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Autor: Herrera, Marisa – Lamm, Eleonora
Fecha: 19-sep-2012
Cita: MJ-DOC-5971-AR | MJD5971
Sumario:
I. ¿Un caso aislado? II. Cuando la realidad habla. La situación en el derecho comparado. III. Breves palabras de cierre.
Doctrina:
Por Marisa Herrera (*) y Eleonora Lamm (**)
I. ¿UN CASO AISLADO?
Hace unos días ha tenido gran repercusión mediática la historia de un niño que tiene doble filiación paterna. Se trata de una pareja conformada por dos hombres que ya convivía desde el año 2000 y que, tras la sanción de la Ley 26.618 , decidió contraer matrimonio. Al tiempo, a los fines de alcanzar la paternidad, decidieron recurrir a la gestación por sustitución en la India. ¿Se trata de un caso aislado? Aunque los medios hablen «del primer caso de copaternidad en el mundo», lo cierto es que en Brasil el 29/1/2012 nació la primera niña inscripta como hija de dos padres. La gestante fue una prima de uno de ellos, que actuó de manera altruista y con óvulo donado y semen de uno de los padres. El juez de 1ª Vara de Família de Recife, Clicério Bezerr, autorizó la inscripción (1). Se trata del mismo juez que en agosto de 2011 autorizó el casamiento de la pareja (2).
Por su parte, en Sudáfrica, luego de la entrada en vigor de su ley en 2010, se reconoció la doble paternidad de un matrimonio homosexual que había tenido un hijo a través de un contrato de gestación por sustitución (3).
Y en Australia, la Corte Suprema de NSW el 4/5/2012 confirió, por primera vez, (4) bajo la (NSW) Surrogacy Act 2010, una orden parental a favor de pareja homosexual no casada (5). En Queensland, la primera solicitud de orden parental bajo la nueva ley fue precisamente a favor de una pareja de hombres (6).
La verdadera revolución que ha significado Internet nos permite conocer al instante diferentes -y en aumento- situaciones de parejas (de igual o diverso sexo) que son padres por esta vía; y a la vez, acceder fácilmente a información sobre países, lugares, normativas y sistemas para la gestación por sustitución.Desde ya, que el caso en análisis comparta el escenario con otros supuestos similares no le quita valor, todo lo contrario. Muestra una realidad social cambiante, dinámica y más compleja que el derecho no puede ni debe ocultar.
Volvemos a la situación fáctica que ha dado lugar a un interesantísimo precedente que coloca sobre el escenario aquello que no se puede sortear porque, de hacerlo, se estarían violando derechos humanos que titulariza un sector vulnerable de la sociedad y que, desde el plano internacional, tienen una protección especial: los niños que nacen de este tipo de técnicas.
¿Qué particularidad presenta la normativa india en materia de gestación por sustitución? La India no otorga nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. A los niños nacidos a través de gestación por sustitución se les extiende un certificado de nacimiento en el que figura el nombre del padre -quien aportó el gameto masculino- y como nombre de la madre, la leyenda «madre subrogante o madre sin estado». El certificado no reconoce la nacionalidad india, por lo cual si al niño -que naciera en julio de 2012- no se le confiere la nacionalidad argentina, adquirirá el estatus de «apátrida».
El 28/6/2011, el jefe de la Sección Consular de la Embajada argentina en India le comunicó al matrimonio lo dictaminado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos respecto de los nacimientos operados bajo la figura de la maternidad por subrogación. Para la representación consular argentina, no es posible dar curso a la inscripción de una partida de nacimiento en la que no figure el nombre de la madre, dado que ello no se ajusta al art. 36 inc. c de la Ley 26.413, que impone que dicha inscripción debe contener el nombre y apellido de ambos padres (del padre y de la madre), salvo que se trate de un hijo extramatrimonial (hijo de madre soltera), situación en la que no se hace mención del padre (art.38 Ley 26.413).
Ante este complejo panorama, se presentó un recurso de amparo el 15/12/2011 para que el Ministerio de Relaciones Exteriores (a través de la Embajada de Argentina en la India) otorgue la documentación pertinente reconociendo la paternidad legal o copaternidad por parte de ambos integrantes del matrimonio (sobre la base de la voluntad procreacional y con relación a uno de ellos, también lo une la identidad genética) y que el niño requerirá para salir de la India.
El amparo judicial dio lugar a una negociación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, quien manifestó que no existían obstáculos para la expedición de la documentación solicitada, pero que como el consulado ejerce funciones delegadas por el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, se requería una autorización expresa de dicho organismo. Ante esta respuesta, se solicitó una declaración de certeza administrativa. El 6/3/2012, el Registro Civil informó que el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene facultades propias -y no delegadas- para inscribir nacimientos, defunciones y matrimonios en sus consulados requeridos por argentinos nativos o naturalizados, por lo que no correspondía autorizar a dicho ministerio efectuar los actos peticionados (7). Esta respuesta habilitaría que el niño sea inscripto sin dificultades como hijo de ambos padres; es decir, reconocería la coparentalidad legal en consonancia con la Resolución 38/12 (8), que instruye a la Dirección General de Registro Civil y Capacidad de las Personas para que «en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la Ley 26.618 , evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as» (art.1) y, por ende, que se «suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad» (art. 4).
El 22/3/2012 se hace lugar al amparo incoado (9) autorizándose al Registro Civil a proceder a inscribir el nacimiento del niño de los actores ante la solicitud que formule la embajada Argentina en la India a favor de ambos integrantes (hombres) de la pareja matrimonial fundado en el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual, el derecho a la identidad, la protección de las relaciones familiares y el principio rector en todo asunto que involucre a personas menores de edad: el interés superior del niño.
Ahora bien, no obstante este precedente judicial, a los efectos de tener mayores garantías antes de viajar a la India, en el marco de la demanda judicial que iniciaron para allanar el camino del regreso de su hijo a la Argentina, una jueza del fuero contencioso, administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires homologó en fecha 22/6/2012 un acuerdo por el cual se ordenó la inscripción bajo copaternidad del hijo por nacer en Nueva Delhi (10). El convenio fue firmado luego de que ese día se realizara una audiencia de conciliación en la que participaron el matrimonio conformado por dos hombres, el subsecretario de Justicia del Gobierno porteño, una representante de la Asesoría General Tutelar local y la secretaria de Asuntos Jurídicos de la Federación LGTB.El documento, que tiene carácter de sentencia, fue remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Argentina y al Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires.
No obstante, a pesar de haber recurrido a la Justicia, el Consulado argentino en Nueva Delhi ponía ciertas trabas para inscribir al bebé como hijo de ambos (11). Por lo que se gestionó un acuerdo entre el subsecretario de Justicia mencionado y el subsecretario de Asuntos Institucionales de la Cancillería, quienes expresaron que no habrá obstáculos para inscribir al niño como hijo de los dos papás según ya lo había dispuesto un fallo judicial. Se trató de un acuerdo entre los dos poderes ejecutivos: el Nacional -del cual depende el Consulado- y el de la Ciudad de Buenos Aires -del que depende el Registro Civil-. En este contexto, se resolvió ordenar a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que inscriba la partida de nacimiento del menor, garantizando la copaternidad registral igualitaria, el derecho a la no discriminación por orientación sexual, el interés superior del niño, la protección integral de la familia y la voluntad procreacional ante la solicitud de la Embajada de Argentina en la India, notificándose a tal efecto al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Argentina, al subsecretario de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires y al Director General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (12).
De este modo, así como ya en varios precedentes -y ya ahora, sin la necesidad de judicializar para inscribir correctamente a los hijos nacidos en matrimonios integrados por dos mujeres- se reconoce la comaternidad; este precedente comienza a abrir camino en el reconocimiento judicial de la copaternidad, fundado en la mencionada Resolución local 38/12. Como se puede observar, de manera lenta pero sostenida, el principio de igualdad va logrando su espacio y consolidación en el campo filial.
II. CUANDO LA REALIDAD HABLA.LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
El fallo relata un típico caso de gestación por sustitución internacional. Hablamos de un típico caso, porque la diferencia de respuestas por parte de los distintos ordenamientos jurídicos ha provocado un inevitable «turismo reproductivo». Muchas personas o parejas deseosas de tener un hijo viajan a los países en los que se permite esta práctica, de la cual nacen niños que el derecho debe indefectiblemente proteger. Ahora bien, esta situación que muestra la realidad genera diferentes problemas que se presentan especialmente en dos situaciones: 1) incapacidad de los comitentes y del niño de volver a su país debido a que no pu eden obtener pasaporte o documentos de viaje para el niño y 2) el Estado de los comitentes no consiente la filiación reconocida en el otro Estado en que tuvo lugar el acuerdo de gestación por sustitución por razones de orden público.
La primera situación se presenta en varios países en los cuales este tipo de prácticas está legalizada: India, Rusia y Ucrania, por ejemplo. Estos países, conforme a sus leyes, consideran padres a los comitentes (los que prestan su voluntad procreacional, causa fuente de la determinación de la filiación por técnicas de reproducción asistida), pero no otorgan la nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio, por lo que los comitentes tienen que solicitar un pasaporte (u otros documentos de viaje) ante la representación consular de su país, que en muchas ocasiones y por diversas razones (13) es denegado.
Como consecuencia de esta situación el niño es apátrida y con filiación incierta. El niño se encuentra en un limbo jurídico y «atascado» en ese Estado (Ucrania, India,…) y los comitentes no pueden permanecer allí indefinidamente debido a los controles de inmigración. ¿Quiénes se perjudican y quiénes se benefician con esta situación?Este es el interrogante que subyace en el caso en análisis y que una vez más la Justicia ha tenido que dilucidar en, por y desde los derechos humanos.
Si bien planteos de este tenor son los primeros en el ordenamiento nacional, no es así en derecho comparado. Al respecto, traemos a colación un caso resonado: X & Y (Foreign Surrogacy) [2009] 1 FLR 733. Se trata de matrimonio inglés que celebró en Ucrania un acuerdo de gestación por sustitución con una mujer casada, utilizando óvulos de donante y esperma del comitente. De conformidad con la ley de Ucrania, los comitentes son considerados los padres y así consta en el certificado de nacimiento. Por su parte, según la ley inglesa, los niños son hijos de la mujer que dio a luz y su marido, debido a que la filiación se transmite una vez tramitada la orden parental (art. 54 HFEA). Este conflicto entre la ley ucraniana y la inglesa condujo a que los niños se queden sin filiación legal y sin nacionalidad. Mediante un certificado de ADN (en el que se probó que el material genético correspondía al comitente) fueron autorizados a entrar en el Reino Unido para que los comitentes soliciten ante los tribunales ingleses la «parental order», que les permitiera establecer la filiación en su favor. Afortunadamente la orden parental se les concedió sobre la base del mencionado «interés superior del niño». Precisamente, fue sobre la base de este principio que se destacó que, de negarse esa orden, los niños no solo no tendrían padres legales, sino que además serían apátridas.
Sin embargo, esta misma suerte no giró en torno a muchos de los otros casos de gestación por sustitución internacional que se han conocido en los últimos tiempos (14).
La segunda situación sucede, en general, en los casos en que el acuerdo de gestación por sustitución se realizó en los EE. UU. (en un Estado que sí lo permite). Conforme las normas de ciudadanía de EE.UU., el niño que nace allí adquiere la ciudadanía norteamericana y, por lo tanto, puede viajar de regreso a su país con pasaporte de este país. Las dificultades, no obstante, comienzan cuando regresan a su país de origen (15) y los comitentes procuran la inscripción del certificado de nacimiento extranjero del que surge la filiación o mediante una acción judicial/administrativa -según el ordenamiento jurídico que corresponda- procuran el reconocimiento del certificado de nacimiento extranjero o la sentencia extranjera relativa a la filiación legal del niño y esto es denegado, principalmente por razones de orden público.
Como consecuencia de esta situación, el niño es residente en un Estado que no reconoce a sus principales cuidadores y referentes afectivos como sus padres legales, lo que afecta el derecho del niño a la filiación, a adquirir una nacionalidad, (16) el respeto por su identidad y la obligación estatal de asegurar que los niños no sean apátridas, entre otros.
Entre la gran cantidad de casos que se han presentado en el derecho comparado, (17) nos encontramos con el caso Mennesson. El matrimonio francés Mennesson celebra, en el año 2000 en California, un contrato de «gestación por sustitución» con una norteamericana por el que dará a luz al hijo de la pareja, concebido con los gametos del padre y un óvulo donado. La Corte Suprema de California, en fecha 14/7/2000, confiere la calidad de padres a los esposos franceses y cuando nacen las gemelas Z y A se las inscribe como hijas del matrimonio en las respectivas partidas. El Sr. X solicita al consulado de Francia en Los Ángeles la transcripción de las actas, pedido que es denegado al sospecharse que las gemelas habían nacido por medio de una gestación por sustitución. De vuelta en Francia, el matrimonio nada dice sobre su proceder y no aporta prueba física del parto de la esposa y las actas son transcriptas sobre los registros de estado civil de Nantes el 25/11/2002.El Ministerio Fiscal pide su anulación basándose en razones de orden público.
El 25/10/2007, la Corte de Apelación de París (18) rechaza la acción de nulidad interpuesta por el Ministerio Fiscal. Se invoca, entre otras cosas, el reiterado interés superior del niño. La decisión fue recurrida ante la Corte de Casación.
El 18/3/2010, este nuevo tribunal estima que la transcripción de las actas de nacimiento viola el orden público francés, por lo que se ordena su anulación. Ante esta resolución, los esposos Mennesson aducen que la decisión que reconoce la filiación de un niño nacido por gestación por sustitución como hijo de una pareja no es contraria al orden público internacional francés. Afirman que debe tenerse en cuenta el interés de estos niños que no solo existen, sino que han forjado vínculos afectivos fuertes y sólidos con el matrimonio, por lo cual lo decidido implicaría privar a los niños de la posibilidad de establecer su filiación en Francia, donde ya tienen su residencia y de este modo, violar el art. 8 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre (CEDH), que regula el respeto a la vida familiar y privada como así el art. 14, de no discriminación, al tratarlos de manera diferente a la de otros infantes solo por haber nacido por gestación por sustitución, situación totalmente ajena a la decisión de los niños y por la cual son los principales perjudicados. No obstante estos fundamentos -elocuentes por cierto- la Corte de Casación el 6/4/2011, confirmó el rechazo de la transcripción del acta de nacimiento fundado en el argumento del orden público internacional y que la anulación no priva a los niños de su filiación materna y paterna reconocida por el derecho californiano ni les impide vivir con el matrimonio en Francia, por lo que no atenta contra el respeto de la vida privada y familiar.Los esposos Mennesson, ante este revés judicial, anunciaron que concurrirían con su caso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (19).
Las paradojas de este caso -como de tantos otros- es que en definitiva, los niños continúan generando y consolidando vínculo afectivo con quienes cuidan de ellos producto de la voluntad procreacional. ¿Será que el tiempo terminará por hacerle decir al derecho lo que debería haber dicho desde un principio y así evitar angustias a niños y adultos? ¿Acaso la finalidad última del derecho no es pacificar la vida de las personas y que ellas puedan vivir en un ámbito de armonía y no en conflicto como lo es la dificultad de lograr que el vínculo filial se condiga con el vínculo afectivo existente? Todos estos interrogantes han estado presentes en el fallo argentino que, a diferencia de tantísimas decisiones extranjeras, ha evitado el sufrimiento que podría tener el niño o niña que va a nacer si no se ponía fin a una clara situación de incertidumbre.
III. BREVES PALABRAS DE CIERRE
¿Prohibir, silenciar o regular esta práctica que observa la realidad social? Regular implica controlar y así realmente se podrá evitar o, al menos, colaborar para que este tipo de prácticas no perjudique a las personas más vulnerables. Es más, el caso que aquí se analiza sintéticamente da cuenta de que estos conflictos ya están aconteciendo en el país. ¿No es este el momento, en plena transformación de la legislación civil, el adecuado para enfrentar y afrontar este tipo de situaciones? Las incertidumbres, las decisiones contradictorias, la discrecionalidad judicial, las interpretaciones encontradas, en vez de ayudar a los justiciables, claramente los perjudica.
¿Qué hubiera ocurrido si, como en tantos otros casos extranjeros, el juez no hubiera hecho lugar al amparo presentado? El niño hubiera debido permanecer en la India. ¿Bajo el cuidado de quién? ¿En qué condiciones? ¿Con qué nacionalidad?A la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, se puede afirmar que la solución arribada por la jueza en este «caso argentino» está en total consonancia con esta perspectiva, al quitar del camino los fantasmas que generan estos interrogantes que, de mantenerse subsistentes, conculcarían el reiterado principio rector del interés superior del niño.
Por último, no podemos dejar de señalar que la gestación por sustitución representa la única opción que tiene una pareja homosexual compuesta por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (con material genético de uno solo de ellos), por lo que, conforme a los principios de libertad, igualdad y no discriminación, este se convierte en un argumento más a favor de la legalización y la regulación de estos convenios, especialmente luego de la sanción de la Ley 26.618, que además permite la adopción.
En suma, no siempre «lo de afuera» es lo mejor, también acá hay mucho para aprender. La extensión del matrimonio a las parejas del mismo sexo ha sido un verdadero hito, materia de orgullo. ¿No lo será también la regulación proyectada en materia de gestación por sustitución?
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(1) Caso por «processo de indicação de paternidade». Requirientes “M. A. A. e W. A. A.” del 28 de febrero de 2012. Juízo de Direito da 1ª Vara de Família e Registro Civil da Comarca do Recife.
(2) En Brasil el fallo del Supremo Tribunal Federal que en fecha 4/5/2011 reconoció como unión estable a las parejas del mismo sexo al ser consideradas una «entidad familiar» y por ende, pasible de protección legal. Meses más tarde, en octubre del mismo año, por cuatro votos a favor y uno en contra, el mismo tribunal permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo al entender que la Constitución en su art.226 facilita «la conversión de la unión estable en casamiento». Por ende, si en una primera sentencia se admitió o extendió la figura de la unión estable a las parejas del mismo sexo y la propia Constitución permita su «conversión» en matrimonio, esta figura también estaría habilitada para las parejas del mismo sexo.
(3) WH and others (29.936/11) [2011] ZAGPPHC 185 (27/9/2011).
(4) AP & anor v RD & anor [2011] NSWSC 1389 (17/11/2011) en la que luego de la entrada en vigencia de la ley, por primera vez se confirió una orden parental; esa vez, a favor de un matrimonio heterosexual.
(5) Application of MM & KF re FM [2012] NSWSC 445, (4/5/2012). Disponible: http://www.caselaw.nsw.gov.au/genPDF.aspx?url=http://www.caselaw.nsw.gov.au/action/ExportPageToPDF?templateOv
rride=PJUDG,litUserId=,pc=PJUDG,jgmtid=158371.
(6) BLH v SJW [2010] QDC 439 (28/9/2010).
(7) Informe Nº 0.836. DGRC – 2012. Motivo: s/ declaración de certeza administrativa.
(8) Resolución N.° 038-SSJUS/2012. Buenos Aires, 22 de febrero de 2012. Disponible en: http://boletinoficial.buenosaires.gob.ar.
(9) Trib. Cont. Adm. y Trib., CABA, 22/3/2012, “D. C. G. y G. A. M. c/ GCBA s/amparo”.
(10) Trib. Cont. Adm. y Trib., CABA, 22/6/2012, “D. C. G. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)” Expte. 44.004-0.
(11) Alegaba, entre otras razones, que no tenían formularios actualizados para anotar a dos papás, en lugar de una mamá y un papá y un dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Cancillería demandaría una orden del Registro Civil de la Ciudad para realizar la inscripción
(12) Trib. Cont. Adm. y Trib., CABA, 6/7/2012, “D. C. G. y otros c/ GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)” Expte. 44.004-0.
(13) Principalmente, la violación del orden público y el fraude a la ley.
(14) Entre los muchos otros casos que han tenido lugar, véase: Baby Manji Yamada v.Union of India & Anr. (2008) INSC 1656 (29/9/2008); Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1047; Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180; Jan Balaz v. Anand Municipality, No. 3020, Special Civil Application (Gujarat H.C. 2008), etc.
(15) O ante la representación consular del país de origen en el Estado en el que se llevó a cabo el acuerdo de gestación por sustitución.
(16) Véase, entre otros, el caso Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180, ya citado.
(17) Véase, Corte de Apelación de Lieja, 1ª Ch., 6/9/2010; 2006 (Kyo) No 47, decisión del 23/3/2007. También la Sent. Trib. App. de Bari del 19/2/2009. Véase C. Campiglio, “Lo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitá”, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, vol. 45, 2009, pp. 589-604.
(18) Cour d’Appel de París, 25/10/2007.
(19) Sylvie Mennesson and others v. France (no. 65.192/11).
(*) Abogada (Diploma de Honor), UBA. Doctora en Derecho (calificación: Sobresaliente; Recomendación Premio Facultad), UBA. Esp ecialista en Derecho de Familia, UBA. Docente de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia y la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Departamento de Posgrado, UBA. Subdirectora de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Departamento de Posgrado, UBA. Adjunta Interina de la materia Derecho de Familia y Sucesiones, UBA. Docente en la Carrera de Problemáticas Sociales Infanto-Juveniles, UBA. Docente invitada de cursos de posgrado en Derecho de Familia en el interior del país. Subdirectora de la Maestría en Derecho Civil Constitucionalizado, UP. Conferencista en eventos académicos sobre la especialidad. Investigadora, CONICET. Investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”, UBA. Integrante de varios proyectos de investigación sobre distintos temas de derecho de familia financiados por CONICET y UBACYT, bajo la dirección de la Dra. Cecilia P. Grosman. Premio Joven Jurista 2007, Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Subdirectora de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia. Autora de artículos y obras sobre la especialidad.
(**) Doctora en Derecho, con línea de investigación en Bioética, Universidad de Barcelona. Máster en Bioética y Derecho y Máster en Derecho de Familia, Universidad de Barcelona. Tutora del Máster de Bioética y Derecho y Miembro del Observatorio de Bioética y Derecho, Universidad de Barcelona. Becaria postdoctoral del CONICET.
