no estuviesen presentes al momento de la atención del Dr. M. efectuada luego de la primera intervención, pero esta conclusión sólo de sus dichos sin aval científico.

El resto de los conflictos vinculados a las deficiencias en la historia clínica y demás, podrán colaborar – en todo caso- a los efectos probatorios, pero no configuran en sí el daño a probar.

Los indicios o datos empíricos aportados por el paciente que demanda por mala praxis médica, deben haber sido constatados por prueba directa, pues sobre ellos se van a edificar las bases de las presunciones judiciales, más si el paciente no ha suministrado datos empíricos o hechos que permitan al juez deducir la culpa del profesional que no ha sido probada en forma directa, será inaplicable el principio del «favor probationes» y la ausencia de prueba arrojará como resultado irremediable la irresponsabilidad médica.(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 09/10/2007, «M., V. L. y otro c. O., A. y otro», La Ley Online) ( 1CC 17- 03-2009 autos Nº 39.782/108.247 caratu-lados «OJEDA, JOSÉ ENRIQUE C/MAÑANET, SANTIAGO, PIZARRO, GUSTAVO, HOSPITAL H. NOTTI Y TRIUNFO COOP. SEGUROS P/D YP ) Por todo lo expuesto, la sentencia luce correcta debiendo ser rechazado el recurso. Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Martínez Ferreyra y Rodríguez Saa adhieren al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MOUREU DIJO:

Las costas del recurso interpuesto se imponen a la parte actora vencida (arts.35 y 36 C.P.C.) Así voto.

Sobre la misma cuestión, Dres. Martínez Ferreyra y Rodríguez Saa adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

MENDOZA, 3 de octubre de 2013.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal, RESUELVE:

I.- Rechazar el recursos de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia confirmar la sentencia de autos de fs.1018/1026.

II.- Imponer las costas de la alzada a la apelante vencida (art. 36 C.P.C.) III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres CARLOS MAURE, RAUL DAMBROSIO, GUILLERMO IGLESIAS, HORACIO FLORIAN VARAS, EZEQUIEL IBAÑEZ, RUT MABEL SAFFE Y GERMAN LOPARDO en las sumas de $ 7492, $3746, $1123, $ 5244 y $ 1593 respectivamente sin perjuicio de complementarios IVA según corresponda.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. Beatriz MOUREU Dr. Oscar Alberto MARTINEZ FERREYRA JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CAMARA

Dr. Adolfo RODRÍGUEZ SÁA JUEZ DE CÁMARA

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