Cruzando las fronteras entre la política y el derecho: el fallo de la CSJN sobre la ley de medios

Código CivilAutor: Monzón, José M.

Fecha: 13-nov-2013

Cita: MJ-DOC-6506-AR | MJD6506

Sumario:

I. Introducción. II. Fayt: La libertad de expresión como valor eminente. III. Maqueda: La seguridad jurídica puesta en duda. IV. Argibay: El problema de la implementación. V. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni: Diversos fundamentos y un mismo fin. VI. ¿Se resuelve el litigio?

Doctrina:

Por José M. Monzón (*)

RESUMEN

La cuestión debatida se centra, por un lado, en la decisión del voto mayoritario en sostener la constitucionalidad de los arts. 41 , 45 , 48 párr. 2º y 161 de la Ley 26.522, y en cómo debe entenderse la libertad de expresión actualmente. Esta sentencia, sin embargo, tiene otros problemas los relativos a: 1) el rol de los jueces, 2) la estructura del mercado de los medios y 3) los efectos sociales de los fallos de la Corte Suprema. Porque el fallo pone en juego el papel del Estado en orden a lograr una sociedad con pluralidad informativa, con los medios que este ha adoptado en esta ley en ese sentido.

I. INTRODUCCIÓN

En el año 2000 la Suprema Corte estadounidense decide por mayoría en el caso “Bush v. Gore” -531 US 98 (2000)- detener el recuento de votos en el estado de Florida, lo cual abre las puertas al gobernador Bush para acceder a la presidencia de la Nación, y las cierra a las aspiraciones del entonces vicepresidente Gore de llegar al mismo cargo. La sentencia logra -en términos sencillos- la adhesión de los republicanos y el rechazo de los demócratas, opiniones ambas que colocan en un segundo plano los argumentos legales, porque el fallo se da dentro del proceso electoral. La polémica suscitada en Estados Unidos sirve para comprender lo sucedido con el fallo de la Suprema Corte argentina con relación al debate sobre la inconstitucionalidad de los arts. 41, 45, 48 párr. 2º y 161 de la Ley 26.522, y la inaplicabilidad de las disposiciones a su respecto.Y aquí, al igual que el caso estadounidense, se hallan también -en una aproximación llana- quienes están a favor de la decisión que son los que adhieren a la actual gestión de gobierno, y quienes la rechazan, que son aquellos que forman parte de la oposición, lo cual no puede extenderse -sin los debidos cuidados- a los juristas que la han comentado. Además se da al igual que el ejemplo citado, también dentro de un proceso electoral. Por lo tanto, por lo que se observa, el debate en torno a la sentencia argentina va a continuar sin que parezca que ello haya sido la intención de los jueces, aunque se lo intuye en sus considerandos.

Ahora bien, yendo al análisis de la sentencia , quisiera sentar, de manera previa, algunos presupuestos que estimo son necesarios para entender las disidencias y el voto mayoritario. En primer lugar, lo que acontece en la sociedad con el fallo no es ajeno a la labor de un tribunal. Más bien, es natural -o si se prefiere, lógico- porque el Poder Judicial es una institución política y, por ende, lo es la Corte. Como expresa BAUM, sostener que los tribunales son apolíticos es una opinión errónea (aunque bastante difundida). Los tribunales son instituciones políticas por definición. Sus decisiones se ven envueltas en los procesos políticos, y sus mandatos se convierten -a veces- en materia importante en las elecciones, afirma este autor (1). Por eso, es imposible entender a la Suprema Corte (en este caso la estadounidense, pero extensible a la argentina y a cualquier otra) si no es en el contexto de la política.Esto explica la dimensión de las controversias surgidas, más si se toma nota, en esta causa, de quiénes son las partes en esta causa (el Estado y el Grupo Clarín).

Segundo, la decisión judicial argentina -al igual que el caso estadounidense mencionado- expone un modelo de análisis que CROSS y NELSON han denominado el modelo «naïve» de comprender el proceso de decisión judicial (2). O sea, el modelo por el cual se piensa y se enseña que los jueces deciden según un criterio neutral y objetivo, empleando diversos instrumentos legales, una justicia imparcial bajo el imperio del derecho, que en su versión más moderada acepta que existen factores extralegales que inciden en la decisión; la que aun en su versión más moderada sigue sosteniendo una idealización del sistema judicial que no se compadece con la realidad. Por eso, CROSS y NELSON elaboran otro modelo que llaman el modelo estratégico, que tiende a observar a los jueces actuando según un sentido político -tanto ideológico como pragmático- en relación con las otras instituciones de gobierno, con un sentido de preservación que se opone al del activismo judicial, siguiendo la opinión de THAYER (3). Mi opinión es que este modelo permite analizar mejor que otros el fallo bajo estudio. Y en él se basa, principalmente, el presente comentario.

Por último, existen algunos corolarios de lo expresado: a) las decisiones de cualquier tribunal supremo a veces acompañan las políticas de la rama ejecutiva (por ejemplo, en “Dennis v. United States”, 341 US 494, 1951; “Adler v. Board of Education”, 342 US 485, 1952, en los cuales la Corte Suprema aceptó las restricciones legales impuestas a los miembros del partido comunista, aun cuando eran violatorias de la Primera Enmienda), son decisiones acordadas, y en otras ocasiones son decididamente contrarias a la administración del gobierno de ese momento, como se nota en “Bush. v. Gore”; b) en razón de esto, diversos investigadores ponen en duda la validez de la idea de la separación de poderes.Se estima que corresponde hablar -más bien- de una interdependencia entre los poderes que se manifiesta de diferentes formas que van desde el activismo judicial hasta la autorrestricción, del control directo o indirecto que pueden hacer el Poder Legislativo y/o el Ejecutivo de las sentencias de la Corte a la limitación del poder de aquellos que gobiernan. De ahí que una consideración que se focalice solo en los aspectos legales -por valiosa que ella pueda ser- se encuentra ante serios problemas para interpretar los votos de los ministros de la Corte en este caso, y en similares, y c) conviene reflexionar sobre el impacto que este tipo de sentencias tiene en la sociedad, un asunto que está presente en algunas de ellas. Y que es lo que hace que -en cierta medida- haya quedado irresuelta para la sociedad la controversia planteada en el fallo de la Corte Suprema argentina. Sentados estos presupuestos y corolarios, señalo que el presente artículo comienza con las disidencias, prosigue con el voto mayoritario y finaliza con una evaluación de los mismos.

II. FAYT: LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO VALOR EMINENTE

La pregunta que surge es ¿por qué empezar con las disidencias? La disidencia implica una sobrecarga de fundamentación en la medida que manifiesta una opinión que pone en duda la solución a la cual la mayoría de los jueces ha arribado. En ella hay una crítica al razonamiento legal de los otros ministros que se centra en los aspectos que se estima no fueron suficiente o debidamente considerados. Por eso, ella pone a prueba la solidez del voto mayoritario. Y es lo que sucede con la opinión de FAYT.

El eje de la misma es la libertad de expresión. En ese sentido, alega con un abundante conjunto de fuentes la relación estrecha que aquella posee con la democracia, una posición sostenida por destacados juristas y filósofos, y por una variada jurisprudencia. En orden a justificar su decisión el ministro indica cuáles son los problemas a abordar, ellos son:a) los alcances jurídicos y la calidad de los derechos que emanan de las licencias que han sido otorgadas a las demandantes; b) la atribución del Congreso de regular legítimamente el ejercicio de esos derechos, y c) la potestad de los órganos judiciales de controlar la validez de dicha regulación, es decir, su ajuste a los límites constitucionales (consid. 16).

A fin de responder a estos puntos, destaca que, cuando fueron concedidas las licencias que constituyen el objeto de este litigio, regían, en materia de radiodifusión, la Ley 22.285 y sus modificatorias, y de ella «surge con claridad la naturaleza de los derechos de los que goza el licenciatario». Para lo cual transcribe lo asentado por la Corte en el caso “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital”, sobre devolución de sumas de dinero, en el cual se afirma que las palabras libertad y propiedad son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio. Entonces, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución el término «propiedad», comprende «todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad», todo derecho que se origine en las relaciones de derecho privado o que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo. Pero también integran la propiedad, los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien público o las que reconocen como causa una delegación de la autoridad estatal a favor de particulares (consid. 17).

A partir de esto, FAYT considera esencial subrayar la importancia de medir los efectos que la implementación de Ley 26.522 pueda producir en la libertad de información.A tal fin, destaca la necesidad de detenerse en el tema de la estructura económica de la información, por cuanto la capacidad financiera se relaciona con el grado de independencia y eficacia de la prensa, y dice citando otros fallos: «Cuando la empresa periodística dispone de recursos financieros y técnicos puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de información y de crónica». En caso contrario, la inseguridad económica afecta a la actividad periodística, y la coloca en situación de «optar por mantener su integridad e independencia en condiciones agónicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno» (consid. 18). Sin embargo, no deja de advertir lo expresado en el principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de 2000 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a la necesidad de que los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación est én sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos, «en ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos» (consid. 18).

Con referencia a la potestad reglamentaria del Congreso, FAYT recuerda que ella está limitada al regular el ejercicio de los derechos por la misma Constitución. Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando sean irrazonables, es decir, cuando hieran sustancialmente otros bienes. De ahí que se sostenga que las leyes -si deben hacerlo- sacrifiquen el menor número de derechos (FAYT citando J. F. LINARES). Por eso, cuando las normas ofrezcan mayor protección, su interpretación debe ser la menos restrictiva, siguiendo CIDH OC 5-85.

Fundado en estos argumentos, opina que es objetable la validez del art.41, que prohíbe -como principio- las transferencias de las licencias, porque los derechos que ellas otorgan están protegidos por las garantías constitucionales de los arts. 14 y 17. Agrega que se podría haber pensado en otra solución como permitir la transferencia y sujetar a los adquirentes a los mismos recaudos que los titulares, ya que el cumplimiento de la norma implica un sacrificio desmedido en los derechos de los titulares de las licencias.

En cuanto al art. 45, arguye que conviene notar si las medidas adoptadas por este artículo son proporcionadas e idóneas para alcanzar la finalidad de la norma, de acuerdo con la realidad del mercado de medios audiovisuales argentino y si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (consid. 24). En tal sentido, argumenta -en consonancia con la jurisprudencia- que las restricciones a la titularidad de licencias, como las contenidas en la norma debatida, deben ser objeto de una razonable fundamentación por parte del titular de la potestad regulatoria. En tal sentido, las restricciones impuestas ponen en evidencia la inconstancia -formal y material- del ejercicio de la potestad regulatoria por parte de la demandada (consid. 27), y alteran sustancialmente los derechos de las actoras, siendo contraria a lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución. Y ella afecta doblemente al Grupo Clarín: por ser titular de licencias de TV abierta, porque debería limitar sus señales a una; y por ser titular de licencias de TV por cable, solo podrá serlo de una señal de generación propia; y serían beneficiados los grandes grupos internacionales productores de contenidos (consid. 28).

Nota que además existen otros temas conexos -tales como la reducción de la audiencia, la menor participación del mercado publicitario, la menor generación de fondos, y la reducción fuerte de los servicios- que inciden en la sustentabilidad del Grupo Clarín.La aplicación de estas disposiciones llevará a cancelar los servicios que desde tiempo atrás presta a numerosos usuarios por suscripción, cuyos intereses directos no han sido contemplados en ninguna medida (consid. 31). Si esto sucede, es porque la ley cuestionada «parece estar dirigida más hacia organizaciones o aparatos -una prueba de ello es que crea siete organismos públicos y cuatro registros, y asigna tareas directivas o consultivas a ochenta y seis funcionarios- que a personas -hecho evidenciado cuando ni siquiera define al usuario de los servicios que regula, ni contiene un estatuto que ordene sus derechos» (consid. 31). Esto importa una intromisión indebida de la autoridad pública en el ámbito de privacidad que resguarda la Constitución. Por eso, la norma impugnada, al producir el efecto mencionado sobre los derechos de los usuarios de las licencias de las actoras, contradice lo dispuesto en la Constitución en materia de libertad de expresión. En consecuencia, las limitaciones contenidas en el art. 45, apdo. 2, incs. a y b, de la Ley 26.522 solo encuentran amparo constitucional si son resarcidos los perjuicios que su implementación ocasione en los derechos de los actuales licenciatarios, según las reglas que rigen la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita (consid. 34). Por ende, sostiene la inconstitucionalidad de los arts. 41, 45 -salvo apdo. 2 incs. a y b según consid. 37- y 48, párr. 2º, de la ley.

III. MAQUEDA: LA SEGURIDAD JURÍDICA PUESTA EN DUDA

Para el ministro MAQUEDA lo que importa juzgar es la conformidad de la ley con el bloque de constitucionalidad, sin considerar la conveniencia política, económica o social, o el impacto tecnológico de las decisiones del legislador (consid. 19). Añade que, si se intentara fundar una sentencia basada en la mera discrepancia con el criterio del legislador, se ingresaría en el terreno del cual los magistrados fueron «excluidos por obvias razones vinculadas con la forma de gobierno que la Constitución adopta.Corresponde solo a los legisladores realizar un examen de la conveniencia o acierto del precepto y eventualmente disponer, si así lo consideran, las modificaciones que estimen necesarias» (consid. 19). Entonces, los hipotéticos conflictos futuros que pudieren surgir por su aplicación, como surge de ciertas afirmaciones formuladas en la demanda y en la audiencia pública, como las relacionadas con la intención de castigar o privilegiar a medios en función de la línea editorial, de efectivizarse, serán objeto de las correspondientes acciones judiciales (consid. 20).

Ahora bien, con relación a si existe una afectación retroactiva, MAQUEDA sustenta que el sistema anterior a la Ley 26.522 no consagraba la libre transferibilidad de las licencias de servicios de radiodifusión sino que exigía contar con la respectiva autorización, recaudo que fue, en parte, reconocido por la actora en la audiencia pública, y que su aceptación conducta fue asumida en los pedidos de autorización que motivaron el dictado de la Resolución COMFER 577/2009. En esa línea de argumentación, descarta la inconstitucionalidad del art. 41, que establece un límite cuantitativo al porcentaje del paquete accionario susceptible de ser transferido, porque el Estado tiene la facultad de regularlo para asegurar que, en la práctica, no se alteren sustancialmente las condiciones particulares por las que las licencias fueron adjudicadas a sus titulares y no a otros. De ahí que la norma, al autorizar la transferencia de una porción por demás significativa del paquete accionario de la licencia, no conlleva una restricción manifiesta a los derechos de propiedad de la actora que implique suprimir de plano o de un modo particularmente gravoso sus derechos patrimoniales (consid. 25).

Al respecto, señala que es un dato relevante que las empresas periodísticas tienen funciones de interés social, y su actividad puede y debe ser regulada por un órgano de control técnico e independiente. Porque conviene que exista un contrapeso a los grupos económicos, ya que estos restringen la pluralidad informativa. Luego, es preciso impedir que se conformen situaciones de concentración.Por consiguiente, el Estado debe: a) prevenir esto y evitar que se presente una concentración indebida de la propiedad pública o privada; b) abstenerse de actuar en función de esto, y c) ejecutar las leyes antimonopólicas. Esto funda la constitucionalidad del art. 45 (consids. 27-31).

Con referencia al límite establecido de licencias y de porcentaje de mercado por la ley, MAQUEDA juzga que se emplea un criterio objetivo y técnico que permite el acceso igualitario y plural, y se enmarca en las facultades privativas del Poder Legislativo de promover un enfoque pluralista de la información, garantizando el acceso a los medios de comunicación y la diversidad de propietarios. Por lo tanto, por sí solo y en la forma en que ha sido cuestionado por la actora, el régimen de multiplicidad no afecta irrazonablemente su derecho a la libertad de expresión (consid. 34). En cuanto a la distinción entre servicios de comunicación satelital o servicios de televisión por suscripción sobre soporte físico, la diferenciación es razonable, no se encuentra privilegio para el primero, y ella está fundada en razones técnicas (consid. 35). Con relación a la propiedad conjunta de servicios de radiodifusión televisiva abierta y por suscripción, el ministro estima que puede favorecer la uniformidad informativa, porque puede llevar a que una población no esté adecuadamente informada de los asuntos locales. En consecuencia, conviene que haya límites a la integración vertical (consid. 35 a 41). El régimen de multiplicidad no impide desarrollar un proyecto periodístico independiente y económicamente viable o que traiga aparejada la supresión de voces del mercado audiovisual (consid. 41).

Por último, en lo relativo al art. 48, conviene recordar que las autoridades estatales permitieron que operara en la forma que lo hizo hasta 2009. La posición del Grupo Clarín fue convalidada por el Estado por una serie de actos. Esto llevó a la actora a presumir legítimamente la estabilidad de su situación jurídica.De ahí que el Estado no pueda adoptar medidas que tiendan a vulnerar esa confianza, en la medida en que los derechos del grupo Clarín han sido incorporados a su patrimonio. Considera que la actora puso en funcionamiento un proyecto comunicacional con vistas al cumplimiento de las condiciones establecidas para el uso de aquellas, realizó inversiones y amplió el servicio en la medida de lo permitido por el otorgante, de modo de satisfacer la demanda del público, lo que generó una situación patrimonial consolidada, no susceptible de ser menoscabada ulteriormente, porque existe un principio de seguridad jurídica, contrario a lo que sostiene la demandada. Y la Corte ha decidido reiteradamente que la Constitución no im pone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por la que el legislador o el juez, en sus respectivas esferas, puedan establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente. Por consiguiente, no se puede arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, por cuanto el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema. Por lo tanto, no se puede asignar carácter precario a las licencias. Los plazos deben ser respetados. Luego, cualquier norma que pretenda promover la pluralidad debe respetarlo. En caso contrario, se estaría ante una arbitrariedad de la autoridad.

Pero advierte que la cuestión no puede enfocarse exclusivamente desde un ángulo patrimonial. En el ámbito de la libertad de prensa se configura un derecho de propiedad que supera una visión iusprivatista o administrativista, porque implica hilvanar ese derecho con el interés sustancial de la sociedad en su conjunto de mantener en el tiempo un sistema de medios robusto e independiente del poder político del momento. Nadie puede usar de la norma para un fin para el cual no fue diseñada.En consecuencia, el conflicto no se resuelve con el mero pago de una indemnización ni libera al Grupo Clarín de ajustarse a derecho. No concurren en el caso circunstancias excepcionales, extraordinarias o de emergencia, por las que sea imprescindible privar al demandante, en forma inmediata y antes de que operen sus vencimientos, de las licencias que le fueran legalmente otorgadas. Por el contrario, la actora construyó, paulatinamente y hasta fecha muy reciente, su actual estructura sin que el Estado objetara, entonces, no parece irrazonable concluir que el ajuste al nuevo ordenamiento deba producirse también de manera gradual, pero inexorable, respetando los plazos originalmente establecidos para explotar las licencias. Esto conduce a afirmar la inconstitucionalidad del art. 48 (consids. 51-71).

IV. ARGIBAY: EL PROBLEMA DE LA IMPLEMENTACIÓN

El voto de ARGIBAY se focaliza en el problema de la implementación. Empieza su voto indicando que lo que se juzga es la validez de la acción del Estado con relación a la imposibilidad de transferir las licencias que han sido otorgadas y a la obligación de cesar en el uso de las licencias en curso. Con relación a esto, expresa que las restricciones a la libertad de comerciar «deben ser examinadas bajo el criterio más amplio, según el cual, son constitucionalmente válidas aquellas leyes que limitan el derecho a comerciar si se demuestra que están fundadas en un interés legítimo del Estado y que la restricción sirve a ese interés». Se manifiesta un interés justificado del Estado para aplicar el art. 41 a la transferencia de licencias en curso del Grupo Clarín, más allá del derecho que el licenciatario pueda alegar a ser compensado por los daños y perjuicios derivados del cambio de régimen, para lo cual debería demostrar, además del daño, que la licencia le fue otorgada expresamente bajo un régimen de libre transferencia.

En cuanto al cuestionamiento fundado en el poder de selección arbitrario del Estado para excluir a determinados candidatos a suceder al Grupo Clarín es, por cierto, conjetural e insustancial.No se advierte por qué la actora estaría en mejores condiciones para elegir quién habrá de continuarla en el uso de la licencia, más si se considera que una eventual selección arbitraria de AFSCA estaría expuesta a su revisión judicial, mientras que no sucede esto con el criterio de la actora para seleccionar a su sucesor (consid. 20). Luego, el esquema de limitaciones es válido, pero las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto de constitucionalidad (consid. 21). Si bien el Estado no puede ser cuestionado por las mayores o menores bondades de las herramientas que ha elegido para desconcentrar el mercado, sí le corresponde demostrar que no ha recortado la expresión de ideas, tanto desde el punto de vista de quien se expresa como del público que recibe esa información, más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos (consid. 22).

Empero, lo que aparece como un grave obstáculo es la implementación de la ley. Afirma que el camino elegido no se mueve siempre dentro de la Constitución, una de cuyas funciones primordiales es limitar las vías por medio de las cuales las autoridades han de procurar el bienestar general. Esto se evidencia en que en su ejecución hay una cancelación anticipada de las licencias, porque el art. 161 LSCA impone el cese de actividades en todos los mercados simultáneamente, y pretende la concreción a un tiempo de todas las limitaciones establecidas por el art. 45. En un mismo acto las empresas demandantes deberían retirarse de las actividades que actualmente llevan a cabo en radio, televisión abierta, televisión por suscripción, registro de señales, tanto a nivel nacional como local. Esta medida no solo es una restricción para propalar la línea editorial de quienes se expresan a través de los medios de la actora -la dimensión individual de la libertad de expresión-, sino también para el público de acceder a dichos contenidos (la dimensión social). Con relación a esto, el art.161 no contempla ninguna flexibilidad para evitar estas situaciones. Esto altera la libertad de expresión porque daría lugar a una discrecionalidad en el otorgamiento de las licencias (consid. 23-25).

Sustenta además que se está ante el caso de una ley especial, cuyo régimen fue aprobado en un contexto de una relación intensamente conflictiva entre el gobierno y las empresas demandantes, aparte de que el cese compulsivo de las licencias no contempla sus efectos sobre las personas que integran las audiencias de los medios afectados (consids. 26-28). La configuración o no de una restricción en los derechos a expresarse e informarse no depende del efecto global neto de las normas, sino de su efecto singular sobre la situación de las personas y grupos; la libertad de expresión no es un valor agregativo cuyo saldo final pueda establecerse sumando magnitudes negativas y positivas. Cada vulneración debe ser considerada en sí misma y, en su caso, ser prevenida o reparada (consid. 29). «Las restricciones a la libertad de expresión son inconstitucionales, a menos que quien las defienda demuestre que ellas sirven a un fin estatal impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva.» (consid. 30) Al respecto, subraya que el Estado no es dueño o propietario del espectro radioeléctrico, la autoridad solo actúa como administradora. Por lo tanto, no puede haber una revocatoria anticipada de licencias.

Esto no impide la sanción de prácticas anticompetitivas, las cuales deben quedar bajo supervisión de un órgano de control técnico e independiente. La validez del art. 45 no se transmite mecánicamente a los arts. 161 y 48 para su implementación (consids. 33-34). Por ello, ARGIBAY concluye que la actora tiene derecho a continuar con el uso de sus licencias y señales de contenidos, pues cuenta con protección constitucional para ello, y en esa medida, este pronunciamiento es contrario a la validez de los arts. 48 y 161 LSCA.Aunque nada de lo dicho obsta a que las autoridades resuelvan el cese o la revocación atribuibles al licenciatario con carácter de sanción por comportamientos irregulares, como puede serlo la realización de prácticas anticompetitivas. Tampoco implica convalidar las deficiencias que puedan presentar las licencias que actualmente explotan las empresas demandantes, las consideraciones precedentes se refieren exclusivamente a la cancelación de licencias. «En cuanto a las señales propiedad de la parte actora, la obligación de transferir su titularidad deberá estar sujeta a la demostración concreta de que ellas constituyen un obstáculo para la producción independiente de señales en competencia o que, de existir ellas, se ha verificado la negativa de transportar tales señales por parte de las demandantes.» (consid. 35)

V. LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO, PETRACCHI Y ZAFFARONI: DIVERSOS FUNDAMENTOS Y UN MISMO FIN

En el voto de la mayoría, los considerandos de los ministros muestran diversos enfoques para arribar a una conclusión común. En términos generales, mientras LORENZETTI y HIGHTON DE NOLASCO se apoyan en la distinción entre la dimensión individual y colectiva de la libertad de expresión y el rol que debe asumir el Estado en cada supuesto para garantizar su efectiva vigencia, y en particular las diferentes formas que el Estado puede elegir para garantizar la libertad de expresión en su faz colectiva, ZAFFARONI se ocupa de destacar los aspectos culturales, y PETRACCHI se asienta en razonamientos que se focalizan en los aspectos legales y económicos del mercado. Habiendo señalado estas características, pasemos a examinar la decisión de la mayoría.

Para los ministros LORENZETTI y HIGHTON DE NOLASCO, «las posiciones de las partes conducen a analizar el derecho a la libertad de expresión desde sus dos dimensiones: la individual y la colectiva. Ello es así, en tanto la libertad de expresión en su faceta individual estaría afectada -según alega el grupo actor- a través de la violación a sus derechos de propiedad y libertad de comercio.Por su parte, el Estado Nacional justifica la regulación efectuada por la ley en la promoción de la libertad de expresión en su faz colectiva» (consid. 18). Manifiestan seguidamente en el consid. 19 «Que en su faz individual el derecho a la libertad de expresión es el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., a través de cualquier medio», siguiendo a BIDART CAMPOS. Desde esta perspectiva, la libertad de expresión es la exteriorización de la libertad de pensamient o a través de la cual se promueve la autonomía personal y el desarrollo de quien la ejerce como individuo libre, entendida como facultad de autodeterminación, de realización de sí mismo. Por lo cual, se admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, justificada en aquellos supuestos en los que dicha libertad produce una afectación a los derechos de terceros (consid. 20). Y en su perspectiva colectiva, que es lo que promueve la ley impugnada, la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública que se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática (consid. 21). Es que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad (consid. 22). Y en refuerzo de esta posición se apoyan en Owen FISS, un jurista norteamericano que ha trabajado este tema con especial dedicación (4). Es que en la democracia no pueden admitirse voces predominantes que oscurezcan el debate público, dicen citando a Carlos NINO.

Y es en este campo donde el Estado debe intervenir (consid.24). Para ello, este puede elegir entre dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones -un sistema que supone la intervención a posteriori de la autoridad pública, la que trabajará caso por caso para ir corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado-, o asegurar el mayor pluralismo por medio de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. En este caso, el Estado debe decidir cuáles serán las pautas que considera más adecuadas para asegurar el debate público, y el libre y universal intercambio de ideas (consid. 26 y 27). Por otra parte, opinan que en este caso no se aplica el caso “Editorial Río Negro S. A. c/ Neuquén”, porque en este precedente se partió de la existencia de conductas del Estado provincial demandado dirigidas a disminuir e interrumpir el otorgamiento de publicidad oficial al medio actor. Por ello, en esa causa se resolvió presumir la inconstitucionalidad de las medidas e invertir la carga de la prueba, exigiendo al Estado que pruebe la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de la publicidad oficial. De ahí que el criterio expuesto no resulta aplicable a esta causa, porque a diferencia de aquel, en el sub lite la ley regula el mercado sin hacer una distinción entre los sujetos alcanzados por sus disposiciones, sino que promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias (consid.29 y 30).

En cuanto a que la modificación al régimen de licencias pueda afectar las economías de escala, densidad y alcance propias de toda industria de red, así como las sinergias que se obtienen a partir de la utilización de recursos en forma compartida, juzgan que no surge de la pericia que las restricciones tengan entidad suficiente para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarín, aun cuando puedan conllevar una disminución de sus beneficios o rentabilidad. En igual sentido, consideran los límites de licencias previstos en el art. 45, y a idéntica conclusión arriban con relación a la pericia contable. Por lo tanto, no se encuentra probado que la ley ponga en riesgo, desde un punto de vista económico u operativo, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran. Por el contrario, la realidad muestra que existe una gran cantidad de medios nacionales y locales de pequeñas y medianas dimensiones que operan sin inconvenientes en el sector. Luego, no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín (consids. 32-36).

Concluyen que las medidas en cuestión son idóneas para cumplir con los objetivos de permitir la participación de más voces, o al menos poseen entidad suficiente como para contribuir de algún modo a ese objetivo. Porque el legislador tuvo como esencial propósito regular el mercado para promover la diversidad y pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en posiciones dominantes que distorsionen el mercado. En ese sentido, las pérdidas de ingresos y rentabilidad son el resultado ineludible de todo proceso de reestructuración empresaria. Además no debe perderse de vista la función que desempeñan los medios de comunicación en una sociedad democrática. Por eso, se favorecen políticas competitivas y antimonopólicas. Por lo tanto, los requisitos de idoneidad y proporcionalidad se encuentran cumplidos en el art. 45.A idéntica conclusión llegan con relación al diferente modo de regular la televisión por cable y la televisión satelital. Similar juicio merece lo referido a los servicios que usan espectro radio-eléctrico. En particular, lo concerniente a la limitación de un registro de señal de contenido, que impide que los distribuidores de señales privilegien las producciones propias por sobre las de sus competidores (consids. 43-49).

Con referencia a si el nuevo régimen puede afectar las licencias que fueron otorgadas o prorrogadas bajo el sistema anterior y cuyos vencimientos aún no se han producido, recuerdan que es doctrina de esta Corte la de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico. La existencia de derechos adquiridos de ningún modo puede eximir a un sujeto del cumplimiento de un nuevo régimen normativo (consid. 57). Porque el legislador contempló una forma de compensar la restricción al derecho de propiedad como modo de paliar las consecuencias negativas que la aplicación de la nueva legislación pudiera generar. Por lo demás, cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario podría ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita (consid. 59). «Esta forma de interpretar el segundo párrafo del artículo 48 es la única que resulta compatible con el artículo 161, que permite a los licenciatarios transferir las licencias a título oneroso.» (consid. 67)

Y agregan en el consid. 74 que la función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado no puede desvirtuarse por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, que haga que los medios de comunicación se conviertan en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.Lo mismo si los medios públicos se convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales.

Para el ministro PETRACCHI, la decisión pasa por considerar -como lo hace en el consid. 23- que la conformación del Grupo Clarín -como surge de la propia actora- es un multimedio periodístico, es «el grupo más importante y diversificado del país y uno de los más relevantes de habla hispana, cuya presencia, fundamentalmente, opera en los medios escritos, radio, televisión por aire y cable, producción audiovisual, industria gráfica e Internet». Para justificarse, la actora aduce que la alta concentración que posee resulta indispensable para continuar siendo sustentable y no ver afectada su independencia y la libertad de expresión. Por eso, destaca el ministro que lo que se encuentra en juego es el fomento de una oferta plural y diversa, a fin de evitar una formación homogeneizada de la opinión pública, ya que cuando la concentración empresarial se produce en el mercado de la información, puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de la sociedad (consid. 24). Asimismo, «ningún dato de la realidad confirma que es la dimensión de un medio de comunicación la que, por sí, determina la existencia de una voz crítica en la sociedad, o bien, de una voz complaciente», porque hay sobrados ejemplos de estructuras mediáticas pequeñas o medianas que ejercen su actividad en forma independiente y hay también concentraciones mediáticas de grandes dimensiones que son condescendientes con los gobiernos de turno (consid. 28). En este sentido, «no se puede esperar que la divergencia de puntos de vista sea la misma cuando ambas plataformas pertenecen a un único prestador en lugar de que estas sean explotadas por prestadores antagónicos» (consid. 31).

Por último, en el consid. 35 advierte que «la redacción de la norma puede resultar confusa.Pero esta Corte ha dicho reiteradamente que en materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con la Constitución Nacional, con el objeto de evitar su invalidez». En tal sentido, «el control de constitucionalidad no consiste en examinar los méritos de los medios elegidos por el Congreso para alcanzar los fines propuestos, sino que exclusivamente le corresponde expedirse sobre la constitucionalidad de aquellos». Por consiguiente, su tarea no es la de establecer si la ley se adecua a los avances tecnológicos, o si es obsoleta, o si se trata o no de una ley incompleta o inconveniente, o si se trata de la mejor ley posible, porque estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces (consid. 39).

Por su parte el ministro ZAFFARONI se dedica a realizar un cuidadoso examen de los aspectos culturales. En ese sentido, considera en su estudio histórico que «la ley cuestionada surge como resultado de un largo y accidentado proceso, en cuyo curso se fue poniendo de manifiesto la urgente necesidad de un marco regulatorio acorde con las enseñanzas de la legislación comparada, con el consiguiente establecimiento de medidas antimonopólicas adecuadas a las particularidades de la materia» (consid. 11). Empero, lo que más subraya es que la posición de la actora al razonar que la ley cuestionada puede disminuir su renta, porque no podría sostener el mismo vol umen de operaciones, lo cual lesionaría su sustentabilidad, y con ello su derecho a informar, es errónea por cuanto lo asentado es «la consecuencia natural de la vigencia de cualquier disposición antimonopólica o de desconcentración, sin perjuicio de la eventual responsabilidad estatal que pudiera surgir como resultado de actos lícitos del propio Estado». Si ello fuera aceptado, «el corolario sería la inconstitucionalidad de cualquier disminución de renta de una persona jurídica dedicada a esa actividad, haciendo constitucionalmente inviable toda regulación antimonopólica» en esta área.Es también un «desprendimiento parcial y acotado de las viejas doctrinas contrarias a toda disposición antitrust» norteamericanas, para las cuales la concentración es el fruto de una ley natural e inevitable en una economía de mercado, dice basado en William W. COOK. Y concluye que esta posición formaba parte de un universo discursivo más amplio, conforme al cual toda norma que pretendiera alguna redistribución de renta sería socialismo o subversión de valores (consid. 20).

En el siguiente considerando argumenta en favor de tener en cuenta una cuestión constitucional más profunda: la dimensión cultural de la materia que se discute. ZAFFARONI aprecia que una constitución no es un mero texto escrito, vive y tiene un programa que se realiza en el curso del tiempo, «Si se pretende que ese texto viva -sin quedarse en el mero plano de un deber ser o programa irrealizado-, debe estar inserto en la cultura del pueblo que lo adopta y en constante interacción con ella. Solo de este modo puede aspirar a ser la coronación de un orden que permita y facilite la convivencia humana pacífica (o lo más pacífica posible). Una constitución que reúna estos requisitos debe recoger las experiencias históricas y, por ende, operar acorde con la cultura de un pueblo». Y en particular con relación a los medios audiovisuales, ZAFFARONI evalúa que estos tienen una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, son quienes determinan los propios proyectos existenciales. Esto, sigue razonando, «es configuración de cultura». Por eso, «Ningún Estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su pueblo quede en manos de monopolios u oligopolios.Constitucionalmente, estaría renunciando a cumplir los más altos y primarios objetivos que le señala la Constitución y que determinan su efectiva vigencia». En este sentido, finaliza afirmando que «Permitir la concentración de medios audiovisuales, renunciando a una regulación razonable, que puede discutirse o ser todo lo perfectible que se quiera, pero que en definitiva no se aparta mucho de lo que nos enseña la legislación comparada (a veces más limitativa, como respecto de la prohibición de propiedad cruzada), en estos tiempos de revolución comunicacional y más aún con nuestras características, sería simple y sencillamente un suicidio cultural».

VI. ¿SE RESUELVE EL LITIGIO?

A fin de saber si el litigio planteado se ha resuelto, es necesario considerar primero si la regulación debatida es necesaria. Para responder, hay que describir previamente cómo es el mercado. Según un estudio reciente, (5) se presenta: a) un creciente proceso de concentración y mundialización; b) una fuerte penetración social de los medios audiovisuales; c) un aumento de la intervención del Estado en su papel de legislador y de agente de comunicación a través de los canales públicos y d) la diversificación de plataformas de cara al futuro. Hay un predominio de las megacorporaciones que, en algunos casos, hegemonizan el mercado audiovisual. Esto ha provocado que aparezcan grupos gigantescos de comunicación: Televisa en México, O Globo en Brasil, Cisneros en Venezuela y Clarín en Argentina. En el caso argentino, cuatro canales agrupan más del 90% de la audiencia, y tres grupos empresariales -Grupo Clarín, Telefónica y Grupo UNO- controlan casi el 50% del total de señales en abierto. Esto no excluye la aparición de medios regionales y comunitarios que han impulsado la escasa diversificación. Como se observa, queda fundamentada la necesidad de regular el mercado y de evitar la constitución de posiciones dominantes.

Ahora bien, el segundo tema es si la ley debatida responde a esta situación.Al respecto, resulta oportuna la distinción que hacen LORENZETTI y HIGHTON DE NOLASCO siguiendo a FISS, entre las dos dimensiones de la libertad de expresión: la individual y la colectiva, porque amplía la perspectiva de FAYT. Así mientras en su faz individual este derecho es personal y lo tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., a través de cualquier medio (cfr. BIDART CAMPOS), en «su perspectiva colectiva, que es lo que promueve la ley impugnada (esta libertad) es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Y se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática». A ello cabe agregar las apreciaciones del ZAFFARONI, para quien no cabe descuidar -con relación a los medios audiovisuales- que ellos tienen una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, determinando los proyectos existenciales. Por eso, enfatiza que ningún Estado puede permitir que la configuración cultural de su comunidad quede en manos de monopolios u oligopolios.

Las apreciaciones de los ministros no admiten argumentos en contrario. Aunque cabe hacer algunas precisiones. En su origen, la libertad de expresión nace para proteger el derecho al disenso en medio de las guerras religiosas en Europa. Al ser trasladada a las colonias en Norteamérica, se constituye en piedra angular de la nueva sociedad. Este es el marco en el cual se sanciona la Constitución norteamericana.Dentro de ese esquema se muestra el temor a todo tipo de constitución que refuerce cualquier tipo de autoridad suprema (6). Por eso, en esa línea de argumentación se advierte, al declarar la constitucionalidad de los artículos debatidos, que al Estado le corresponde -al mismo tiempo- afirmar su función de garante de la libertad de expresión, que no puede desvirtuar por cualquier beneficio que haga que los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas, ni que los medios públicos se conviertan en espacios al servicio de los intereses gubernamentales (consid. 74 de LORENZETTI y HIGHTON DE NOLASCO).

Con referencia al peso que tienen los medios en la conformación de nuestros proyectos existenciales, cabe hacer algunas precisiones. De las investigaciones que se han hecho hay que tener en cuenta las corrientes que les sirven de fundamento: funcionalismo, estructuralismo, marxismo, psicoanálisis, entre otras, porque en función de ellas varían las metodologías empleadas. Esto da por resultado de que sus conclusiones no siempre sean coincidentes. Por eso, por un lado, se puede sostener que los medios tienen un peso muy significativo en la determinación de los proyectos existenciales de los individuos, y por el otro, se puede afirmar que los medios reflejan las orientaciones de la sociedad en vez de crearlas, y si estas se vuelven menos conformistas, el contenido de los medios resulta más crítico (CAZENEUVE) (7). Esto ha llevado a que las investigaciones actuales tiendan a multidimensionales y multidireccionales. Empero, lo dicho no quita que exista una gravitación significativa de las megacorporaciones.De ahí que sea acertado lo opinado por PETRACCHI, que no debe perderse de vista la función que desempeñan los medios de comunicación en una sociedad democrática, ya que lo que está en juego es el fomento de una oferta plural y diversa, para evitar la formación homogeneizada de la opinión pública, porque cuando la concentración empresarial se produce en el mercado de la información, puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de la sociedad (consid. 24). Por eso, es necesario crear políticas competitivas y antimonopólicas. Algo en lo cual acuerdan los ministros.

Entonces, si bien se reconoce la constitucionalidad de los artículos disputados, es su implementación la que hace que se estime que el conflicto jurídico no ha sido resuelto. Con relación a ella tienen razón ARGIBAY y MAQUEDA al advertir que el fin de la norma no puede llevar a convalidar una implementación defectuosa. En este sentido, MAQUEDA nota que las autoridades estatales permitieron que operara el Grupo Clarín en la forma que lo hizo hasta 2009, lo que condujo a presumir legítimamente la estabilidad de su situación jurídica. Por eso, el Estado no puede adoptar medidas que tiendan a vulnerar esa confianza, en la medida en que los derechos del grupo han sido incorporados a su patrimonio. Para ARGIBAY el camino elegido no se mueve siempre dentro de la Constitución; la cancelación anticipada de las licencias, junto a la pretensión de que las empresas del grupo se retiren de las actividades que actualmente llevan adelante. ARGIBAY destaca que no solo hay una restricción para propalar la línea editorial de quienes se expresan a través de los medios de la actora, sino también para el público de acceder a dichos contenidos.Para FAYT, si esto sucede, es porque la ley «parece estar dirigida más hacia organizaciones o aparatos […] que a personas- hecho evidenciado cuando ni siquiera define al usuario de los servicios que regula, ni contiene un estatuto que ordene sus derechos» (consid. 31).

Lo asentado en el fallo tanto en el voto mayoritario como en las disidencias muestra la necesidad de ver a la Corte como un órgano que hace política pública a través de la interpretación de las cláusulas de la ley (BAUM). Si bien esta conducta es riesgosa porque la Corte no tiene la capacidad para realizar opciones políticas efectivas, como se observó en “Bush v. Gore”, de hecho las hace. Esto manifiesta que hace uso de opci ones estratégicas. Ello deriva -escribe BAUM- de que la Corte tiene una posición ambigua al ser una institución de derecho como de política. Al adoptar la conveniencia de desmonopolizar y limitar la concentración en los medios, por un lado, el tribunal le dice al Estado que esa finalidad no puede ser alcanzada de cualquier manera, porque «Las restricciones a la libertad de expresión son inconstitucionales, a menos que quien las defienda demuestre que ellas sirven a un fin estatal impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva» (ARGIBAY), pero, por el otro lado, le indica a la sociedad y al Estado que el litigio no ha sido resuelto, ya que cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario podría ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita (consid. 59 de los jueces LORENZETTI y HIGHTON DE NOLASCO), algo en lo cual coinciden otros ministros, y que exterioriza que la sentencia no posee fuerte argumentación que despeje cualquier intento fundado de rebatirla. Son los riesgos de la opción estratégica que ha asumido la Corte. Esto subraya que estamos ante un fin de película que advierte que puede haber una continuación.

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(1) BAUM, Lawrence, La Suprema Corte.Función y comportamiento en la sociedad norteamericana, Buenos Aires, Grupo Editor Latinoamericano, 1994.

(2) CROSS, Frank B. y NELSON, Blake J., “Strategic Institutional Effects on Supreme Court Decisionmaking”, Nw. U. L. Rev., 95 (2001), pp. 1437-1493.

(3) THAYER, James B., “The Origin and the Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7 Harv. L. Rev., 129 (1893), pp. 130-154.

(4) Cfr. FISS, Owen M., “Free Speech and Social Structure”, 71 Iowa L. R., 1405 (1986), uno de sus trabajos fundacionales en esta materia.

(5) Informe Especial: Panorama audiovisual en América latina. Concentración y renovación tecnológica, Llorente & Cuenca, Madrid, julio 2013.

(6) REY MARTÍNEZ, Fernando, La ética protestante y el espíritu del constitucionalismo. La impronta calvinista del constitucionalismo norteamericano, Presentación de Luis Borda Villar, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

(7) CAZENEUVE, Jean, El hombre telespectador (Homo telespectator), Barcelona, Gustavo Gilli, 1977.

(*) Abogado, UCA. Doctor en Derecho, Universidad Argentina John F. Kennedy. Profesor Regular Adjunto de Teoría General y Filosofía del Derecho, UBA. Profesor de Teoría del Derecho y de Sociología Jurídica, Departamento de Posgrado, UBA. Autor de La violencia, los medios y la valoración judicial, y de artículos, entre ellos con referato. Ponente en cursos de posgrado y conferencias. Investigador, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, UBA. Director del Seminario Permanente de Investigación sobre Helenismo, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, UBA. Miembro del Consejo Consultivo del Departamento de Filosofía del Derecho, UBA.

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