Responsabilidad del cirujano y de la obra social por la operación quirúrgica realizada sobre la base de un diagnóstico erróneo

shutterstock_111202760Partes: A. D. E. c/ Sanatorio Mitre Obra Social del Personal de la Sanidad – O.S.P.S.A y os. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 13-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-82039-AR | MJJ82039 | MJJ82039

Responsabilidad del médico cirujano y de la obra social por los daños sufridos por la actora a raíz de una operación quirúrgica realizada sobre la base de un diagnóstico erróneo. 

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó al cirujano demandado por mala praxis, pues no puede pretenderse la exoneración de la responsabilidad del médico que ordenó y ejecutó una intervención quirúrgica sin contar con los elementos necesarios para llevar adelante su cometido en forma diligente; así, fue éste quien ante un diagnóstico presuntivo y sin certeza en cuanto a la localización exacta del nódulo, no prescribió la realización de nuevos estudios, ni pidió una biopsia menos invasiva como procedimiento previo, optando directamente por la intervención quirúrgica.

2.-Habiéndose establecido la negligencia del galeno en la atención dispensada a la actora, nace como consecuencia de ello el deber de reparar de la obra social que puso al servicio de la paciente al profesional que, con su actuar, generó un daño injusto e indebido por el que ambos deben responder; ello, en tanto asume una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados.

3.-Resulta insuficiente la alegación efectuada por la obra social en cuanto al cambio de médicos tratantes para exonerarse de la entera responsabilidad que le incumbe por el diagnóstico erróneo inicial, pues no se ha acreditado ni la negligencia de un tercero por el cual no deba responder, ni mucho menos la culpa de la víctima en la concreción del daño, circunstancias que de haberse probado habrían operado como eximentes de la atribución de responsabilidad.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de agosto de 2013, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dice:

I.- A fs. 594/602 obra la sentencia del Juez de la anterior instancia, en la que se hizo lugar a la demanda por mala praxis promovida por D. E. A. y se condenó en forma solidaria a la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD -en adelante, O.S.P.S.A. o la obra social- y al Dr. J.L. al pago de $110.600 en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con más sus intereses y costas. Por otra parte, el Magistrado admitió la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por ASISTENCIA MÉDICA SOCIAL ARGENTINA S.A. (A.M.S.A.). La actora imputó a las demandadas negligencia médica en la emisión del diagnóstico y las prácticas profesionales llevadas a cabo como consecuencia de la aparición de un supuesto “nódulo tiroideo”, que culminó con su intervención quirúrgica.

Para resolver de tal modo, el “a quo”, haciendo mérito de la pericia médica, consideró que la asistencia profesional brindada a la actora prescindió de las diligencias correspondientes a la naturaleza de la prestación asistencial (invocó los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil). Para la sentencia, los profesionales dependientes de la obra social no actuaron con la pericia, prudencia y diligencia que obligan las reglas del arte de curar, provocándose como consecuencia de ello un deterioro en la salud de la afiliada.En tal sentido y siguiendo las conclusiones arribadas por la experta, el Magistrado puntualizó -entre otras cuestiones- que para proceder al abordaje quirúrgico de un enfermo, es necesario agotar las instancias previas en materia de estudios y análisis, circunstancia ésta que no aconteció en el “sub lite”. Para respaldar su postura, remitió a las conclusiones arribadas por la experta en cuanto consideró que existió una omisión del diagnóstico correcto de la patología base y una ausencia de estudio posterior a la cirugía de la Sra. A., para descartar la presencia del tumor que ocasionó el deterioro en la salud de la actora. En razón de ello, responsabilizó al tercero citado L. y a O.S.P.S.A. por los daños derivados del actuar médico. El primero de ellos con sustento en su culpa profesional, mientras que a la obra social la condenó con fundamento en el deber de garantía que le incumbe en la prestación médica integral y óptima a favor del afiliado. En función de ello dispuso el pago de la indemnización por el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos de tratamiento psicoterapéutico y de cirugía estética. Por otra parte, rechazó los montos pretendidos en concepto de perdida de chance y daño psíquico. En lo concerniente a los intereses, dispuso que aquellos se calcularan a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días, tipo vencido, comenzando su cómputo para los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral el día siguiente a la notificación de la demanda, en tanto los devengados con relación a los gastos futuros se computarán luego de adquirir firmeza el pronunciamiento judicial.

II.- Dicha sentencia fue materia de apelación por O.S.P.S.A. (fs. 604), por la accionante (fs. 608) y por la Sra., en su carácter de sucesora del codemandado L. (fs.731 vta.). Median además, recursos que se relacionan con las regulaciones de honorarios efectuadas por el “a quo”.

A fs. 637/642 funda su expresión de agravios la actora, pieza en la que, a grandes rasgos, aduce: a) El magistrado erró al rechazar el rubro “pérdida de chance”, por entender que la reparación pretendida en dicho concepto, se encuentra comprendida en la indemnización destinada a resarcir la incapacidad sobreviniente. En tal sentido, arguye que ambos conceptos están destinados a reparar distintos perjuicios, mientras la incapacidad sobreviniente se dirige a “restaurar el cuerpo de la damnificada” (simbólicamente hablando), la pérdida de chance intenta indemnizar las oportunidades en términos económicos- materiales; b) El Juzgador no debió subsumir el “daño estético” en el agravio moral, en tanto se trata de un perjuicio que debe ser indemnizado de modo autónomo pues la valorización del cuerpo, de la imagen y de la estética en una mujer constituyen valores apreciables en sí mismos.

Dichos agravios fueron respondidos en el escrito de fs. 805/806 por la obra social, no haciendo uso de dicha prerrogativa la Sra. M. E. R. (ver en ese sentido el auto de fs. 852 -segundo párrafo-).

La coaccionada O.S.P.S.A. expresó sus agravios a fs. 643/647. En prieta síntesis, sostiene que: a) No existe relación de causalidad entre el error de diagnóstico y el daño por el que reclama la actora. Ello pues, entre la primera referencia de nódulo supraesternal (8/10/93) y la solución definitiva de la patología de la actora (diagnóstico de tumor pardo óseo característico de hiperparotiroidismo), transcurrieron dos años durante los cuales la salud de la Sra. A. se siguió deteriorando por las consecuencias propias de su enfermedad; b) Sólo durante los primeros seis meses posteriores a la operación la accionante recibió tratamiento médico asistencial por parte de O.S.P.S.A., siendo que desde principios de 1995 comenzó a tratarse con los profesionales de O.S.P.L.A.D.En razón de ello, y más allá del reconocimiento del error inicial en el diagnóstico, no se puede responsabilizar a su parte por el deterioro progresivo en la salud de la actora, en tanto ya no se encontraban a su cargo los controles médicos; c) El “a quo” yerra al admitir los gastos relativos al tratamiento estético futuro, pues aún cuando se hubiera diagnosticado oportunamente el cuadro que afectaba la salud de la Sra. A., la técnica quirúrgica llevada a cabo para le extirpación del tumor pardo hubiese generado idéntica cicatriz en la región cervical que la ocasionada por la intervención realizada por el Dr. L.; d) Aún de considerarse procedente la atribución de responsabilidad a la obra social, debería establecerse la adecuada proporción en que cada equipo médico debe responder, no correspondiendo extender la condena por los daños que se fueron reflejando en cada uno de los rubros admitidos con posterioridad al mes de mayo de 1994.

La accionante hizo uso del derecho de contestar estos agravios a fs. 836/840.

Por último, la Sra. M. E. R. funda sus quejas en la pieza que luce a fs. 788/796, que en esencia fincan en: a) El Magistrado de la anterior instancia se excede al condenar al Dr. L., pues éste no ha sido demandado por la actora, ni se le ha imputado responsabilidad alguna, revistiendo el mero carácter de tercero citado por la obra social; b) El referido profesional no ha sido quien diagnosticó erróneamente un supuesto nódulo tiroideo, fue la médica endocrinóloga quien, ante la sospecha de la existencia de aquél, derivó a la paciente para que se le realice una biopsia y no para su extirpación; c) No puede sostenerse la responsabilidad del galeno en tanto éste ordenó la intervención quirúrgica dentro de una interconsulta recibida por otra profesional dependiente de la obra social.

Dichos agravios fueron replicados por la accionante a fs.836/840.

III.- Para una mejor comprensión del asunto, y antes de comenzar a analizar una por una las quejas expuestas, resulta oportuno puntualizar la secuencia de los principales hechos que originan el litigio:

3.1. El 22/11/93, la Sra. D. E. A. concurrió a la primera consulta médica con la Dra. María Isabel PALAZZO -perteneciente al servicio de endocrinología de O.S.P.S.A.- por derivación de la Dra. JALOF (médica clínica), luego de habérsele detectado la presencia de un “nódulo supraesternal no doloroso” (ver historia clínica reservada en la causa n °5690/98). En dicha oportunidad, se le solicitó la realización de una ecografía de cuello, radiografía de tórax y análisis de laboratorio (ver punto B) de fs. 461 vta.).

3.2. Transcurridos veinte días de aquella consulta, la actora se presentó en los consultorios externos de la obra social, y siendo evaluado por la Dra. BARCIA -médica clínica-, se le detectó un aumento de la fosfatasa alcalina (ver fs. 461 vta.).

3.3. El día 27/12/93 la Sra. A. concurre nuevamente al consultorio de la Dra. PALAZZO, quien le confirma la presencia de un nódulo supraesternal de 3,5Cm. de tamaño blando e indoloro. De acuerdo a la apreciación de los estudios médicos realizados, la galena advirtió que el nódulo apareció como “no captante” en el centellograma, mientras que la ecografía lo informó como “quístico, mixto y con líquido interior”. Tales datos surgen de las inscripciones obrantes en la historia clínica, las cuales fueron informadas por la experta como realizada por la Dra. BARCIA. Sin embargo, parecerían asentadas por la endocrinóloga si se tiene en cuenta que en otra de las hojas del mentado documento fueron registradas en esa fecha distintas anotaciones con el sello inserto por la Dra. PALAZZO (ver en ese sentido la instrumental en sobre reservada, lo informado por la experta a fs. 461 vta.y lo manifestado por O.S.P.S.A en su responde de demanda a fs. 221vta.). Asimismo, dejó asentado que el referido nódulo “tal vez no pertenezca a la glándula tiroides”, y para su mejor tratamiento solicitó una interconsulta con cirugía.

3.4. Es en este contexto, que el día 29 de diciembre de 1993 la paciente fue atendida por el Dr. L. -especialista en cirugía de cabeza y cuello- quien, sin ordenar la producción de nuevos estudios médicos, asume el nódulo como tiroideo, y ordenó sin más su intervención quirúrgica (ver fs. 221vta. y 461vta.).

3.5. El día 4/05/94 se llevó a cabo la operación a cargo del mentado cirujano, realizándose una cervicotomía mediana transversa. Luego de explorar ambos lóbulos tiroideos, se los informa que presentan características normales. En ese acto, el profesional extrajo pequeños quistes coloideos del polo inferior del lóbulo izquierdo de la tiroides, y sin hallar la presencia de nódulo ni anormalidad alguna, procedió a cerrar el campo operatorio.

3.6. Ante el agravamiento general de su estado de salud, el cual se vio reflejado en la pérdida de la estabilidad y fracturas patológicas, la actora consultó a un profesional de la cartilla de la Obra Social para la Actividad Docente – O.S.P.L.A.D.-, especialista en traumatología.

3.7. De esta forma, tomó conocimiento el Dr. Enrique MOYA del cuadro que aquejaba a la accionante, quien le diagnosticó “imágenes radiográficas compatibles con secundarismo de Tumor Primario desconocido”. Con sustento en ello, ordena la biopsia ósea de dedo meñique, la cual se informa compatible con metástasis de carcinoma (ver informe pericial, fs. 461vta.).

3.8. En el mes de junio de 1995, se completan los estudios de laboratorio y de imágenes, donde se informa una marcada alteración de la fosfatasa alcalina y elevación del resto del metabolismo fosfocálcico.En función de lo que reflejaron los referidos estudios, se arriba a la conclusión que el problema era originario de la glándula paratiroides (fs. 461 vta.).

3.9. El día 11/08/95, la paciente debió ser sometida a una nueva intervención quirúrgica con la finalidad de extirpar el “tumor pardo del hiperparatiroidismo” (fs. 468 punto 12). Según los informes médicos, la evolución postquirúrgica fue muy tórpida debido a las profundas lesiones, fundamentalmente óseas, que había sufrido la actora (fs. 404).

IV.- Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias de la causa, desarrollaré, de un modo sucinto, algunos principios elementales en materia de mala praxis médica, de los que me voy a servir para la resolución del caso.

4.1. Es cierto que la medicina tiene dos etapas. Primero el galeno diagnostica la dolencia, luego aplica el tratamiento. El diagnóstico entonces, es un proceso y no un acto. De tal modo que requiere de estudios, verificaciones y correcciones; hay un diagnóstico presunto y uno confirmado. El médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las probabilidades de error (si éstas son razonables) y las corrige. De este modo, hay culpa si el diagnóstico es equívoco porque el médico no está actualizado o porque no hizo un estudio suficiente del enfermo (conf.

SAGARNA, Fernando “Responsabilidad civil de los médicos en la jurisprudencia”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año 2003, p. 133).

4.2. En este mismo sentido, es de destacar que no todo error en el diagnóstico necesariamente implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en que incurra el profesional al diagnosticar será objeto de reproche. Por el contrario, no puede soslayarse que existen en materia médica dos clases de errores, con diferentes consecuencias uno del otro. Por un lado, el error que puede considerarse excusable, que es aquel en el que incurre el médico.Por el otro, el error inexcusable, siendo éste el que comete el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el galeno hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho. Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que resulta ser en esencia una obligación de medios. Dentro de este análisis cabe incorporar al diagnóstico médico, ya que su emisión no puede ser considerada como una obligación de resultado asumida por el profesional: éste se compromete a emitirlo empleando toda su pericia y el apego a la “lex artis” para conseguirlo.

Pero, no se puede soslayar que la inexactitud de la medicina provoca que muchas veces se arribe a un diagnóstico equivocado; no obstante, cuando ello ocurre se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de su emisión. Si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquella existió, el profesional deberá responder por ello (conf. CALVO COSTA, Carlos, “La responsabilidad civil ante el error médico”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año 2007, p. 228).

4.3. A la actora, que invoca la culpa de los accionados, incumbe probarla (art. 377, del C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8.91). Mas ello no implica que las demandadas puedan asumir una actitud pasiva: tienen el deber moral, e inclusive jurídico, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad. Dicha culpa debe ser calibrada no como una imprudencia específica y profesional, sino con los alcances del art. 512 del Código Civil.

4.4.La jurisprudencia se ha inclinado por exigir del médico la observancia de los principios y técnicas de su disciplina y el mayor celo profesional en la atención del enfermo, teniendo presente que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento y el diagnóstico de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes (esta Sala, “O. de B., E c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.” del 17/4/97). De allí que la obligación del facultativo finque en poner al servicio del paciente el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiera.

4.5. La prueba relevante en estas causas en las que se pretende esclarecer si hubo mala praxis médica es la pericial de la especialidad, sin que esto signifique descartar la importancia que pueden alcanzar otros elementos indiciarios serios, precisos y concordantes (arg. art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.N.). Con relación a la trascendencia de los informes periciales médicos, me parece oportuno formular algunas reflexiones. No puede dudarse que tienen una trascendencia fundamental, en tanto nos asesoran en temas que escapan a la formación profesional de quienes ejercemos la judicatura (conf. Sala “G” de la Cámara Civil, 15/8/07, “H.E.M. c/ Clínica Brandsen”, pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios o técnicas en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa (conf. esta Sala, causa 15988/95, “P. F. A. y o. c/ D. S. E. H. y o.s/ responsabilidad médica” del 6/10/09).

En tal orden de ideas, si se pretende descartar las conclusiones periciales, deben aducirse razones de entidad suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, soporte probatorio. Ello así, dado que dilucidar si hubo o no adecuado diagnóstico de la patología de la Sra. A., si correspondía o no realizar la intervención quirúrgica de la tiroides, si era conveniente la realización de otros estudios clínicos previos a la operación, etc.; son extremos que exceden la sapiencia del operador jurídico.

V.- Sentadas así las pautas a emplear, por razones de orden secuencial resulta prioritario tratar el tema de la responsabilidad que la actora imputa al tercero citado; atribución que, sobre la base del dictamen de la perito médico Miriam Rosa MASTRICCHIO -especialista en endocrinología-, acogiera el señor Juez de Primera Instancia de modo favorable a lo pretendido por la actora.

Debo aclarar, en forma preliminar, que las argumentaciones vertidas por la sucesora del Dr. L. en su expresión de agravios parecen exceder aquellas que fueron introducidas al proceso como fundamento de la defensa volcada en la anterior instancia. Tal es así, que en la pieza mediante la cual el galeno se presenta -por intermedio del mismo apoderado que la obra social- a contestar la citación, sólo adhiere en breves párrafos al responde de demanda formulado por la Sra. D., agregando que su actuar en la atención de la paciente “tuvo como único objetivo posibilitar la realización de la biopsia de lo que fue diagnosticado por el servicio de endocrinología de O.S.P.S.A. como un quiste ubicado en base al lóbulo derecho” (sic ver fs. 283).

Ante esa afirmación, el extenso análisis formulado en la presentación de fs. 788/796 con relación a la negligencia en la que habrían incurrido los restantes médicos de la obra social, aparecerían como una introducción tardía de un argumento no sustentado a lo largo del proceso para exonerarse del deber de reparar.Lo dicho se reafirma, si se repara que ninguna prueba ofreció ni produjo para demostrar la mala praxis en la que habrían incurrido los especialistas que derivaron a la paciente para su atención. Bastaría aducir las disposiciones de los arts. 271 y 277 del Código de rito para desechar tal agravio.

Sin perjuicio de la salvedad realizada en los parágrafos anteriores, y por si alguna duda queda con respecto a si ha sido incorporado tal extremo en forma oportuna, me abocaré -en lo sucesivo- a dar tratamiento al análisis de la cuestión de fondo, sólo para que se comprenda el porqué tampoco debería prosperar el agravio teniendo en cuenta las probanzas arrimadas a la causa.

VI.- En orden a la prueba rendida en autos, el Magistrado de la anterior instancia efectuó una exposición precisa y completa de los pasajes del informe pericial en los que se vislumbra la deficiente atención dispensada por el Dr. L.

En ese sentido, me importa destacar que en lo que respecta a la situación previa a la realización de la cirugía, la experta médica sostiene que “los estudios complementarios realizados a fines del año 1993 cuando se le diagnostica un nódulo supraerternal, fueron incompletos”. Agrega que, ante los resultados de los primeros estudios, se imponía “realizar una punción aspirativa del nódulo para evaluar la citología; anatomía patológica; previa a la intervención quirúrgica” (ver punto 2) y 4) de fs. 464). En igual sentido, al analizar los datos que arrojó el centellograma que se le realizó a la paciente, la Dra. MASTRICCHIO dictaminó que “Se aconseja completar con estudios hormonales y por imágenes. Con estos datos s e puede sospechar que ese nódulo corresponda a la glándula tiroidea pues se informa que se encuentra ubicada en la base del lóbulo derecho próximo al istmo. Pero es menester completar los estudios complementarios. Con este informe solamente no se puede validar la etiología del nódulo.Pues es sólo uno de todos los estudios complementarios para confirmar su localización” (el subrayado me pertenece). Por otra parte, añade que la conducta adecuada en los casos como el de autos sería “…realizar una biopsia de punción aspirativa con aguja fina (PAAF) convenientemente con control ecográfico así identificar el nódulo y tomar muestra de esa zona para ser analizada anatomopatológicamente previo al acto quirúrgico. Dado que contando con una técnica poco traumática, podemos obtener un dato de mucha importancia diagnóstica previa a la cirugía” (ver fs. 464vta.). Las conclusiones a las que arriba la experta con relación a la falta de estudios previos a la cirugía, fueron reafirmadas al evacuar los puntos de pericia 11, 22 y 24 del cuestionario de la actora, a los cuales me remito a fin de evitar transcripciones innecesarias, pues sólo ratifican la falta de diligencia en la etapa previa a la realización del acto quirúrgico.

Ahora bien, no se me escapa que aquellas apreciaciones podrían generarse dudas respecto de sí el actuar médico incorrecto en esta etapa de diagnóstico, obedece a la médica tratante o al cirujano que ordenó la intervención de la paciente.

Por mi parte, no puedo dejar de expresar que me parece un dato no menor que al momento de la derivación para la interconsulta con cirugía, la Dra. PALAZZO -médica endocrinóloga- dejó constancia que el nódulo “podía no pertenecer a la glándula tiroides” que luego fuera abordada por el Dr. L., sin realizar ningún otro estudio para ubicar la localización exacta del nódulo. Para llegar a esa impresión, tengo especialmente en cuenta lo informado en la historia clínica, que se condice con las manifestaciones vertidas por la obra social a fs. 221 vta., al sostener que la endocrinóloga “sugiere que el mismo pueda no pertenecer a la glándula tiroides”. Por cierto, es para esclarecer tal interrogante, que fue requerida la opinión de un médico cirujano.Recuerdo que dicho extremo no puede ser ignorado por la apelante, no sólo porque al momento de la derivación el Dr. L. contó con los datos asentados en la historia clínica de la paciente, sino también en la medida que aquél adhirió a los términos de la contestación de demanda de O.S.P.S.A., reconociendo entonces que cuando tomó conocimiento del cuadro de la Sra. A., sabía que el nódulo podía no estar relacionado a la glándula tiroides.

En razón de lo expuesto, mal puede pretenderse la exoneración de la responsabilidad del médico que ordenó y ejecutó una intervención quirúrgica sin contar con los elementos necesarios para llevar adelante su cometido en forma diligente. No puede desconocerse que fue éste quien ante un “diagnóstico presuntivo” y sin certeza en cuanto a la localización exacta del nódulo, no prescribió la realización de nuevos estudios, ni pidió una biopsia menos invasiva como procedimiento previo, optando directamente por la intervención quirúrgica. Mas aún, no puedo dejar de soslayar que el cirujano contaba con “estudios por imágenes con informes discordantes en cuanto a la localización del nódulo” (ver ampliación de la pericia, fs. 492 punto 14).

La falta de diligencia puesta de manifiesto por el galeno, se corrobora si se tiene en cuenta la tajante conclusión de la perita quien sostiene que “es de buena práctica, antes de someter a una paciente a un abordaje quirúrgico agotar las instancias que nos aportan los estudios complementarios para aislar la etiología o por lo menos acercarnos al diagnóstico con certeza” (fs. 465 vta., punto 5).

VII.- Corresponde tratar ahora el planteo introducido por la obra social demandada con relación a la ausencia de relación causal entre el error de diagnóstico inicial y el daño efectivamente sufrido, sobre la base del tiempo transcurrido entre la negligencia del Dr. L. y el diagnóstico certero efectuado por el Dr.MOYA.

Previo a abordar la queja vertida por la recurrente, formularé algún tipo de precisión conceptual. El tema de la extensión de la reparación en la responsabilidad civil exige un análisis de la relación de causalidad, pues la determinación del nexo causal no sólo permite establecer la autoría del sujeto sino también la medida del resarcimiento (conf. TRIGO REPRESAS, Félix, “La extensión del resarcimiento en la responsabilidad objetiva”, pub. en L.L. 1979-C, 790). A través de la relación de causalidad es posible conocer la medida de la reparación que la ley impone a la acción u omisión del agraviante, puntualmente determinar si los distintos daños pueden ser encuadrados como “efectos” provocados o determinados por su conducta (conf. esta Sala, “A. A. y otros c/ Estado Nacional -Ministerio del Interior- Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios”, del 20/12/11).

Según nuestro Código Civil, el daño imputable al autor de un acto ilícito, es el que se halla en conexión causal adecuada con esa conducta, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles, de su acto u omisión (arts. 903 y 904).

VIII.- Formuladas estas breves apreciaciones conceptuales, es válido destacar que en la causa fue la propia accionada quien reconoció la falta de diagnóstico correcto de la patología de la Sra. A. en forma oportuna. En su expresión de agravios la apelante intenta rebatir el criterio adoptado en la anterior instancia, con sustento en que la paciente comenzó a atenderse en los seis meses posteriores a la operación con otro equipo médico no dependiente de O.S.P.S.A., y que el agravamiento del daño no le es imputable.

En primer término, se encuentra fuera de todo debate que la fallida actuación profesional de L.sobre la actora ha sido en el marco del vínculo que une a la obra social con la afiliada; relación convencional que, por otra parte, no ha sido materia de controversia en autos.

Qué duda cabe acerca de que la Obra Social asume una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados. De no ser así, quedarían liberadas de toda responsabilidad por la simple contratación con un establecimiento autorizado o la derivación a un profesional independiente (conf. Sala I, causa n° 855/95, del 28/12/95).

De este modo, habiéndose establecido la negligencia del galeno en la atención dispensada a la Sra. A., nace como consecuencia de ello el deber de reparar de la obra social que puso al servicio de la paciente al profesional que, con su actuar, generó un daño injusto e indebido por el que ambos deben responder.

No me parece suficiente la alegación efectuada en cuanto al cambio de médicos tratantes para exonerarse de la entera responsabilidad que le incumbe por el diagnóstico erróneo inicial. Y ello así, pues de las constancias arrimadas a la causa no se ha acreditado ni la negligencia de un tercero por el cual no deba responder, ni mucho menos la culpa de la víctima en la concreción del daño, circunstancias que de haberse probado habrían operado como eximentes de la atribución de responsabilidad (implicando la ruptura del nexo causal), o al menos coadyuvado en la generación del perjuicio ameritando la distribución proporcional de las obligaciones nacidas con fundamento en el deber de reparar.

Como sustento de lo expuesto, juega nuevamente un papel principal los datos proporcionados por la experta en su informe pericial.En ese sentido, refiere la perita que el cuadro de salud que padecía la accionante (“tumor pardo óseo debido a un mal funcionamiento paratifoideo”) se trata de una “patología crónica” de larga data que presentaba la paciente desde 1993, momento en el cual realizó la primer consulta, y que fue deteriorando día a día la salud de la actora (ver fs. 489 vta.). Reafirman lo dicho, las conclusiones médico-legales expuestas por la profesional, que sostiene que “la actora presentó un cuadro de Hiperparatiroidismo Primario que fue diagnosticado en forma tardía. Llevándola a un deterioro de su cuadro general, invalidante, con múltiples complicaciones sistémicas debido a su cuadro de hipercalcemia crónica”. En tal sentido, aparecen como indubitables las manifestaciones de la experta que sostiene que “en la actualidad si bien se encuentra compensada parcialmente de su hiperparatiroidismo presenta secuelas óseas irreversibles, nefrolitiasis que guardan estrecha relación con el cuadro por el cual litiga” (ver fs. 471).

Por último, tampoco puedo dejar de advertir que no existen pruebas rendidas en la causa que acrediten la incuria en la que habrían incurrido los profesionales de O.S.P.L.A.D. En tal sentido, de la compulsa de la historia clínica surge que la afiliada se vio en la necesidad de recurrir a un médico traumatólogo con motivo de las fracturas que se generaron como consecuencia del cuadro primitivo no tratado correctamente. Y ante este cuadro, el médico realizó las interconsultas pertinentes para dar con el diagnóstico exacto que dio origen a la segunda intervención.

La pregunta que debe formularse entonces es si puede reprochársele a la Sra. A. displicencia en su actuar luego de la intervención quirúrgica que le realizó el Dr. L. La respuesta se impone por la negativa.Ello así, pues el sentido común que prima en aquellos que hemos tenido que consultar en algún momento de nuestras vidas a un profesional de la medicina, nos da cuenta que luego de que los resultados descarten la presencia de un cuadro maligno (recordemos que el tejido extraído por el cirujano a cargo de la primera operación no resultó extraño pues no se correspondía con la zona verdaderamente afectada), no retomamos tratamiento alguno, con la salvedad de que se prescriba nueva consulta de control o que se presenten nuevos síntomas de deterioro. En ese sentido, de los asientos de la historia clínica, fundamentales para arribar a la verdad de cómo se sucedieron los acontecimientos, no figura que el Dr. L. le haya informado la necesidad de controlar a la paciente en lo sucesivo. Y, con relación al segundo de los supuestos, debo recordar que ante el primer síntoma que padeció la actora fracturas espontáneas-, aquella consultó con un profesional de la especialidad, sin que pueda reprochársele el hecho de no haberlo realizado con un médico de la cartilla de O.S.P.S.A., como así tampoco puede recriminársele no haber consultado con un médico endocrinólogo cuando, a saber de cómo se acontecieron los hechos, pudo creerse curada de la patología que dio origen a los perjuicios incapacitantes.

Con motivo de lo expuesto, entiendo que no se encuentra acreditada en autos la contribución causal que le imputa la demandada a los médicos de O.S.P.L.A.D., como así tampoco a la propia víctima en la generación de los daños sobrevinientes que fueran reconocidos a la Sra. A. Dicho en otros términos, la obra social demandada debe responder, pues un profesional dependiente de ella generó con su actuar la causa eficaz -según el curso natural y ordinario de cosas (arg.art.

901 del Código Civil)- para la generación de los menoscabos irrogados a la actora.

IX.- A esta altura del decisorio, comenzaré a atender los agravios vinculados a los rubros indemnizatorios, los cuales no han merecido queja alguna de las partes en cuanto a los montos reconocidos, siendo que sólo limitaron sus agravios al reconocimiento de los rubros gastos de cirugía estética y al rechazo de las sumas requeridas en concepto de pérdida de chance y daño estético. En razón de ello, la actuación de la Alzada se encuentra circunscripta a la revisión de la procedencia de aquellos. (arg. arts. 271 y 277 de C, P. C. C. N.) Como primer punto, se agravia la accionante en cuanto a la falta de resarcimiento autónomo de la pérdida de chance de progreso económico, que entiende haber sufrido en razón del suceso que motiva la presente litis, que le ocasionó -según refiere- una “injusta privación de oportunidades”, “frustraciones de ganancias” o el “intrínseco valor económico de probabilidades perdidas”.

En orden a la denominada pérdida de “chance”, debe entenderse que cuando lo que se pretende indemnizar es el beneficio esperado y que había oportunidad de alcanzar de índole material o económica, nos situamos frente a lo que la doctrina en términos generales entiende por “chance” productiva (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde “Resarcimiento de daños” T° 2A, 2da. edición ampliada, 4ta. reimpresión, p.363).

Ahora bien, por la propia naturaleza jurídica de la pérdida de “chances”, para que proceda la reparación es preciso que la posibilidad frustrada no sea simplemente vaga o conjetural, que no se trate de una mera posibilidad sino, en cambio, que la pérdida sea suficientemente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio. Para ello, se exige que sea un daño actual, de suficiente entidad y aunque su proyección sea futura, no sea meramente eventual o hipotética (conf. S.C. Mendoza, Sala II, 31/10/79, pub.en J.A., 1980-I-197).

Sentadas así las pautas a emplear, y analizando los motivos en los que la accionante sustenta esta pretensión resarcitoria, coincido con el Magistrado de la anterior instancia en cuanto dispuso que lo solicitado por la Sra. A. al momento de iniciar la demanda, se encuentra reconocido mediante la admisión del rubro “incapacidad sobreviniente”. Y ello es así, pues dentro de éste ítem se encuentra meritada la indemnización que se corresponde con el “daño a la vida en relación” -en su amplio sentido- y las frustraciones propias de las ganancias que no podría obtener quien, por el devenir de un infortunio, ve restringidas sus posibilidades de obtener los ingresos económicos de los que se venía beneficiando con anterioridad al hecho generador del daño.

A ello se agrega que la actora no ha siquiera manifestado qué probabilidades en concreto se vieron cercenadas por el infortunio que generó su incapacidad, expresando tan sólo generalidades que hacen referencia a la imposibilidad de continuar con su vínculo laboral. En ese sentido, menciona la apelante que hasta el momento en que se le realizó la intervención quirúrgica, se encontraba desempeñándose como enfermera en la “Clínica Cormillot”, y que con motivo de su cuadro de salud posterior, debió cesar en su actividad laborativa, sin que se pueda apreciar -y no media actividad probatoria al respecto- que el factor desencadenante del distracto laboral hayan sido las consecuencias de la mala praxis médica que padeció.

Con motivo de lo expuesto, corresponde confirmar lo resuelto en el veredicto recurrido en cuanto dispuso el rechazó del rubro pérdida de “chance”.

X.- Ahora bien, la actora a su vez se agravia por la ausencia de condena por el daño estético, como capítulo independiente, ocurrido a consecuencia del hecho y no como perjuicio moral.

También comparto lo decidido por el “a quo”, toda vez que las consecuencias estéticas en la Sra. A.no le provoca una merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc.). Por lo tanto, la reparación de este perjuicio ha sido ponderada por la sentencia apelada dentro del daño moral, y la suma reconocida por ese concepto no fue objetada por la actora. Por ende, esta Alzada carece de atribuciones para modificarla.

La demandante, de acuerdo con lo informado por la Lic. DEVOTO a fs. 22, presenta las secuelas propias de la intervención (cicatriz en el cuello), y tal menoscabo no va más allá de los padecimientos y molestias pasados a raíz del infortunio (arg. art. 522 del Código Civil).

Por lo demás, buena parte del desmedro se ve conjugado con la condena a resarcir una cirugía estética, y con esto me adelanto a lo que abordaré durante el próximo Considerando.

XI.- En lo que hace a la cantidad reconocida como gastos futuros de cirugía estética, la obra social se agravia de lo decidido en este punto pues entiende que la cicatriz en la región cervical de la accionante hubiera quedado aún de aplicársele el tratamiento correcto según su cuadro de salud originario.

En primer término, no puedo pasar por alto que las manifestaciones vertidas por la apelante resultan cuanto menos contradictorias, pues al comienzo de sus dichos advierte que de todos los daños que se reconocieron en la sentencia “sólo el correspondiente a tratamiento estético (eliminación de la cicatriz resultante de la intervención quirúrgica en tiroides efectuada por el Dr. L. en abril de 1994), puede imputársele enteramente a O.S.P.S.A. (ya que se trató de un daño concreto resultado de una intervención quirúrgica realizada en el tiempo en que el cuidado de la salud de la Sra. A. era responsabilidad de los servicios médicos de mi parte)” (sic fs.645 punto c). Pese a esa afirmación, luego concluye que siendo la técnica quirúrgica para la realización de la intervención en la glándula paratiroides y extirpación del tumor pardo, similar a la utilizada por el cirujano, su parte no debe responder pues, el menoscabo estético hubiese acontecido de todos modos.

Advertida la discordancia entre los propios dichos de la quejosa, sostengo que no debe prosperar el agravio introducido. Ello así, pues a esta altura del decisorio ninguna duda me cabe con relación a los dichos de la perita médica en cuanto a que el Dr. L. yerro al intervenir a la paciente sin realizar previamente una biopsia aspirativa, que resulta una práctica menos invasiva y poco traumática para la paciente (ver fs. 464vta.). De esta forma, eximir a los demandados del deber de solventar los gastos futuros necesarios para la eliminación de la cicatriz, importaría desconocer que la Sra.

A. se vio sometida a dos intervenciones quirúrgicas en la misma zona, de las cuales una de ellas resultó inoficiosa por la propia negligencia en la que incurrió el profesional.

XII.- Por último, debo expedirme con relación al agravio vertido respecto de la imposibilidad de extender los alcances de la condena al Dr. L., en tanto revistió el carácter de tercero citado. Luego de la reforma de la Ley N° 25.488 al art. 96 del Código Procesal, ninguna duda cabe respecto de que una vez admitida la citación de terceros a participar del proceso, la sentencia dictada los afecta como a los litigantes principales. Añado que en el “sub lite”, no concurre la excepción prevista en el último párrafo de la referida norma. Y es que, al momento de contestar la citación (ver fs. 283), el médico no alegó la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio.Los términos y defensas interpuestas por el tercero a lo largo del proceso, han sido materia de contradicción en la instancia anterior y de revisión en esta Alzada.

Por ello, debe entenderse que en el caso se encuentran resguardadas las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio; pues L., al igual que los restantes demandados, ha tenido oportunidad de desempeñarse sin limitaciones como parte autónoma y plena (conf. Sala I, causa n° 8.977/92 del 27/02/07).

En razón de lo expuesto, no se haya óbice alguno para extender la condena al médico citado, pues aquél ha actuado como un demandado más, contando con todos los atributos propios de esta calidad procesal: contestando la demanda, ofreciendo y produciendo la prueba y ejerciendo su derecho a alegar.

XIII.- En mérito a lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto en la sentencia recurrida en cuanto a la Obra Social del Personal de la Sanidad y a J. L. en forma solidaria. Por lo tanto, se desestiman las apelaciones deducidas.

A la hora de distribuir los accesorios del proceso en esta instancia, cada parte solventará los gastos generados por su propio recurso (art. 68 C.P.C.C.N.); excepto la actora, pues sus agravios versaron sobre el contenido de la indemnización y respecto de la procedencia de rubros sobre los que no media jurisprudencia uniforme, correspondiendo que se impongan por s u orden (art. 68, 2° parte, C.P.C.C.N.).

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Graciela Medina por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: confirmar lo resuelto en la sentencia recurrida en cuanto a la Obra Social del Personal de la Sanidad y a J. L. en forma solidaria. Los accesorios del proceso en esta instancia, serán solventados por cada parte respecto a su propio recurso (art.68 C.P.C.C.N.); excepto la apelación de la actora, pues sus agravios versaron sobre el contenido de la indemnización y respecto de la procedencia de rubros sobre los que no media jurisprudencia uniforme, correspondiendo que se impongan por su orden (art. 68, 2° parte, C.P.C.C.N.).

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto que surge de la sentencia de fs. 594/602 con sus intereses y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, confirmase los honorarios del letrado y apoderado de la parte actora, Dr. Gabriel CHAMORRO. Asimismo, confirmase los emolumentos de los doctores Sergio Pablo SUAREZ y Carlos María INTERGUGLIELMO (arts. 6, 7, 9, 19, 33, 37 y 38 de la Ley N° 21.839, modif. por la Ley N° 24.432).

En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse las peritas médica Dra. Miriam Rosa MASTRICCHIO (conf. fs. 461/471, fs. 489/494 y fs 502) y psicóloga Lic. Florencia DEVOTO (conf. fs. 421/423), así como la entidad de sus respectivos informes, confirmase sus retribuciones. Toda vez que de las constancias de la causa surge que la labor del Consultor Técnico Horacio Eduardo CANTO, se limitó a la aceptación del cargo (conf. fs. 567), elévense sus honorarios a la suma de ($.).

Por la labor ante esta Alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados y el resultado final de cada apelación regulase: en el recurso de la demandada O.S.P.S.A.; atendiendo al monto involucrado y que el recurso fue desestimado, fijase los emolumentos del Dr. Gabriel CHAMORRO (fs. 836/840) en el (.%) de la base establecida en la instancia anterior y fijase la retribución del Dr. Carlos María INTERGUGLIELMO (conf. fs. 643/647) en el (.%) de la base indicada. En el recurso del Dr. L.; en atención al monto comprometido y al resultado final de la apelación que surge de la presente, establécese la retribución del Dr. CHAMORRO (conf. fs. 836/840) en el (.%) de la base aludida y fijase los estipendios del letrado patrocinante del recurrente, Dr. Carlos María GALLO en el (.%) de la misma base. En el recurso de la parte actora; considerando el monto involucrado en el recurso (estimado prudencialmente por el Tribunal) y su resultado, establécese la retribución del Dr. Carlos María INTERGUGLIELMO (conf. fs. 805/806) en la suma de ($.), y fijase los honorarios del letrado apoderado del actor, Dr. Gabriel CHAMORRO, en la cantidad de ($.) (art. 14 y citados del Arancel).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

GRACIELA MEDINA

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