Rechazan demanda por reajuste previsional pues la denegatoria de la Caja Previsional no afecta el núcleo del 82% móvil del haber

Pesos argentinos 2Partes: Tibaldo Malvina Leocadia Cecilia c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicción

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Córdoba

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82234-AR | MJJ82234 | MJJ82234

Rechazo de la demanda por reajuste previsional, toda vez que la decisión denegatoria de la Caja Previsional accionada no afecta el núcleo duro del 82% móvil del haber del actor.

Sumario:

1.-Debe rechazarse la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja Provincial de Jubilaciones, Pensiones y Retiros, mediante la cual se perseguía el re-ajuste del haber previsional de la actora conforme con el aumento del 10% de las remuneracio-nes establecidas para los activos por acuerdo n° 16-C/10 del Tribunal Superior de Justicia, y a abonarle las retroactividades adeudadas y sus intereses desde que cada mensualidad es debi-da y hasta el momento de su efectivo pago. (Del voto de la Dra. Suárez Ábalos de López, al que adhiere el Dr. Gutiez – mayoría)

2.-En el caso la aplicación de la regulada metodología de cálculo de los Índices de Salarios Sectoriales que ha efectuado la Caja ante el aumento salarial (esto es, del cálculo del Índice Promedio de Salarios en base a un promedio ponderado de aumento salarial de cada sector; o de la selección de cargos testigo y/o cálculo y selección de ponderadores -o cualquier otro paso del proceso que, en aplicación de la nueva normativa y su consiguiente reglamentación, lleva a la determinación de la cifra definitiva del aumento salarial del pasivo), no ha vulnerado la doc-trina de la irreductibilidad del núcleo duro constituido por el 82% (aquí 85%) móvil del salario lí-quido del activo, que interpreta fielmente las garantías constitucionales de movilidad, propor-cionalidad e irreductibilidad. (Del voto de la Dra. Suárez Ábalos de López, al que adhiere el Dr. Gutiez – mayoría)

3.-La irreductibilidad que la Constitución Provincial garantiza respecto de las jubilaciones y pensiones está referida al núcleo esencial que integra la situación jurídico subjetiva del derecho al beneficio, esto es, a los componentes esenciales que definen el status jurídico de jubilado o pensionado, como serían los años de servicios con aporte, edad mínima, porcentaje del 82 % para el procedimiento de cálculo del haber, etc. (Del voto de la Dra. Suárez Ábalos de López, al que adhiere el Dr. Gutiez – mayoría)

4.-Corresponde hacer lugar a la demanda deducida, pues el principio fundamental de propor-cionalidad entre el haber de pasividad y las remuneraciones de los activos se considera alcan-zado en el régimen provincial cuando las jubilaciones y pensiones resultan equivalentes a los porcentajes establecidos sobre la asignación fijada en el presupuesto para la tarea cumplida, a lo que se suma que dichos beneficios son irreductibles por expreso mandato constitucional y están sujetos únicamente a los descuentos específicamente contemplados por la ley. (Del voto del Dr. Cafferatta – disidencia)

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a seis días del mes de septiembre de dos mil trece, siendo las once horas, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de esta Excma. Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación Dres. Ángel Antonio Gutiez, Juan Carlos Cafferata y Pilar Suárez Ábalos de López, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados: “TIBALDO, MALVINA LEOCADIA CECILIA C/ CAJA DE JUBILACIONES, PENSIONES Y RETIROS DE CÓRDOBA – PLENA JURISDICCIÓN” (expte. letra T, n° 1468253, iniciado el 30 de marzo de 2011), procediendo a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo con el sorteo que en este acto se realiza, los señores Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Juan Carlos Cafferata, Pilar Suárez Ábalos de López y Ángel Antonio Gutiez.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. JUAN CARLOS CAFFERATA, DIJO:

I.- LA DEMANDA.-

Malvina Leocadia Cecilia Tibaldo comparece a fs. 1/2 vta. de autos promoviendo formal demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja Provincial de Jubilaciones, Pensiones y Retiros, impugnando la denegatoria tácita producida por la demandada ante su petición de reajuste del haber previsional.Pide que, al resolver, se anule el acto impugnado y se condene a la accionada a reajustar su haber previsional conforme con las remuneraciones establecidas para los activos por acuerdo n° 16-C/10 del Tribunal Superior de Justicia, y a abonarle las retroactividades adeudadas y sus intereses desde que cada mensualidad es debida y hasta el momento de su efectivo pago.

Manifiesta que el acuerdo 16-C/10 del Tribunal Superior de Justicia dispone un incremento remunerativo para la categoría 28 (Jefe de Despacho) de un 10% a partir del 1 de febrero de 2010 y computado en la asignación básica, por lo que corresponde trasladar dicha recomposición al haber previsional de la actora.

Que el incremento dispuesto se funda en un acuerdo arribado entre la Asociación Gremial de Empleados del Poder Judicial y el Alto Cuerpo, fundado sólo en la recomposición vinculada con el costo de vida.

Que a ello debe agregarse que dicho aumento ha sido dispuesto con el impacto correspondiente en los aportes personales y contribuciones patronales, que legalmente deben tributarse al sistema previsional.

Que tales fundamentos dan cuenta de la procedencia de la demanda, lo que así pide se resuelva.

Formula reserva del caso federal. Pide, en definitiva, se haga lugar a la demanda en la forma solicitada.

II.- LA CONTESTACIÓN.-

Admitida la causa previo dictamen fiscal y personada la demandada a juicio, contesta a la demanda a fs. 32/34 solicitando su rechazo, con costas según ley.

Niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, salvo aquéllos que sean materia de expreso reconocimiento de su parte.

Niega que el incremento remunerativo de un 10% dispuesto para la categoría 28 (Jefe de Despacho) no haya sido trasladado al haber previsional de la actora. Afirma que lo viene percibiendo en tiempo y forma y de acuerdo con lo que prescribe la norma aplicable. Que por tanto, pide el rechazo de la demanda.

Aclara que el razonamiento expuesto en la demanda aparece errado en razón de que ignora lo dispuesto por los arts.46 y 51 de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09) y el art. 2 de su decreto reglamentario 236, en cuanto disponen que las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad. Que el haber debe ser actualizado conforme el procedimiento por índices, y no por cargos como pretende la recurrente.

Que a partir del 31-7-08 la ley 9504 estableció la metodología de actualización de haberes previsionales denominado “movilidad por índices sectoriales”, que son confeccionados por el Departamento de Reajustes tomando la variación salarial de los cargos del sector respectivo. Que de tal forma, se dejó de aplicar el mecanismo de actualización de “movilidad por cargo”.

Que en tal sentido, a los fines de garantizar la movilidad de los haberes, el inc. a del art. 51 del decreto 236 establece que “la movilidad de cada sector o repartición será igual al aumento promedio de los salarios de los trabajadores activos de dicho sector o repartición (…). A tal fin, en el instrumento que se defina una nueva escala salarial se deberá establecer la incidencia porcentual que tiene sobre la masa salarial total. Este porcentaje será aplicado a los haberes de todos los beneficiarios pertenecientes a ese sector o repartición…”.

Que en razón de ello, la oficina respectiva, al reajustar el haber previsional, procedió a aplicar el índice de movilidad sectorial correspondiente al sector de la actora a saber: cargo 28010: índice febrero 2010: $6.287,70 x 9,48%, $ 6.883,78; e índice febrero 2010: 6883,78x 1,59%, $ 6.993,24.

Que por ello, la demanda debe ser rechazada in totum, lo que así deja solicitado.

Subsidiariamente, plantea la aplicación de lo prescripto por el art. 47, inc.f, de la ley 8024, en razón de no estar en presencia de un error de cálculo.

También en subsidio, pide que la tasa de interés a aplicar en caso de un pronunciamiento que acoja la demanda, debe ser la fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para las causas previsionales: la tasa pasiva promedio del BCRA.

Formula reserva del caso federal. Pide, en definitiva, el rechazo de la demanda, con costas según ley.

III.- OTRAS ACTUACIONES.-

Abierta la causa a prueba, las partes ofrecen las que hacen a sus respectivos derechos. La actora propone la suya a fs. 43/44 y la demandada hace lo propio a fs. 92.

Vencido el período probatorio las partes presentan sus alegatos, incorporándose el de la actora a fs. 98/101 vta. y el de la demandada a fs. 102/105. Al alegar, la actora plantea también la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 10.078 en cuanto establece que el reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los 180 días computados desde la fecha en que fuera percibida la variación salarial.

La accionada impugna la experticia producida en autos, y a fs. 107/117 vta. contesta el planteo de inconstitucionalidad de la ley 10.078 formulado por la actora sin haber manifestado oposición al momento procesal en que fue introducido, con lo cual razones de economía procesal y sencillez del trámite imponen analizar y resolver esta cuestión en el marco del presente litigio, dejando aclarado que no se trata de una cuestión abstracta o eventual sino de una lesión cierta y actual del derecho previsional de la actora, cuya relevancia requiere un pronunciamiento expreso y contundente del órgano judicial en esta etapa procesal, no sólo en orden a resolver la presente litis sino fundamentalmente a fin de dejar sentado el criterio jurisprudencial que se aplicaré en futuras causas de igual naturaleza.

Notificado y firme el decreto de autos (fs.118), queda la presente causa en estado de ser resuelta.

IV.- ANÁLISIS DE LA CAUSA.-

Como resulta de la relación de causa, existen dos cuestiones a resolver, netamente diferenciadas, por lo que serán analizadas de manera particularizada: la primera consiste en establecer la constitucionalidad de las normas referidas a la forma en que debe ser efectuado el reajuste del haber previsional de la actora (movilidad por cargo versus movilidad por índices sectoriales); la segunda, se refiere al lapso del diferimiento del traslado a los pasivos de los aumentos de sueldos otorgados a los activos (mensualmente, como estipulaba el art. 51 de la ley 8024, t.o. por decreto 40/09; o de manera semestral, como prescribe el art. 4 de la ley 10.078). Para ello, habrá de realizarse el control de constitucionalidad y de convencionalidad de las normas en discusión, cuestión de la que me ocuparé seguidamente.

IV-1.- El control de constitucionalidad y de convencionalidad.-

A los fines del control de constitucionalidad (y de convencionalidad, al que luego me referiré), debe partirse de que, como enseña Cassagne, “El ordenamiento jurídico se compone de normas y principios” (Cassagne, Juan Carlos: “Proyección de los principios generales al acto administrativo”, publicado en L.L. del 18-6-01, pág. 1).

La teoría clásica consideraba que todo el derecho estaba formado por reglas, es decir, por normas integradas por un supuesto de hecho y una sanción claramente diferenciadas. Estas reglas (reglas de acción) poseen una estructura condicional hipotética: dado un supuesto de hecho, debe seguirse la consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento. El procedimiento para la aplicación de las reglas es el de la subsunción: verificado el supuesto de hecho, debe establecerse si resulta subsumible en la norma por vía silogística, siendo la premisa mayor la norma jurídica; la menor, los hechos de la causa; y la conclusión, el desenlace del litigio.

Actualmente se admite que además de las reglas, integran el derecho otro tipo de normas:los principios, que consisten en mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas del caso que juegan en sentido contrario. Los principios, como recuerda Cassagne, se encuentran en la base del sistema jurídico, inspiran sus normas e informan su contenido.

Las reglas se encuentran fundamentalmente en las leyes. Los principios en cambio, por su amplio grado de abstracción, forman parte especialmente de las normas constitucionales.

Por su inferior estatus, las reglas legales deben adecuarse e inspirarse en los principios constitucionales, sin poder derogarlos o dejarlos de lado al reglamentarlos. en ese orden de ideas, el art. 28 de la Constitución Nacional dispone claramente que “Los principios, g arantías y derechos reconocidos en los ante¬riores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerci¬cio”.

Entonces, el control de constitucionalidad consistirá en verificar si las reglas contenidas en las leyes se adecuan a los principios constitucionales (en cuyo caso las leyes serán constitucionales) o si los alteran o contrarían (en cuyo supuesto serán, en principio, inconstitucionales).

El nacimiento del procedimiento de control antes descripto puede situarse en el año 1803, cuando la Suprema Corte Norteamericana dictó sentencia en los autos “Marbury vs. Madison”, donde estableció que la Constitución era una norma que, de forma efectiva, limitaba las competencias regulatorias del Congreso, permitiendo a cualquier órgano jurisdiccional (en nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad) inaplicar una ley que estime contraria a la Constitución.

La reiteración de esa jurisprudencia, la tácita aquiescencia del legislador y su seguimiento por parte de los tribunales inferiores sentó claramente que la ley había dejado de ser suprema, incondicional y omnipotente, encontrándose limitada por los principios y por las normas constitucionales.Como enseña Zagrebelsky, la ley, en otro tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, comienza a evidenciar una cada vez más marcada decadencia, lo que la muestra menesterosa y necesitada de una norma superior que la controle y delimite, presentándose la Constitución como acreedora de tales títulos. La ley se convierte en objeto de medición, siendo destronada en favor de una instancia más alta: la Constitución.

Por eso es que Ferrajoli enseña que “la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución” (Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más fuerte, ed. Trotta, Madrid 2001, pág. 26). En el mismo sentido, Prieto Sanchís agrega que “las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero sólo a través de una interpretación constitucional que efectúa este último” (Prieto Sanchís, Luis: “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Neoconstitucionalismo(s), edición al cuidado de Miguel Carbonell, ed. Trotta, Madrid 2003, pág. 125).

Pero acá no termina todo. Es que, por propia decisión constitucional, se reconoce la existencia de una instancia superior en materias determinadas, como es el caso de los tratados internacionales que, según el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, poseen esa jerarquía.

Estos tratados están situados en la cúspide del ordenamiento jurídico, por encima no sólo de la ley, sino también de la propia Constitución en las materias a que se refieren. La ley y la Constitución deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con sus cláusulas.Esta interpretación y aplicación se concreta por vía del control de convencionalidad, que ha sido definido por la Corte como un acto de revisión o fiscalización de la sumisión de las normas nacionales, a las establecidas en dichos tratados.

Cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc., incluso la propia Constitución) está sometida al control de convencionalidad.

Entonces, los Tratados Internacionales se encuentran por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución, asumiendo así condición de supraconstitucionalidad.

Siguiendo a Sagüés podemos decir que en el escenario latinoamericano, la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, del 26 de septiembre de 2006, definió, dentro del marco de vigencia de la Convención Americana sobre derechos humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, el “control de convencionalidad” (Sagüés, Néstor P.: “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, en L.L. del 19-2-09).

El considerando 124 de ese fallo señala que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

En el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, consid. 128, la Corte Interamericana formuló algunas especificaciones y adiciones. Allí dijo que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”.

Vemos entonces que el material controlante no consiste exclusivamente en las normas del Pacto -y de los Tratados del art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional en general-, sino también en la interpretación dada a esas normas por la Corte Interamericana, ya sea que tales interpretaciones hayan sido vertidas en sentencias o en opiniones consultivas. En otras palabras, el material normativo controlante está conformado por las cláusulas del Tratado, más la exégesis que de ellas ha hecho la Corte Interamericana.

En razón de lo que vengo de señalar, resulta que el parámetro para mensurar la corrección de la ley se ha ampliado notablemente, comprendiendo ahora a la Constitución, a los Tratados internacionales y a su interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En otros términos, el control debe realizarse teniendo en cuenta a la totalidad del orden jurídico. Así lo establece también el art. 174 de nuestra Constitución Provincial. Entonces, ya no cabe hablar de control de legalidad de la actividad administrativa del Estado, sino de su control de juridicidad en razón de que, como enseña Herrendorf, si el juez “.no llevara consigo, en su conciencia y su conducta, la norma fundamental, no podría sentenciar razonablemente” (Herrendorf, Daniel E.: El Poder de los Jueces, ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, pág. 169).

Esta mutación de las fuentes del derecho ha de tenerse presente en razón de las diversas estructuras y condiciones de aplicación de las normas legales y de las constitucionales o convencionales. Por eso es que Cassagne enseña que “Pretender que una norma legal, por más clara y literal que sea, prevalezca sobre los principios constitucionales y supranacionales implica alterar el sistema de las fuentes del derecho y adoptar una interpretación que, en sí misma, debe reputarse inconstitucional” (Cassagne, Juan Carlos: “Las vicisitudes del silencio administrativo”, en Revista de Derecho Administrativo de abril/junio de 2010, n° 72 pág. 403).

Efectuadas estas precisiones, corresponde ahora ocuparnos del estudio del fondo de la cuestión litigiosa.

IV-2.- La actualización del haber previsional.-

Analizaré primeramente la constitucionalidad del art.4 de la ley 10.078, en cuanto al lapso que media entre el otorgamiento del aumento salarial al activo y su traslado al haber previsional del pasivo.

El art. 51 de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09) establecía en su segundo párrafo que “El reajuste de los haberes de los beneficios tendrá efecto desde la fecha de producida la variación salarial y deberá abonarse dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza…”.

El art. 4 de la ley 10.078 prescribe que “El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta (180) días computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial”.

En la tarea del control de constitucionalidad de este dispositivo legal habremos de hacerlo de conformidad con lo antes expresado, es decir, comparando si la regla legal resulta o no violatoria de principios o valores constitucionales o convencionales.En esa tarea, me referiré en especial a los principios constitucionales de progresividad, de movilidad y de proporcionalidad, sin perjuicio de destacar que existen otros que pueden encontrarse tangencialmente lesionados, como el derecho de propiedad.

Francisco Olcese, en su trabajo inédito titulado “Recepción normativa de la movilidad previsional en la legislación de la Provincia de Córdoba” (elaborado como conclusión del post grado “Gestión del Sistema Previsional”, dictado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba), realiza un completo relato histórico referido a la cuestión en nuestra provincia, señalando que

La movilidad jubilatoria no ha sido tratada de manera homogénea en las sucesivas leyes que han regulado la previsión social en la Provincia de Córdoba.

Luego de un extenso lapso de más de treinta años (1913-1949) durante el cual la movilidad ni siquiera tuvo recepción normativa refiere el autor a las leyes 2301 y 3589, que no contemplaban mecanismo alguno de movilidad, a principios de la década del ’50 comenzaron a instrumentarse algunos mecanismos de actualización de haberes. Sin duda alguna, fue la aparición de un incipiente proceso inflacionario durante el primer gobierno de Perón lo que determinó la génesis de la movilidad de los haberes jubilatorios.

Tiempo después, la Ley N° 4687 (1959-1971) recogió la metodología de reajuste prevista en la Ley Nacional N° 14.499, instituyéndose por primera vez en la Provincia el ochenta y dos por ciento móvil (82 % móvil), en los siguientes términos:”El haber móvil de la jubilación ordinaria íntegra será igual al ochenta y dos por ciento de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función que era titular el afiliado a la fecha de cesar en el servicio.”

Ahora bien, el artículo 51 de la citada Ley disponía que “La d eterminación del haber móvil de las distintas prestaciones se efectuará una vez por año, actualizándose de oficio al primero de enero de cada año”. Es decir que el mecanismo de actualización no era simultáneo con la variación salarial de los activos, sino que se practicaba una vez al año.

Las normas regulatorias del sistema previsional que le sucedieron en lo inmediato tuvieron idénticos alcances. Así pues, las leyes 5320 (1971-1973) y N° 5575 (1973-1975), establecían un sistema de movilidad por índice de actualización anual. La disposición que regulaba la cuestión en ambas normas establecía: “Los haberes de los beneficios serán móviles. La movilidad se efectuará anualmente, por año calendario, mediante coeficientes que se aplicarán sobre el último haber, en la fecha y forma que establezca la reglamentación.”

En tanto, la Ley N° 5846 (1975-1976) modificó la metodología del reajuste, fijándolo en forma semestral. La norma en cuestión disponía que “Los haberes de los beneficios serán móviles; la movilidad se efectuará al uno de enero y uno de julio de cada año …”

Fue el Rodrigazo, es decir, el estallido de un proceso inflacionario que ascendió al ciento ochenta por ciento (180 %) a finales de 1975, el motivo que obligó a revisar los alcances de la Ley N° 5846.De tal manera, la Ley N° 6070, sancionada a comienzos de 1976, estipuló que los reajustes regirían a partir del día primero del mes subsiguiente al de producida la variación salarial, es decir, aún no de manera simultánea con el incremento salarial, sino con un diferimiento de un mes.

Es recién con la entrada en vigencia de la Ley N° 8024 en 1991 que se establece la absoluta automaticidad del reajuste por movilidad.

A la luz de lo expuesto, el mecanismo de movilidad que ha instituido la reciente Ley N° 10.078, al modificar el artículo 51 de la Ley N° 8024, no resulta novedoso en la legislación provincial, puesto que guarda coherencia con la metodología seguida de forma prácticamente unánime en los regímenes previsionales vigentes a partir de la década del ´50.

Del racconto realizado por Olcese queda claro que de un sistema originario que ignoraba la movilidad del haber previsional (hasta 1949), se comenzaron a implementar algunos mecanismos de actualización de haberes, hasta que por ley 4687 se instituyó por primera vez la movilidad en la Provincia, estableciendo que el haber móvil de la jubilación ordinaria íntegra sería igual al ochenta y dos por ciento de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función del que era titular el afiliado a la fecha de cesar en el servicio, actualización que según el art. 51 de dicha normativa se efectuaría una vez por año al primero de enero, sistema que de manera similar continuó con las leyes 5320 y 5575. Posteriormente y a fin de mantener en lo posible el valor intrínseco de la moneda, la ley 5846 (1975-1976) modificó la metodología, estableciendo que el reajuste sería en forma semestral, al uno de enero y uno de julio de cada año.Luego, por ley 6070 se estipuló que los reajustes serían automáticos con las variaciones salariales, operando a partir del día primero del mes subsiguiente de producidas, es decir, con un diferimiento de un mes, situación sobre la que ya existe desde antaño cosa juzgada en sentido favorable a su procedencia. Dictada la ley 8024, establece en su art. 59 la absoluta automaticidad del reajuste por movilidad, estableciendo que tendrá efecto desde la fecha de producida la variación salarial, aunque se abonará dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza. Finalmente, la ley 10.078 experimenta un retroceso en el sistema al establecer que el reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta días de la fecha en que fuera percibida la variación salarial por los activos, retornando así al reajuste semestral de la ley 5846.

En prieta síntesis: a) movilidad cero; b) reajuste anual; c) reajuste semestral; d) reajuste automático con el diferimiento de un mes; e) reajuste automático desde el otorgamiento del aumento, aunque debiendo abonarse en la siguiente liquidación; f) reajuste automático con diferimiento semestral. Se advierte claramente que hasta “e” el sistema fue evolucionando en beneficio del jubilado, reconociendo la movilidad de manera cada vez más justa y equitativa. Pero que, en llegando a “f”, se opera un verdadero retroceso, en perjuicio del beneficiario, ya que el reajuste se difiere a seis meses, lapso en el cual los incrementos devengados no son abonados al jubilado sino “apropiados” por la Caja, quien continúa percibiendo en ese período los aportes personales y las contribuciones patronales sobre los nuevos salarios pero abonando los haberes previsionales conforme con los valores anteriores, lo que determina que obtenga así un importante beneficio en detrimento del patrimonio del emérito.

El goce de jubilaciones y pensiones móviles constituye un derecho elemental de los pasivos, reconocido por normas de jerarquía superior. Así, el art.14 bis de la Constitución Nacional establece que “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable” e impone a la ley la obligación de asegurar “jubilaciones y pensiones móviles”. La Constitución de nuestra Provincia, por su parte, prescribe en su art. 57 que “El Estado Provincial, en el ámbito de su competencia, otorga a los trabajadores los beneficios de la previsión social y asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad”.

Asimismo, los tratados internacionales a que se refiere el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional se pronuncian en el mismo sentido. Así y a título de ejemplo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce en su art. 9 el derecho a la seguridad social que proteja a toda persona contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. Los pactos aprobados por ley nacional 23.313 prevén en su art. 9 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. El art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Y su art. 19, inc. 8, dispone que los Consejos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de las funciones que se les confieren, “tendrán en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos objeto de protección por este Protocolo” (el destacado es mío). Finalmente, cito el art.XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, según el cual “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

Este derecho, integrante de los llamados de segunda generación o DESC (derechos económicos, sociales y culturales) se caracterizan porque, al decir de Figueroa, “Al Estado se le impone una obligación de “deber-hacer”, debe asumir una prestación positiva. Aquí el Estado debe remover obstáculos…”, lo que importa afirmar que “…el Estado debe proporcionar y destinar los recursos para la satisfacción de tales necesidades, se le impone una obligación de hacer, o sea que por su accionar genere bienestar social” (Figueroa, Ana María: Teoría General de los Derechos Humanos, ed. Juris, Rosario 1992, tomo I pág. 11).

Cabe señalar que el orden jurídico no se limita al mero reconocimiento del derecho, sino que también aboga por su efectiva protección. Es paradigmático de ello la disposición contenida en el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, que establece las denominadas “medidas de acción positiva”, imponiendo al Congreso la obligación de “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual¬dad real de opor¬tunidades y de trato, y pleno goce y ejercicio de los derechos re¬conocidos por esta Consti¬tución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular res¬pecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

IV-2-a.- El principio de progresividad.-

La importancia de estos derechos ha determinado no sólo su reconocimiento expreso, sino que ha movido al legislador (entendiendo esta expresión en sentido amplio) a contemplar otros medios para garantizar su real efectividad, como es la previsión contenida en el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica:”Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica; para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. En el mismo sentido, el art. 2, punto 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (los destacados me pertenecen). Esto es lo que se conoce como “principio de progresividad”, “principio de irreversibilidad” o “principio de no regresividad”.

Este principio funciona como una válvula exclusa dentro del sistema impidiendo que, alcanzada una conquista, se pueda retroceder en los niveles protectorios logrados, retornando a condiciones propias de períodos históricos ya superados en los que se registraba un mayor grado de desposesión o indefensión del titular del derecho en cuestión. Con mayor razón cuando, como sucede en la especie, la demandada ninguna prueba ha aportado en orden a acreditar la existencia de una eventual situación de hecho que permita el funcionamiento de la excepción en base a la previsión normativa que sujeta la efectividad del principio a “la medida de los recursos disponibles”.

Cruz enseña que “La norma fundamental no incluye un desarrollo o regulación sustantiva de la socialidad del Estado, sino que su contenido será concretado por el legislador y, en su caso, por la Administración.Una vez que se haya regulado legal o reglamentariamente cada aspecto, toda medida regresiva que afectara al contenido esencial se tales regulaciones estaría viciada de inconstitucionalidad” (el subrayado no está en el original). Dice el autor que “Desde una perspectiva más amplia, Gordillo interpreta el principio en el sentido de la imposibilidad de retroceder en el proceso de integración comunitaria y de asunción de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”. Agrega que “el fallo comentado lo caracteriza como ‘la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos sociales. De acuerdo a este principio una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación de precariedad socio-económica -esto es, el reconocimiento de un status jurídico básico de inclusión social- su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento por parte del Estado, de alternativas razonables” (Cruz, Hugo Ernesto: “Sobre el principio de irreversibilidad”, publicado en Suplemento de Derecho Administrativo de La Ley del 14-2-03, pág. 46).

Existe, entonces, la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los DESC, a la vez que la prohibición de regresividad de ellos. Como enseña Toledo, “En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión:la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual “está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad” (Toledo, Omar Toribio, en “La Renovación del Nuevo Derecho”, Revista Derecho y Sociedad nº 30, año XIX, Lima 2008, pág.63). Como acota Toledo, una consecuencia del principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada, lo cual vendría ser, además, una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador o, en este caso, de quien ya ha dejado de serlo para pasar a pasividad.

En definitiva, cabe afirmar que por virtud de los principios y normas expuestos, en el ámbito de la seguridad social se debe avanzar gradualmente hacia mejores condiciones con el objeto de lograr la elevación de la calidad de vida de los jubilados, estando vedado al Estado “volver para atrás” en el reconocimiento de los derechos de esta índole, bajo pena de inconstitucionalidad de las medidas que en tal sentido adopte.

Así ha sido reconocido por la Corte al fallar la causa “Sánchez, María del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios” , resolución del 17-5-05. Leemos en el considerando 10 del voto del Dr. Maqueda que “En el orden constitucional argentino, las consignas en la materia sub examine a partir de lo dispuesto en el artículo precedentemente mencionado se profundizan con lo establecido en el art. 75 inc.23 de la norma fundamental, ya que el constituyente reformador de 1994 ha introducido las acciones positivas con el fin de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales y, en lo que respecta a la cuestión en debate, en particular respecto de los ancianos. Esta norma constitucional fortalece la vigencia del principio de progresividad en la materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica dé un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos” (el énfasis es mío).

Dejó claro la Corte en el referido precedente que “Los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado -conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes” (el subrayado me pertenece).

Por considerarla plenamente aplicable al sublite, reproduzco la conclusión a que arriba Guillot en su trabajo “Adultos mayores y movilidad jubilatoria en la jurisprudencia argentina” (publicado en L.L., diario del 6-6-13) cuando asevera que “…si bien es innegable el efecto económico y financiero de las liquidaciones de las sentencias ordenadas por la justicia, también es cierto que, a la luz de la progresividad de este tipo de derechos (art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional), se requiere por parte del Estado el máximo de los esfuerzos en orden a contar con los recursos disponibles y no desviarlos hacia otros fines”.

Volviendo al caso de autos, hemos mencionado antes que la previsión contenida en el art.4 de la ley 10.078 experimenta un retroceso en el sistema, al establecer que el reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta días de la fecha en que fuera percibida la variación salarial por los activos, en lugar del plazo mensual contenido en la anterior legislación. Y siendo así, cobra aplicabilidad la letra y el espíritu de las normas mencionadas, resultando inconvencional la previsión legal analizada. Si bien el nuevo sistema no resulta “novedoso”, como señala la accionada a fs. 116 vta., resulta sin duda retrógrado al volver sobre conquistas ya alcanzadas por los beneficiarios del sistema, mostrándose de tal guisa como contradictorio con el principio de no regresividad, que constituye una de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en los dispositivos convencionales antes mencionados. En la misma dirección se pronuncian Abramovich y Courtis al señalar que “La obligación asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido” (Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 94).

De todo ello se sigue que la disposición legal comentada se muestra contradictoria con disposiciones expresas del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Gil Domínguez, comentando la sentencia de la Corte en “Videla, Jorge Rafael.” del 31-8-10, dijo que “en este importante precedente, la Corte Suprema reafirmó la procedencia simétrica del control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio por parte de todos los jueces y juezas que forman parte del Poder Judicial del Estado constitucional de derecho argentino” (Gil Domínguez, Andrés: “La Corte Suprema de Justicia reafirma el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio”, publicado en L.L. del 9-9-10, pág. 6).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, consid.128: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.

De lo que vengo sosteniendo cabe concluir que un adecuado control de constitucionalidad y de convencionalidad de la norma comentada impone afirmar que resulta inconvencional e inconstitucional, por lo qu e de consiguiente ha de ser así declarada, con la consecuencia de resultar inaplicable al presente caso, debiendo continuar aplicándose el sistema de la ley 8024.

Para finalizar, es necesario destacar que el art. 1 de la ley 10.078 pretende encontrar apoyo en la necesidad de “superar el estado de emergencia”, con la finalidad de legitimar este nuevo despojo a la clase pasiva cordobesa. Pero olvida que la mera invocación a un supuesto “estado de emergencia” no resulta suficiente, como lo ha manifestado reiteradamente la Corte, ya que entre los requisitos que el Alto Tribunal ha señalado para justificarlo (in re “Peralta…”, Fallos:313:1513) merecen contarse, entre otros, la existencia de una real situación de emergencia, cuya supuesta existencia en este caso la ley ni siquiera se ha ocupado de señalar; la razonabilidad de las medida adoptadas, que en el caso no se advierte desde que sólo apuntan a lesionar a un colectivo (el de los pasivos), violando también de tal guisa el derecho a la igualdad (quiero con esto decir que si existe una real situación de emergencia, lo razonable es distribuir el quebranto en el cuerpo social en su conjunto, en lugar de afectar al solo grupo de los jubilados, que resulta ser el más débil y el que menor posibilidad tiene de ejercer algún tipo de presión en apoyo de sus derechos); que la duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria, pero en el caso no se ha fijado plazo alguno sino que, por el contrario, la medida instrumentada posee carácter de permanencia.

IV-2-b.- Los principios de movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad.-

Los principios de movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad, establecidos por el art.57 de la Constitución Provincial, según el cual “El Estado Provincial, en el ámbito de su competencia, …asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad” se encuentran íntimamente entrelazados, de modo que la violación de uno comporta también la lesión de los otros.

Así sucede en la especie, en que tales principios resultan claramente afectados con la decisión de posponer el traslado al haber previsional de los aumentos salariales otorgados a los activos recién a los seis meses de producidos, ya que en tal lapso desparece la necesaria proporcionalidad entre ambas retribuciones, con consecuencias que en épocas de alta inflación como la que transitamos importa un importante agravio para el pasivo, ya que la Caja -como antes dije- continúa abonando los haberes a los valores anteriores durante seis meses en los cuales, sin embargo, percibirá los aportes personales y las contribuciones patronales calculados en base a los nuevos salarios, obteniendo así un beneficio relevante en detrimento del ya menguado patrimonio del pasivo.

Tal proceder afecta también, al menos durante el lapso referenciado, la necesaria movilidad del haber, la que recién se producirá luego de transcurrido un semestre de otorgado el aumento al activo, lesionando así la sustancia del derecho.

Finalmente, esa falta de adecuación del haber previsional lesiona el principio de irreductibilidad, que admite una interpretación bifronte: el haber previsional se verá reducido tanto si se mengua su monto por un acto positivo, como si no se lo aumenta en la oportunidad precisa para mantener su equivalencia con el sueldo del activo.

En tal caso, además, es evidente que aparece afectado el derecho de propiedad del actor (protegido por los arts.67 de la Constitución Provincial y 14 de la Constitución Nacional) y que se configura un evidente enriquecimiento sin causa para la Caja, situación repudiada por el derecho.

En esa óptica, enseña Badeni que “La lesión al derecho de propiedad del jubilado, por la inaplicabilidad de la garantía de la movilidad, se opera cuando el monto jubilatorio deja de guardar relación con el que percibiría de proseguir en actividad, o cuando su poder adquisitivo aparece sensiblemente deteriorado como consecuencia de un proceso inflacionario” (Badeni, Gregorio: “La movilidad de las jubilaciones es una garantía constitucional”, en L.L. del 30-11-07).

En el mismo sentido, la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación, en el caso “Iglesias.”, en dictamen que la Corte hizo suyo al dictar la resolución del 11-7-07 (L.L. del 243-8-07), ha sostenido que “el principio fundamental de proporcionalidad entre el haber de pasividad y las remuneraciones de los activos se considera alcanzado en el régimen provincial cuando las jubilaciones y pensiones resultan equivalentes a los porcentajes establecidos sobre la asignación fijada en el presupuesto para la tarea cumplida, a lo que se suma que dichos beneficios son irreductibles por expreso mandato constitucional y están sujetos únicamente a los descuentos específicamente contemplados por la ley (arts. 57, Constitución local y 49, ley citada)”.

IV-3.- El reajuste del haber previsional.-

Conviene comenzar el análisis de esta cuestión precisando el concepto de proporcionalidad establecido por el art.57 de la Constitución Provincial al asegurar que los haberes previsionales serán “proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad”. Para ello, nada mejor que acudir a la definición brindada por los propios órganos jurisdiccionales superiores de los órdenes provincial y federal.

Así, la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación, en el dictamen producido en la referida causa “Iglesias…”, señaló (considerando 12) que “el principio fundamental de proporcionalidad entre el haber de pasividad y las remuneraciones de los activos se considera alcanzado en el régimen provincial cuando las jubilaciones y pensiones resultan equivalentes a los porcentajes establecidos sobre la asignación fijada en el presupuesto para la tarea cumplida, a lo que se suma que dichos beneficios son irreductibles por expreso mandato constitucional y están sujetos únicamente a los descuentos específicamente contemplados por la ley (arts. 57, Constitución local y 49, ley citada)” (el destacado es mío). Es decir, la proporcionalidad refiere al cargo.

En nuestra provincia, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido el mismo criterio, ya que in re “Aimar…” (sentencia n° 12 de fecha 20-10-05, esto es, en plena vigencia de la ley 8024), reiterado en “Riachi de Fanín…” (sentencia 55 del 12-10-06), sostuvo que “El derecho a la prestación jubilatoria móvil, adquirido conforme la categoría alcanzada en actividad y en base a la cual se otorgó un beneficio jubilatorio, queda ligado a las variaciones que experimente la remuneración del cargo otrora desempeñado, desde que la garantía de movilidad debe traducirse en una razonable proporcionalidad entre la situación del jubilado y la que resultaría de continuar en actividad (S.C.B.A. B.53621 Sent. del 15-11-94 “Sorrarain, Susana c/ Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, A. y S. T. 1994-IV, pág.303)” (el destacado no está en el original).

En definitiva, la movilidad previsional puede ser definida como “un mecanismo tendente a asegurar que los haberes previsionales, calculados originariamente conforme a un determinado método, conserven su valor real a lo largo del tiempo, evitando que la pérdida del poder adquisitivo del dinero conlleve su deterioro”.

Aclarado ello, cabe señalar que los arts. 46 y 51 de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09) y el art. 2 de su decreto reglamentario 236, disponen que las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad. Que en otro orden, a partir del 31-7-08 la ley 9504 estableció la metodología de actualización de haberes previsionales denominado “movilidad por índices sectoriales”, que son confeccionados por el Departamento de Reajustes tomando la variación salarial de los cargos del sector respectivo. Que de tal forma, se dejó de aplicar el mecanismo de actualización de “movilidad por cargo”. Que a los fines de garantizar la movilidad de los haberes, el inc. a del art. 51 del decreto 236 establece que “la movilidad de cada sector o repartición será igual al aumento promedio de los salarios de los trabajadores activos de dicho sector o repartición (…). A tal fin, en el instrumento que se defina una nueva escala salarial se deberá establecer la incidencia porcentual que tiene sobre la masa salarial total. Este porcentaje será aplicado a los haberes de todos los beneficiarios pertenecientes a ese sector o repartición…”.

La jurisprudencia, entonces, es conteste en considerar que la proporcionalidad, para ser tal, debe ser considerada en relación con la remuneración del trabajador en actividad. Debe proscribirse cualquier otro procedimiento, sea por índices sectoriales o por el que la fértil imaginación de los funcionarios sea capaz de concebir, que resulte violatorio, más tarde o más temprano, de la proporcionalidad entendida en la forma que vengo de señalar.En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “HERNANDEZ BLANCA C/CAJA DE JUBILACIONES, PENSIONES Y RETIROS”, S.C. H. n° 158, L. XLIII. de fecha 15-12-09, cuando recalcó “…que el principio fundamental de proporcionalidad entre el haber de pasividad y las remuneraciones de los activos se considera alcanzado en el régimen de la Provincia de Córdoba cuando las jubilaciones y pensiones resultan equivalentes a los porcentajes establecidos sobre la asignación fijada en el presupuesto para la tarea cumplida, a lo que se suma que dichos beneficios son irreductibles por expreso mandato constitucional (art. 57)”.

El texto de la ley 8024, ordenado por decreto 40/09, reiteró en su art. 51 el texto del art. 59, pero la reglamentación operada por decreto 41/09 señaló que “La movilidad de cada sector o repartición será igual al aumento promedio de los salarios de los trabajadores activos de dicho sector o repartición”. Luego, por decreto 236/09, modificatorio del art. 51 del anexo I del decreto 41/09, reglamentario de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09), se reeditó el sistema, consignándose que “a) La movilidad de cada sector o repartición será igual al aumento promedio de los salarios de los trabajadores activos de dicho sector o repartición…”

De las planillas acompañadas con la experticia llevada a cabo en autos (fs. 76/78 vta.) resulta efectivamente la existencia de diferencias entre el haber previsional percibido por la actora y el que debiera haber cobrado, disparidades que resultan de aplicar el porcentaje del 85% del cargo con que consolidó su derecho previsional, frente a la aplicación del índice sectorial ya referenciado.De este relato resulta que la aplicación de la movilidad por índices sectoriales resulta claramente violatoria del principio de proporcionalidad del haber previsional con el sueldo del activo, por lo que resulta insalvablemente inconstitucional y así ha de ser declarada.

IV-4.- La resolución de la litis.-

En definitiva y por las razones que vengo de señalar, considero que debe admitirse la demanda en su totalidad, a cuyo fin propongo declarar inconstitucional e inconvencional, y por lo tanto inaplicable a la presente causa, la modificación introducida por el art. 4 de la ley 10.078 al art. 51 de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09), y establecer que deberá continuar aplicándose el procedimiento vigente hasta la sanción de la norma ilegítima. Igualmente, se encuentran afectados de la misma tacha los arts. 46 y 51 de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09) y el art. 2 de su decreto reglamentario 236/09, así como el inc. a del art. 51 del decreto 236.

Correlativamente, habrá de condenarse a la accionada a restituir a la actora las sumas que le hayan sido eventualmente retenidas por aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, con más los intereses devengados desde que cada retención se concretó y hasta la fecha de su efectivo reintegro, a la tasa establecida por la ley 9884, modificatoria del art. 119 de la ley 8024, t.o. por decreto 40/09, es decir, la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.

En definitiva y por todo lo dicho, a la primera cuestión me pronuncio en sentido afirmativo. Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. PILAR SUÁREZ ÁBALOS DE LÓPEZ, DIJO:

I) A fs. 1/2 vta.comparece por apoderado Malvina Leocadia Cecilia Tibaldo, iniciando demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, con motivo de la denegatoria tácita por la que se rechazara su pedido de reajuste del haber previsional, conforme a las nuevas remuneraciones establecidas para los activos por Acuerdo N° 16 -Serie “C”- del Tribunal Superior de Justicia Provincial, de fecha 19/02/10.

Pide se declare su nulidad y se ordene el pago de dichas sumas con todo el retroactivo e intereses desde que son debidas y hasta su efectivo pago.

Señala que el Acuerdo citado dispuso un incremento remunerativo para la Categoría N° 28 -Jefe de Despacho- de un 10% a partir del 01/02/10 y computado en la Asignación Básica, por lo que corresponde trasladar dicha recomposición al haber previsional de la actora.

Refiere que el incremento dispuesto es consecuencia de un acuerdo efectuado entre la Asociación Gremial de Empleados del Poder Judicial y el Alto Cuerpo Provincial, fundada solo en la recomposición vinculada con el costo de vida.

Que dicho aumento fue dispuesto con el correspondiente impacto sobre los aportes personales y contribuciones patronales al sistema previsional.

Hace reserva del Caso Federal, art. 14 de la Ley 48, por vulneración de los derechos constitucionales que cita en caso de resolución adversa.

Pide se haga lugar a la demanda en todas sus partes.

II) Admitida la demanda previo dictamen fiscal (fs. 21/22 de autos), citada y emplazada la accionada, ésta comparece (fs. 29) y contesta la demanda (fs. 32/34).

Niega en lo general y particular los hechos invocados en la demanda; fundamentalmente, que no haya sido trasladado al haber previsional de la actora el incremento remunerativo de un 10% dispuesto por el Acuerdo 16 -Serie “C”- del 19/02/10 del TSJ, asegurando que le viene siendo liquidado correctamente.

Manifiesta que de fs.88 del expediente administrativo reservado en secretaría surge que el índice de movilidad sectorial de febrero de 2010 correspondiente al sector de la actora es equivalente al 9,48% y 1,59%, el que viene percibiendo regularmente.

Que es errado su razonamiento, puesto que ignora lo dispuesto por los arts. 46 y 51 de la Ley 8024 (t.o. Decreto 40/09), y el art. 2 de su Decreto Reglamentario N° 236 en cuanto disponen que las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad. Es decir, que el haber previsional debe ser actualizado conforme al procedimiento por índices y no por cargo como pretende la accionante.

Explica que a partir del 31/07/08 la Ley 9504 estableció la metodología de actualización de haberes previsionales denominado “movilidad por índices sectoriales”, los cuales son confeccionados tomando la variación salarial de los cargos del sector respectivo. Esto es, se dejó de aplicar el mecanismo de actualización de “movilidad por cargo”.

Transcribe el art. 51 inc. a) del Decreto N° 236 y asegura que en razón de lo allí establecido, al reajustarse el haber previsional aplica el índice de movilidad sectorial correspondiente al sector que en este caso es el de la actora: Cargo 28010. Índice febrero 2010: 6.287,70 x 0,48%: $ 6.883,78, e Índice febrero 2010: $ 6.883,78 x 1,59%: $ 6.993,24.

Por todo ello, dice, la presente acción debe rechazarse.

Pide, en subsidio, la aplicación del art. 47 inc. f) de la Ley 8024, siguiendo la doctrina sentada en “Iglesias” por el TSJ.

Como segundo planteo subsidiario requiere la aplicación de la tasa de interés que aplica la Corte Federal (Caso “Badaro” y demás que cita).

Hace reserva del Caso Federal, art. 14 de la Ley 48.

Pide el rechazo de la demanda, con costas de ley.

III) Abierta la causa a prueba, la actora ofrece Documental, Informativa y Pericial Contable (fs. 43/44).

La demandada ofrece Instrumental-Documental e Informativa (fs. 92).

A fs. 98 y ss.la actora ofrece su alegato, planteando en tal oportunidad la inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 10.078 por las razones que expone.

Entre ellas, rechaza le sea aplicable la movilidad sectorial. Además, entiende que el sector es uno solo: Poder Judicial.

Afirma que durante seis meses no tendrá “aumento” alguno, en tanto los activos siguen obteniendo el mismo en forma simultánea y sin dilación, perdiéndose así la proporcionalidad.

Que lo más grave es que dicho período de tiempo no se recupera remunerativamente, pues no está previsto en la norma que las sumas retenidas deban abonarse retroactivamente.

Que la Caja contará con un nuevo recurso espurio, constituido por los “aportes” que hacen los pasivos al no recibir el aumento que se otorga a los activos. Todo lo cual, en definitiva, afecta el derecho de propiedad del pasivo.

La demandada presenta su alegato a fs. 102 y ss., impugnando el dictamen pericial.

A fs. 107 y ss. contesta largamente la vista corrida del planteo de inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 10.078 efectuada por la actora en su alegato.

Después de destacar los preceptos constitucionales rectores de la previsión social, asegura que ninguno se ha vulnerado al modificarse el mecanismo de movilidad instituido en el art. 51 de la Ley 8024 a partir de la entrada en vigencia del art. 4 de la Ley N° 10.078.

Transcribe la sentencia del TSJ in re “Bossio”, y asegura que a la luz de estas pautas interpretativas, puede advertirse que la norma impugnada se adecua íntegramente a los postulados establecidos en la Constitución Provincial y a la jurisprudencia de la Corte Federal que cita.

Defiende la facultad privativa del legislador para diseñar el mecanismo de movilidad previsional; argumenta sobre el derecho adquirido, el estatus jubilatorio y la aplicación de las leyes en el tiempo.

Preconiza la razonabilidad de la norma, destacando que la Constitución Provincial establece que el sistema de seguridad social debe estructurarse atendiendo a la solidaridad contributiva y la equidad distributiva.Cita jurisprudencia.

Alude a la génesis de la disposición legal cuestionada, con base en el déficit del sistema previsional provincial aunado al incumplimiento por el Estado Nacional del Convenio N° 80/09 aprobado por Ley 9721, tema sobre el cual se extiende.

Cita el fallo “Iglesias” del TSJ. Hace referencia a las diversas formas de recepción de la movilidad en las sucesivas leyes previsionales de la Provincia de Córdoba, para concluir que el mecanismo de movilidad cuestionado no resulta novedoso en la legislación provincial, sin que haya sido cuestionado en su constitucionalidad en oportunidad de las sucesivas vigencias normativas.

Firme el decreto de autos (fs. 118), queda la presente causa en estado de resolver.

IV) Tal cual se plantea la litis, la actora exige el reajuste de su haber previsional conforme a la nueva remuneración establecida para los activos por el Acuerdo N° 16 -Serie “C”- de fecha 19/02/10.

La Caja accionada asegura haber trasladado al haber de la actora el incremento remunerativo del 10% dispuesto por aquél Acuerdo del TSJ para la Categoría N° 28 -Jefe de Despacho-, que viene siendo percibido de acuerdo a la norma aplicable; esto es, la concreción de la movilidad por índices sectoriales.

La actora en su alegato ha planteado la inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 10.078. La demandada ha defendido la constitucionalidad de la norma de la forma supra relatada.

V) Quiero recordar antes que nada en qué consistió el reclamo que la actora efectuara ante la Administración, cuya copia obra a fs. 9/10 de estos autos, lo cual delimita la materia judiciable a cargo de este tribunal.

En dicho reclamo administrativo, con fecha 05/05/10, el apoderado de Tibaldo expresaba: “Que viene. a solicitar se disponga el reajuste del haber previsional de su mandante, conforme las nuevas remuneraciones establecidas para los activos por Acuerdo número dieciséis -Serie “C”- del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, fechada el 19 de febrero del corriente.Todo ello con más la retroactividad correspondiente e intereses desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectivo pago”.

Esto es, al 05/05/10, la actora requería el aumento salarial dispuesto para los activos a partir del 19/02/10, que, a su entender, al momento del reclamo no había sido incorporado a su haber previsional.

En su demanda, Tibaldo impugna la denegatoria tácita de la Caja a aquél reclamo, impetrando se declare nulo dicho acto y se condene al ente previsional a reajustar su haber conforme con las remuneraciones establecidas para los activos por el Acuerdo N° 16-“C”-10, con retroactividad e intereses.

La Ley 8024 t.o por el Decreto N° 40/09, en su art. 51 dispuso: “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.

El reajuste de los haberes de los beneficios tendrá efecto desde la fecha de producida la variación salarial y deberá abonarse dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza.

La Caja reglamentará los sectores a los que se refiere el primer párrafo.”.

La discusión se centra, entonces, en establecer si el incremento de haberes dispuesto por el TSJ a través del Acuerdo N° 16 -Serie “C”- del 19/02/10 fue efectivamente trasladado al haber previsional de la actora. En caso afirmativo, si el nuevo sistema de cálculo de la movilidad -por sector y no por cargo- le resulta aplicable. Y de serlo, si resulta legítimo y es o no susceptible de causar un menoscabo patrimonial que afecte el derecho subjetivo de la actora.

VI) La Ley 10.078 (B.O. 09/08/12), modificó nuevamente el art. 51 de la Ley 8024, el cual reza:”Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.

La Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba establecerá los sectores a los que se refiere el párrafo anterior.

El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta (180) días computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial”.

Por lo expuesto, queda claro de absoluta claridad que el agravio de la actora no puede tener causa en lo dispuesto por el art. 51 in fine de la Ley 10.078, esto es, la demora -llamémosle así- de 180 días para obtener el reajuste de su haber de pasividad desde que el activo obtuvo su respectivo aumento (planteo que efectuara en su alegato).

Ello, puesto que su reclamo administrativo -respecto del cual agotara la vía y por lo cual fue admitida su demanda judicial- fue efectuado dos (2) años y tres (3) meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 10.078; y el presente juicio fue iniciado con fecha 30/03/11, esto es, un (1) año y cinco (5) meses antes de la producción de tal evento.

El reclamo de la actora lo es por omisión de traslado a su haber del aumento referido supra. No forma parte de su queja que se haya aplicado el último párrafo del art. 51 de la Ley 8024 modificado por Ley 10.078, esto es, que se haya trasladado el aumento salarial a partir de los 180 días, con el consiguiente agravio. Cosa que, por otra parte, la Caja nunca pudo hacer más de dos (2) años antes de que entrara en vigencia la norma que así lo dispuso. Ello no ha sido argumentado, alegado, ni probado por la actora, simplemente porque nunca ocurrió.

El tema de análisis, por tanto, queda circunscripto como ya lo he expresado antes, a:determinar si el aumento se trasladó al haber de la actora; cuál fue el mecanismo que se aplicó, y, si existió o no vulneración del derecho subjetivo a la movilidad y proporcionalidad puestos en cabeza de la jubilada, en contra de disposiciones constitucionales y legales.

Si por aplicación del art. 4 in fine de la Ley 10.078 después de su entrada en vigencia -traslado del aumento al haber previsional a los 180 días de otorgado al activo- se produjeran posteriores agravios a la actora, ésta -una vez agotada la vía administrativa- podrá venir a juicio y proporcionar al tribunal un caso concreto sobre el cual expedirse en orden a su legitimidad y a la constitucionalidad normativa.

Mientras tanto, internarnos en disquisiciones sobre los derechos en abstracto, como propone la actora a partir de su alegato, no dejará de constituir un ejercicio inane, una ponencia generalizada, susceptible de conducirnos, incluso, a anticipar opinión en un tema que alguna vez habrá de convocarla concretamente.

VII) La actora alcanzó la Jubilación Ordinaria para Minusválidos de la Ley 8024, a través de la Resolución N° 234.958 de fecha 31/05/04, con un porcentaje jubilatorio del 85% (fs. 7/8 de autos), bajo la vigencia de la Ley 8024.

Recordemos que reclama el reajuste salarial por la supuesta omisión por parte de la Caja de traslado a su haber previsional del 10% de aumento dispuesto por el Acuerdo N° 16 -Serie “C”- de fecha 19/02/10.

La actora niega le sea aplicable el mecanismo de reajuste por “índices sectoriales”, debiendo aplicársele la movilidad por cargo, como se efectuaba al momento en que se jubiló.

En realidad debe aclararse que en el texto original de la Ley 8024, el art. 59 ya disponía que “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad”. Solo que los sectores estaban determinados por vía reglamentaria -Decreto 382/92- en distinto modo al que se efectuó con posterioridad.

La Ley 9504 (B.O.31/07/08), implementó medidas de emergencia, pero, fundamentalmente, estableció modificaciones de carácter permanente que alcanzan a todos los afiliados en actividad, introduciendo reformas sustanciales a la Ley 8024 que traducen el propósito del legislador de efectuar una reforma del sistema previsional, por caso el cómputo de servicios; cómputo de licencias; jubilación ordinaria en el régimen de reciprocidad; servicios diferenciales; servicios docentes; liquidación de beneficios; determinación del haber previsional según un promedio de remuneraciones, entre otros.

Sustituyó el art. 50 de la Ley 8024 en la forma que sigue: “EL haber de la jubilación ordinaria y por invalidez será igual al ochenta y dos por ciento (82%) del promedio de las últimas cuarenta y ocho (48) remuneraciones mensuales sujetas a aportes que se hubieren efectuado a la Caja, actualizadas según índice de movilidad sectorial previsto por el primer párrafo del artículo 59 de esta Ley.”

En su tercer párrafo, el referido art. 59 disponía: “La Caja reglamentará los sectores a los que se refiere el primer párrafo, respetando lo establecido en el art. 50 de la presente Ley”.

El texto de la Ley 8024 ordenado por Decreto N° 40/09, quedó como sigue: “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.

El reajuste de los haberes de los beneficios tendrá efecto desde la fecha de producida la variación salarial y deberá abonarse dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza.

La Caja reglamentará los sectores a los que se refiere el primer párrafo.”.

El Decreto Reglamentario de la Ley 8024 (t.o. por Decreto N° 40/09), en su art. 51 dispuso:”A los fines de la movilidad de los haberes, cada beneficiario será asignado al sector o repartición en la que se desempeñó al menos la mitad del total de años aportados en el Sistema de Reciprocidad Jubilatoria.

Esto le dará derecho a la movilidad según la metodología prevista en el inc. a) del presente artículo.

Si los aportes a una misma repartición o sector no llegan a representar al menos la mitad del total de años aportados, la movilidad se regirá por el Índice Promedio de Salarios, de acuerdo al inc. b).

a) La movilidad de cada sector o repartición será igual al aumento promedio de los salarios de los trabajadores activos de dicho sector o repartición.

A tal fin, en el instrumento que se defina una nueva escala salarial -decreto, resolución, acordada, convenio o acuerdo colectivo, ordenanza municipal, etc.- se deberá establecer la incidencia porcentual que tiene sobre la masa salarial total. Este porcentaje será aplicado a los haberes de todos los beneficiarios pertenecientes a ese sector o repartición.

Previo a ello, la Caja verificará que el aumento promedio declarado esté reflejado en el incremento de los aportes y contribuciones declarados por la Entidad empleadora. En caso de detectar que el aumento declarado supera al que se deduce de la declaración de aportes y contribuciones, la Caja deberá ajustar de oficio la movilidad al aumento salarial que se deduce de la declaración de aportes y contribuciones.

b) El Índice Promedio de Salarios será calculado en base a un promedio ponderado de los aumentos salariales de cada sector o repartición.

La Caja definirá la metodología para el cálculo de este índice. Semestralmente, en los meses de marzo y setiembre, la Caja ajustará los haberes de los beneficiarios no asignados a ningún organismo o sector”.

En cumplimiento de ello, el ente previsional emitió la Resolución N° 294.992 (B.O. 14/09/09), cuyos alcances explica la Caja a fs. 150 y ss. de autos.

La Ley 10.078 (B.O. 09/08/12), como ya lo destacara, modificó nuevamente el art.51 de la Ley 8024, el cual reza: “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.

La Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba establecerá los sectores a los que se refiere el párrafo anterior.

El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta (180) días computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial”.

VIII) El TSJ, in re “Bossio, Emma Esther – Amparo-Recurso de Apelación-Recursos de Casación e Inconstitucionalidad”, Sent. N° 8/09, ha sostenido que las modificaciones legislativas tienen límites impuestos por el respeto ineludible de los derechos adquiridos, que integran el núcleo esencial o núcleo duro sobre el cual las atribuciones legislativas y reglamentarias no pueden interferir, so riesgo de incurrir en una violación a la prohibición de irretroactividad legal.

Razona: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que “.116. Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados.Por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”) sólo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana.” (C.I.D.H., Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú -Fondo, Reparaciones y Costas- del 28/02/2003, Serie C, N° 98, considerando 116). Según el art. 21 de la Convención una reducción sería violatoria del derecho a la propiedad si es “sustancial”, interpretación que procede efectuar de conformidad con el principio pro homine o defensa de la dignidad humana del artículo 29.b) del Pacto, el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos, en armonía con una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.”.

El TSJ analiza que el art. 50 de la Ley 8024 -texto originario- establecía que “El haber de la jubilación ordinaria y por invalidez se determinará de conformidad con el procedimiento que a continuación se detalla:

a) Será igual al ochenta y dos por ciento (82%) móvil de la remuneración mensual del cargo que desempeñaba el afiliado a la fecha de cesar en el servicio.”.

El reciente art. 50 de la Ley 8024 según texto reformado por la Ley 9504, art. 3, inc.12, preceptúa que “El haber de la jubilación ordinaria y por invalidez será igual al ochenta y dos por ciento (82%) del promedio de las últimas cuarenta y ocho (48) remuneraciones mensuales sujetas a aportes que se hubieren efectuado a la Caja, actualizadas según índice de movilidad sectorial previsto por el primer párrafo del art. 59 de esta ley”.

Continúa el TSJ: “La determinación de las prestaciones a partir de una correcta y razonable interpretación de lo que debe considerarse como remuneración sujeta a la aplicación de los porcentajes jubilatorios, integra el denominado núcleo esencial o núcleo duro del derecho previsional adquirido por el beneficiario, que no puede ser avasallado ni siquiera al amparo de una ley de orden público como modo de garantizar la efectividad de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.

Los preceptos transcriptos del régimen previsional local, son las reglas a partir de las cuales se debe garantizar tanto la proporcionalidad como la movilidad e irreductibilidad consagrados en el art.57 de la Constitución Provincial, y las leyes dictadas en su consecuencia deben contener una reglamentación razonable, que no puede alterar la “sustancia” del derecho subjetivo así establecido, como una limitación constitucional que condiciona el poder normativo del legislador.

En definitiva, el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil que la ley garantiza para las jubilaciones, encuentra su verdadero sentido si se identifica la ratio iuris del derecho cual es asegurar al trabajador en retiro un standard de vida similar al que gozó cuando se encontraba en actividad.”.

Señala el Alto Cuerpo la necesidad de una labor hermenéutica cuya regla fundamental es que en la interpretación de las leyes o de la propia Constitución, las normas jurídicas no pueden aislarse sólo por su fin inmediato y concreto; ni ponerse en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, sino que, por el contrario, cabe procurar que todas ellas se entiendan entre sí de modo armónico, teniendo en cuenta tanto los fines de las demás, como el propósito de las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico, de modo de adoptar como verdadero el sentido que las concilie y deje a todas con valor, y de esta forma dar pleno efecto a la intención del Constituyente o del legislador. Cita doctrina de Fallos: 252:139; 271:7; 296:372; 302:973; 315:38, 322:2193, entre otros.

Continúa el TSJ: “Veamos, entonces, cual es el “núcleo duro” o “esencial” de un derecho constitucional fundamental, de carácter irreductible que la Ley Fundamental de la Provincia de Córdoba preserva rigurosamente”.

Explica que la Constitución de Córdoba asegura a los jubilados provinciales un haber previsional proporcional al haber del activo.”De allí que el núcleo duro sobre el cual no puede haber restricción alguna es el porcentaje del ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del trabajador activo, lo que es igual al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil de la remuneración mensual del cargo desempeñado por el agente al momento de cesar en el servicio, descontado el aporte previsional personal correspondiente. Este es un límite infranqueable fuertemente adquirido por las normas constitucionales, que no cede por razones de emergencia.

.En este marco el “núcleo duro” sobre el cual no puede haber descuento ni prórroga por ser inconstitucional o inaplicable, es el ochenta y dos por ciento (82 %) del líquido de quien se encuentra en actividad en el mismo cargo o función que con anterioridad tenía el jubilado. Su metodología de cálculo es simple: si lo que concretamente percibe por mes es una suma de Pesos Ocho mil doscientos ($ 8.200.-) líquidos, el ochenta y dos por ciento (82 %) se calcula directamente sobre dicho monto, restándole en consecuencia el dieciocho por ciento (18 %). Llegamos así a la suma de Pesos Seis mil setecientos veinticuatro ($ 6.724.-). Todo descuento que sobrepase esa suma sería inconstitucional (El ejemplo citado trasunta valores aproximados a los fines de facilitar su mejor comprensión).

La determinación del núcleo duro o derecho intensamente protegido, que no cede por razones de emergencia atento su firme raigambre constitucional, pretende volver al nítido, claro e indubitable texto constitucional, cuando prescribe sabiamente que la jubilación implica una proporción o parte de lo que cobra quien se encuentra en actividad en el mismo cargo o función.Ello implica en la realidad cordobesa, el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil sobre el sueldo “líquido” del trabajador en actividad”.

Alude a la directriz constitucional sentada por la misma Corte Suprema al delimitar los alcances de la movilidad y proporcionalidad previsional en el sistema nacional, ratificando los principios básicos de interpretación sentados acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales (C.S.J.N. fallo del día 19 de mayo de 2005 en autos “S. 2758. XXXVIII. “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios”). Destaca que en este precedente se precisó que “.en armonía con lo dispuesto en la norma constitucional indicada, ha sido reconocida la naturaleza sustitutiva que cabe asignar al haber previsional concedido, considerando que la jubilación constituye la prolongación de la remuneración, después del cese regular y definitivo en la actividad social laboral del individuo como débito de la comunidad por el servicio prestado, y tal concepción se inserta en el objetivo preeminente de la Constitución Nacional de lograr el bienestar general, cuya expresión más acabada es la justicia social.” (del voto del Ministro Maqueda).

En realidad, el sistema de Córdoba supera a su par nacional, razón por la cual la “movilidad”, la “irreductibilidad” y la “proporcionalidad” no pueden quedar supeditadas a los déficits presupuestarios. El sistema de Córdoba está constitucionalmente atado al principio de “proporcionalidad” con la retribución del trabajador en actividad.”.

Recuerda el TSJ que en la Provincia de Córdoba, la propia Constitución Provincial no sólo ha establecido como garantía la “movilidad” del haber previsional, sino que ha predeterminado expresamente la conducta debida, que inexorablemente debe cumplir tanto el legislador como el administrador, al normar específicamente la “proporcionalidad” con el haber actual del activo y, en la simbiosis Constitución-Ley, implica asegurar un beneficio equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del trabajador en actividad.

Continúa el TSJ expresando que:”En el sistema previsional nacional la movilidad tiene un carácter jurídico abierto y programático, es decir, expuesto a la discrecional regulación del legislador, razón por la cual requiere para su configuración de la asistencia de la ley, a pesar de que su exigibilidad jurídica se deriva directamente del principio de la fuerza normativa de la Constitución. La ley se convierte así en un requisito para la culminación de la delimitació n concreta del contenido atribuible al derecho constitucional.

En Córdoba, en cambio, no es posible el ejercicio de esa discrecionalidad en la configuración legal del contenido de la movilidad, porque la propia Constitución ya la ha definido con un grado de certeza jurídica, que amalgama la movilidad a la proporcionalidad en un derecho constitucional de preceptividad inmediata o autoaplicativa.

En definitiva, el legislador cordobés, por obra de la Constitución, carece de esa capacidad de libre configuración de la ley, pues la propia norma fundamental se ha reservado la delimitación concreta del contenido esencial o núcleo duro de la movilidad como proporcionalidad, frente a la cual, las atribuciones del legislador local no deben soslayar las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales expresos.

Por consiguiente, mientras el poder de configuración del legislador nacional se desenvuelve a partir de una discrecionalidad emergente de la textura abierta de la norma constitucional que consagra la garantía de la movilidad con un contenido vago o indeterminado, el legislador provincial carece de ese poder de configuración legal por cuanto el constituyente especificó el concepto de movilidad a partir del principio de proporcionalidad, que es autoaplicativo, y esa proporcionalidad ha sido fijada en un porcentaje inmutable.

.Concluir que el derecho previsional móvil, proporcional e irreductible es de configuración constitucional, supone que la Constitución de Córdoba es la fuente normativa primaria para delimitar el contenido esencial directamente adjudicado por la norma fundamental y que la norma infraconstitucional concretó en un porcentaje equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil que no puede ser inferior al calculado sobre elsueldo líquido del trabajador activo, pues el principio de no regresividad obsta a su reducción.

.La irreductibilidad que la Constitución Provincial garantiza respecto de las jubilaciones y pensiones, está referida al núcleo esencial que integra la situación jurídico subjetiva del derecho al beneficio, esto es, a los componentes esenciales que definen el status jurídico de jubilado o pensionado (vgr. años de servicios con aporte, edad mínima, porcentaje del 82 % para el procedimiento de cálculo del haber, etc).

Ello significa que el derecho previsional, una vez otorgado e incorporado al patrimonio de su beneficiario, es irreductible, pero esta irreductibilidad no se traduce en una intangibilidad absoluta del quantum del haber, porque no se desvincula de la proporcionalidad que conecta inescindiblemente la situación jurídica del pasivo a la situación que él mismo habría gozado de continuar en la actividad, siempre que en la observancia de esa necesaria relación de proporcionalidad -consustancial al carácter sustitutivo de los beneficios- no se desnaturalicen aquellos componentes esenciales en virtud de los cuales pudo hacer ingresar ese beneficio a su patrimonio, por razones de arbitraria confiscatoriedad.”.

Afirma el TSJ que el sistema normativo secundario no puede contradecir el derecho constitucional primario con arreglo al art. 28 de la Constitución Nacional cuando proclama que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las Leyes que reglamentan su ejercicio”, ni por las demás normas reglamentarias o prácticas administrativas.

“.Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia en la causa “Barreiro, Eduardo Casimiro” (Fallos 265:256, 1966) estableció por primera vez el principio de la “relación necesaria” entre la jubilación y los haberes en actividad. Más tarde, siguiendo este principio se habla de “necesaria proporcionalidad” entre los haberes (Fallos 279:389, cons. 8º), asignándole al de pasividad “naturaleza sustitutiva” y agregándose que el “conveniente nivel” se alcanza con una situación patrimonial proporcionada.Es decir que la máxima aspiración es arribar a una “necesaria relación” o “proporcionalidad” con el haber de actividad, pero en modo alguno se habla de igualdad, menos aún de superioridad, cualquiera fuera la metodología empleada.

Todo ello encuentra concordancia con los postulados que consagran la Constitución Provincial en su art. 57 cuando proclama que “El Estado asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad”.

Pero la Constitución de Córdoba avanza en la definición de los conceptos cuando expresamente consagra el derecho a una “Proporción”, que significa disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo, o entre cosas relacionadas entre sí. Mientras que “proporcionalidad” significa conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí (“Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española – Edición XXI, T. II, p. 1678-1679).

La irreductibilidad implica -además de lo señalado en puntos anteriores- que no puede alterarse el derecho del jubilado a percibir una “parte” o “proporción” del haber del activo.

ES DECIR QUE LA IRREDUCTIBILIDAD SIGNIFICA QUE EL OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82 %) MÓVIL DEL SUELDO DEL ACTIVO SE MANTENGA EN EL TIEMPO SIGUIENDO SU MISMA SUERTE, SIN QUE PUEDA SER MENOSCABADO POR NINGUNA CAUSA NI CONCEPTO. POR ELLO, LA IRREDUCTIBILIDAD SE ENCUENTRA ÍNTIMAMENTE LIGADA A LA PROPORCIONALIDAD DEL OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82 %) MÓVIL DEL SUELDO LÍQUIDO DEL ACTIVO” (el énfasis es propio).

Destaca el TSJ que en Córdoba, en el marco del principio de “proporcionalidad” expresamente amparado por la Constitución Provincial (art. 57), desde hace muchos años, los beneficios previsionales nunca fueron inferiores al ochenta y dos por ciento (82 %) del sueldo del personal activo, aún en los peores tiempos.”.

La doctrina expuesta del TSJ es aplicable al caso.

IX) A los fines de avanzar en el tratamiento del tema, estableceremos qué ha de considerarse un derecho adquirido.El TSJ explica que “.se ha dicho con todo acierto que se ‘adquiere’ un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación en favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada.” (MARIENHOFF, Miguel S., “‘Derecho Adquirido’ y ‘Derecho Ejercido’: Pretendida diferencia en cuanto a su protección jurídica”, Revista de Derecho Administrativo Nº 1, Ed. Depalma, 1989, pág. 7).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado enfáticamente que “.si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo. De no ser así, resultaría la inadmisible consecuencia de que la titularidad de un derecho individual vendría a depender de la voluntad discrecional del obligado renuente en satisfacer ese derecho” (Fallos 296:726; 305:900, citados también por Marienhoff, ib.).

“En idéntico sentido se orienta la doctrina legal consolidada de la Sala Contencioso Administrativa de este Tribunal Superior de Justicia (“Gardiol de Agodino.” Sent. Nro. 134/1998, reiterada en “Hernández de Belletti.” Sent. Nro. 117/2000, “Ardissono de Rivera.” Sent. Nro. 110/2001, “Larrinaga.” Sent. Nro. 146/2001, “Xynos.” Sent. Nro. 55/2003 y “Montero.” Sent. Nro. 74/2003, entre muchísimas otras) cuando observa el principio general según el cual “.cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerar que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transformó en una situación concreta e individual en cabeza del agente que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida.sin agravio del derecho de propiedad.” (Fallos 296:719; 298:474) (el destacado me pertenece).

“La garantía de la propiedad tutela así los derechos fuertemente adquiridos que en el sub iudice se integra con el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del sueldo líquido del trabajador en actividad.

Pero no es solo el derecho de propiedad el que extiende su tutela al derecho adquirido, sino que también se hacen operativos otros principios constitucionales como los de la razonabilidad, la seguridad jurídica y el principio de la confianza legítima de los ciudadanos, todo lo cual importa una verdadera garantía del cumplimiento de la ley.

En particular, el principio de protección de la confianza legítima permite mantener los efectos de determinadas situaciones, lo que se justifica por la protección que merece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de la situación jurídica creada por la ejecución de la ley. En ella está comprometida la propia seguridad jurídica, entendida como garantía de la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes (S.T.C. Español, 147/1986, FJ 4° . doctrina de este Tribunal, en pleno: Auto Nro. 18 del 15-03-1999 “Asociación Vecinal ‘Leandro N. Alem’ y Otros c/ Municipalidad de Río Cuarto – Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”; Auto Nro. 31/1999 “Lloveras, Carlos E. c/ Caja.”; Auto Nro. 49/1999 “Alberti, Húber Oscar y Otros c/ Pcia. de Córdoba.”; Sent. Nro. 12/2004 “Dinosaurio S.A. .”; Sala Contencioso Administrativa: Sent. Nro. 108/1999 “Astrada, Blanca Susana.”; Sent. Nro. 79/2000 “I.A.T.E. .”; Sent. Nro. 101/2001 “Figueroa, Justo.”; Auto Nro. 164/2002 “Villagra y Cía.”, entre otros).

Como es sabido, nadie debe ser defraudado en su justificada fe en el ordenamiento jurídico.Así lo ha destaca do enfáticamente el Tribunal Constitucional Alemán al postular que del principio jurídico del Estado Social y Democrático de Derecho se deriva el de la confianza de los ciudadanos con la legislación y, en función de este principio de la confianza, se considera prohibido atribuir la retroactividad de las leyes a supuestos de hecho ya concluidos, en cuanto el ciudadano debería confiar en la permanencia de la posición jurídica que de ello se origina para él (LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción de la 4ta. Edición de lengua alemana a cargo de Marcelino Rodríguez Molinero, Edi. Ariel, Barcelona, 1980, p. 422).

Sólo en lo que excede el núcleo duro irreductible del derecho previsional, es admisible la doctrina del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación cuando en orden a la afectación de los derechos adquiridos ha declarado que “.si bien ninguna ley podría hacer caducar beneficios jubilatorios concedidos, el alcance de dicha protección no alcanza en igual grado a la cuantía de los haberes, pues éstos pueden limitarse en lo sucesivo de acuerdo con exigencias superiores de una política salvadora de su propia subsistencia, de su desenvolvimiento regular o por razones de interés colectivo que hacen al bienestar general, siempre que no resulten sustancial y arbitrariamente alterados.” (Fallos 173:5; 174:394; y 408; 180:274; 188:525; 190:428; 192:359;197:60; 234:717; 235:783; 249:156; 258:14; 266:279; 278:232 y sus citas; 295:674; 303:1155; 306:614; 323:4205, entre muchos otros).”.

En la Provincia de Córdoba, el derecho al haber previsional, como derecho adquirido, ostenta un estatus constitucional fuertemente protegido por los principios de movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad (art.55 y 57).

De allí que el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del haber líquido del agente en actividad integra el núcleo duro irreductible que opera como un límite a las potestades reglamentarias del legislador, aún en un contexto de emergencia económica financiera” (destacado en el original).

Expresa el TSJ que el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 108 del 29 de julio de 1986 se pronunció en análogo sentido a nuestra Corte Suprema, al afirmar que: “.la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico. De aquí la prudencia que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3. cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas.lo que prohíbe el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos en cuanto su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad” (idem doctrina de Sentencia 42/86;). (El destacado es mio).

“No es aplicación retroactiva, y por tanto no es alcanzada por la prohibición de retroactividad la aplicación de la nueva ley a los efectos producidos bajo su vigencia aunque éstos dimanen de una relación jurídica surgida bajo la ley derogada o modificada” (Cervilla Garzón, Ma. Dolores, “¿Se pueden modificar retroactivamente las pensiones?”, Ed. Tecnos, España, p.11).

En síntesis, la sanción de una nueva ley incide en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes, resultando aplicables a éstas en tanto no vulneren principios constitucionales.

X) Esto último es, precisamente, lo que debe establecerse en el caso concreto, determinando si los preceptos de la Ley 9504 que modificó la Ley 8024, y cuyo texto fue ordenado por el Decreto N° 40/09, aplicados por la Caja demandada a la particular situación de la accionante -reiterados en este sentido por la Ley 10.078- conducen a una alteración del núcleo esencial de su derecho previsional disminuyendo confiscatoriamente el haber previsional con relación al sueldo líquido del activo.

Si la aplicación normativa referida conduce a una regresión del porcentaje del ochenta y dos por ciento (82 %) móvil -o el que correspondiera en el caso- del haber líquido del trabajador activo, incidirá perjudicialmente sobre los efectos de la situación consolidada con anterioridad a su entrada en vigencia.

De allí que todo cuanto disminuya el haber de pasividad resultante de aplicar el “núcleo duro” sobre el haber líquido o real que percibiría la actora de continuar en actividad, se traducirá en una vulneración de la norma consagrada en el art.111 de la Constitución Provincial y 3 del Código Civil, “como sustentadores de los principios de toda organización política como son la seguridad jurídica, la confianza legítima, la previsibilidad y la tutela de los derechos adquiridos al amparo del ordenamiento jurídico en vigor”.

Continuaba el Alto Cuerpo en el fallo “Bossio” citado, sentando que “Sin perjuicio de reconocer “efecto inmediato” a la Ley 9504 en cuanto adoptó medidas conducentes para hacer frente a la satisfacción material y efectiva de los derechos previsionales, las que se inscriben en la finalidad de potenciar el sostenimiento y la continuidad del sistema previsional provincial en su eficacia presente y futura, sin embargo, EN TODO LO QUE SE TRADUCE EN UNA FRUSTRACIÓN DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS BAJO LA VIGENCIA DE LAS LEGISLACIONES ANTERIORES, EN CONDICIONES TALES QUE SU APLICACIÓN IMPORTE UNA REGRESIÓN DEL DERECHO ADQUIRIDO A UN HABER PREVISIONAL EQUIVALENTE AL OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82 %) MÓVIL DEL SUELDO LÍQUIDO DEL ACTIVO. DEVIENE INCONSTITUCIONAL O INAPLICABLE POR RESULTAR VIOLATORIA DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS EN LOS ARTS. 55 Y 57 DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL; 14 BIS, 17 Y 75 INCS. 22 Y 23 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL” (la mayúscula es mia).

Finalmente, sin dejar lugar a dudas acerca de la doctrina aplicable al caso, el TSJ es categórico:

“La dogmática y la jurisprudencia elaborada en torno al necesario respeto de los presupuestos temporales establecidos como condiciones jurídicas esenciales para la adquisición de un derecho o para su válido ejercicio, frente a la amplia libertad de configuración normativa que ha de reconocerse al legislador (Sentencia 13/1984, del 3 de febrero), admiten el ejercicio de potestades legislativas cuyos efectos jurídicos son inmediatos y no por ello lesivos de situaciones jurídicas amparadas por la tutela de los derechos adquiridos.

Pero cuando una nueva ley incide perjudicialmente sobre el núcleo esencial de un derecho adquirido, puede reconocerse entonces una violación del principio de interdicción de la retroactividad legal contenida en los arts.3 y 5 del Código Código Civil y 111 de la Constitución Provincial”.

En consonancia con ello, como lo determinó el TSJ en aquél caso, “procede excluir de la reducción operada a la cuantía de las prestaciones previsionales, todo lo que traspase el límite del porcentaje confiscatorio precedentemente indicado, merced a sus efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos, por la incompatibilidad “pro praeterito”” (la negrita está en el original).

“De este modo, se logra un razonable equilibrio entre el ejercicio de las prerrogativas legislativas de configuración actual del sistema previsional en vistas a su sustentabilidad presente y futura, a la vez que se concilian los derechos adquiridos por los beneficiarios en el marco de las leyes anteriores.

. Es posible distinguir entonces la “retroactividad genuina” que es aquella en que la nueva ley interviene en unos hechos pertenecientes al pasado y ya liquidados. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán considera inadmisible el establecimiento de retroactividad genuina si se trata de normas onerosas para el destinatario, pero admite la “retrospectividad” cuando la nueva ley se aplica a los efectos nacidos bajo el imperio de la ley anterior, pero sólo en cuanto tuviesen que ejecutarse o hacerse valer tras la entrada en vigor de la nueva norma.

Es decir que la “retroactividad” de una norma tiene lugar cuando la nueva ley se aplica tanto a la relación jurídica básica como a todos sus efectos:supone la aplicación de la nueva legislación en su totalidad a una relación jurídica nacida e incluso ejecutada al amparo de la legislación anterior.

En cambio, la “retrospectividad” opera cuando la nueva ley actúa solo sobre el futuro de las relaciones jurídicas presentes y todavía no cerradas y en este mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha decidido que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad (Tribunal constitucional Español Sentencia 227/88, 29 de noviembre de 1988)”.

“ES CLARO QUE EN EL CONTEXTO DE LOS CONCEPTOS EXPRESADOS, LA LEY 9504 EN CUANTO ADOPTA MEDIDAS LEGISLATIVAS TENDIENTES A PRESERVAR EL SOSTENIMIENTO DEL SISTEMA PREVISIONAL, SE SITÚA EN LA DENOMINADA RETROSPECTIVIDAD DE LA DOCTRINA ALEMANA, SIEMPRE QUE NO TENGA INCIDENCIA SOBRE LOS PRESUPUESTOS INTEGRADORES DEL NÚCLEO DURO O ESENCIA DEL DERECHO ADQUIRIDO EQUIVALENTE AL OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82 %) MÓVIL DEL HABER LÍQUIDO DEL AFILIADO EN ACTIVIDAD” (el destacado es propio).

En definitiva, conforme a lo que he venido desarrollando en este punto, y en función de lo sentado por el TSJ en el fallo relacionado, le resulta aplicable a la actora el texto de la Ley 8024 ordenado por Decreto N° 40/09 en lo que hace a la metodología de actualización de haberes previsionales denominado “movilidad por índices sectoriales” -reiterado por Ley 10.078- con los límites que me he ocupado de destacar.

En cuanto al porcentaje del 85% con que se jubilara, constituye un derecho adquirido, puesto que la situación general creada por la ley vigente al momento de acogerse la actora al beneficio previsional, se transformó en una situación concreta e individual en cabeza de la afiliada, que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida sin agravio del derecho de propiedad (Fallos 296:719; 298:474)

XI) A fs.88 del expediente administrativo N° J-112.331/02 -cuya copia certificada obra reservada por secretaría del tribunal y tengo a la vista- la Caja, con fecha 26/08/10 afirma que la actora viene percibiendo correctamente su haber. Desarrolla una ejemplificación con los haberes correspondientes a agosto de 2010, como producto de la aplicación de índices de marzo 2009, junio 2009, febrero 2010 (inicial y modificado con aumento del índice 9,48% más 1,59%, producto de la corrección por incremento salarial, como después se verá).

Explica que en mayo se sumó la conversión de no remunerativos y otras sumas que se agregan en agosto al básico (también por conversión de no remunerativos), hasta llegar al total de $ 7.138,24, haber que viene percibiendo en forma correcta.

XII) A fs. 76 y ss. de autos obra el Informe Pericial del Perito Contador Oficial designado en autos.

En el cuestionario propuesto por la actora al perito, pide que dictamine acerca de cuál es el haber previsional que debe percibir la actora con relación al agente en actividad y el porcentaje jubilatorio que le corresponde a la misma. Agregaba: “A tal efecto, no deberá tener en cuenta ningún tipo de índice por movilidad sectorial, por no corresponder para el caso de la actora”.

El perito elaboró un Anexo I, detallando en la columna “A” los haberes que corresponderían a Tibaldo considerando el 85%, porcentaje que se aplicó a dichas remuneraciones.Hay otra columna que corresponde al haber liquidado, y la última, que establece las diferencias existentes.

A pedido de la actora se efectuó una ampliación del dictamen pericial (fs 86/87 vta.), referido a diferencias surgidas -de acuerdo al informe incorporado antes- en los meses que cita de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, así como falta de cómputo del Sueldo anual Complementario (SAC).

El perito informa sobre los períodos solicitados.

Tal cual lo ha señalado la accionada al impugnar el informe pericial, el experto excedió los puntos de pericia sobre los que debía pronunciarse -salvo lo referido a febrero de 2010 en adelante- al hacerlo respecto de períodos anteriores a aquellos que abarca la pretensión actora. Nada tienen que ver con ésta los períodos que van desde 2004 a febrero de 2010.

Tal detrimento alcanza claramente al informe ampliatorio -a pedido de la actora-, como puede apreciarse.

XIII) Por Acuerdo N° 16 -Serie “C”- del 19/02/10 emanado del TSJ (su copia a fs. 131 y ss. de autos), se ratificó lo acordado por ese Tribunal y la Asociación Gremial de empleados del Poder Judicial (AGEPJ) mediante Acta del 19/02/10, la cual formó parte del Acuerdo en cuestión como Anexo I.

En su punto 2.- estableció para los Grupos 28 y 29 de los agentes de ese Poder, “un incremento salarial a partir del 1° de Febrero de 2010, equivalente al 10% de la Asignación Básica de los cargos comprendidos en los citados grupos presupuestarios, el cual se adicionará a la asignación básica de cada cargo.

En caso de que los acuerdos salariales que alcance el Poder Ejecutivo con los gremios representativos de los empleados públicos provinciales en el corriente semestre, representen un porcentaje de masa salarial superior al acordado en el presente, se incrementarán los salarios de los empleados judiciales a los fines de alcanzar dicho porcentual”.

A fs.135 está el Anexo II al Acuerdo, del cual surge que para el Grupo 28, Cargo 010 -Jefe de Despacho-, a partir del 01/02/2010, se fijaba un básico de $ 4.644,37.

A fs. 136, obra copia de la nota de remisión del Poder Judicial a la Caja, fechada el 19/03/10, de copia certificada del Acuerdo N° 25 -Serie “C”- del 10/03/10, “mediante el cual el Excmo. Tribunal Superior de Justicia establece la incidencia porcentual a que hace referencia el inc. a) del art. 51 del Anexo I del Decreto N° 41/09 del Poder Ejecutivo Provincial, relacionada con el incremento salarial otorgado para las Categorías. 28. de los agentes de este Poder Judicial a partir del 01 de Febrero del corriente año”.

A fs. 137/139 de autos encontramos copia del Acuerdo N° 25 -Serie “C”- del 10/03/10 emitido por el TSJ, conforme al cual, visto el dictado de Acuerdos que cita, entre ellos el N° 16 -Serie “C”- del 19/02/10, por los que se establece un incremento salarial para varias categorías, entre ellas la 28, a partir del 01/02/10, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 51 del Anexo I del Decreto N° 41/09 del Poder Ejecutivo Provincial “relativos a la movilidad de las prestaciones previsionales, el instrumento legal que disponga un incremento salarial deberá establecer la incidencia porcentual que tiene sobre la masa salarial total, correspondiente al sector beneficiario del referido aumento salarial”.

En consecuencia, sobre la base de la metodología aplicable, definida por la Caja de Jubilaciones mediante Anexos I y III de la Resolución N° 294.992 del 21/09/09, y la participación de la Oficina de Sueldos del Área de Recursos Humanos del Poder Judicial, surgen los guarismos que se expresan en el Acuerdo en análisis.

Así, se resolvió establecer que la incidencia porcentual establecida por el Decreto N° 41/09, art. 51 inc.a) a partir de febrero de 2010 para los sectores definidos por la Caja como A) “02-01-00” era del 10,12%; B) “03-01-00” del 10,87 % y C) “03-01-02”, del 9,48%. Éste último es el Sector al que pertenece el Cargo 28 correspondiente a la actora.

A fs. 140 y ss. encontramos copia del Acuerdo N° 46 -Serie “C”- del 08/04/10 emitido por el TSJ, por el cual se resuelve establecer para los Grupos 28 y 29 de los agentes del P.J., un incremento salarial a partir del 01/02/10, el cual se adicionaría a la Asignación Básica de cada cargo.

Tal medida es consecuencia -como se expresa en los considerandos- de la necesidad de adecuación -incrementándolos- de los salarios de los judiciales para llegar al porcentual de masa salarial alcanzado por los empleados públicos provinciales.

En el Anexo Único a este Acuerdo encontramos que el Cargo 28-010 -Jefe de Despacho- con el que se jubiló la actora, pasó a tener un básico de $ 4.733,03 a partir del 01/02/10.

Es decir, por adecuación, el básico del cargo del activo con el que se jubiló Tibaldo, pasó de $4.644,37 a $4.733,03, incrementándose en la suma de $ 88,66.

Con fecha 04/05/10 se dictó por el TSJ el Acuerdo N° 71 -Serie “C”- del 04/05/10, por el cual, atento a los aumentos salariales dispuestos por Acuerdos N° 46 y 47 Serie “C” a partir del 01/02/10 para los Grupos que cita, entre ellos el 28, se establece la incidencia porcentual acumulada del año en curso (art. 51 inc. a) Decreto 41/09 y modif.del P.E.). Para el Grupo 28, asciende a 11,22%, rigiendo a partir de febrero de 2010, calculado sobre los haberes vigentes a enero de 2010, dejando sin efecto los valores establecidos anteriormente por Acuerdo N° 25 -Serie “C”- de 2010 (que, recordemos, fijaba un 9,48%).

Los instrumentos supra analizados, fueron incorporados por la Caja de Jubilaciones en ocasión de efectuar el informe solicitado por la suscripta como medida para mejor proveer en el caso.

Pasaré a analizar el resto del informe en cuestión en lo que resulte relevante.

XIV) Junto al informe así producido, se acompañaron copias de las liquidaciones de haberes de la actora correspondientes al período comprendido entre enero y mayo de 2010, lapso durante el cual la Caja afirma haber trasladado a los beneficiarios del sector el incremento de haberes dispuesto por Acuerdo N° 16 -Serie “C”- del TSJ.

Indica que en virtud del incremento del 10% en la asignación básica del personal que presta tareas en los Grupos 28 y 29 del Poder Judicial, el TSJ a través del Acuerdo N° 25 -Serie “C”- del 10/03/10, determinó originalmente que la variación a aplicar a los beneficiarios del sector era equivalente al 9,48% a partir de febrero de 2010.

Recuérdese que en el punto XI del presente están analizados estos Acuerdos del TSJ.

En el N° 16 (fs. 131/134 de autos), constaba que en caso de que los acuerdos salariales que alcanzare el Poder Ejecutivo con los gremios representativos de los empleados públicos provinciales en el semestre que corría, representaran un porcentaje de masa salarial superior al del Acuerdo N° 16, se incrementarían los salarios de los empleados judiciales a los fines de alcanzar dicho porcentual. La incidencia porcentual se determinó por el TSJ en un 9,48% a través del Acuerdo N° 25 que giró a la Caja con fecha 10/03/10 (ver fs. 136/139 ib.).

Aquí es válida la aclaración que efectúa la Caja al pie de fs. 149 vta.en cuanto a que si bien el incremento acordado a los activos fue del 10% sobre el básico del cargo, hay ciertos componentes de la remuneración que no sufren variación, lo que explica que el porcentaje final sea inferior al 10%.

Este valor porcentual del 9,48% que fijaba el Acuerdo N° 25 en virtud del aumento salarial del 10% otorgado por el Acuerdo N° 16, fue dejado sin efecto al producirse el evento que este último Acuerdo preveía: que los incrementos dispuestos por el Poder Ejecutivo para los empleados públicos superaran el dispuesto por Acuerdo N° 16 para los empleados judiciales, lo que ocurrió en efecto como consecuencia del Decreto N° 41 del Poder Ejecutivo Provincial.

Por Acuerdo N° 46 del 08/04/10 se dispuso corregir la incidencia porcentual para el sector pasivo, como ya se analizó supra.

Por Acuerdo N° 71 del 04/05/10, prosigue refiriendo la Caja, se dejó sin efecto el valor porcentual establecido por Acuerdo N° 25 del TSJ, disponiéndose para el sector de la actora un incremento porcentual del 11,22%, retroactivo a febrero de 2010.

Es por ello, explica la Caja, que como surge de los recibos de haberes acompañados, a partir de marzo de 2010 se reajustó el haber de la actora en un 9,48% (al mes siguiente del aumento a los activos), con retroactividad, liquidándose el diferencial del 1,59% con los haberes de mayo de 2010, retroactivo a febrero de 2010, totaliz ándose un incremento acumulado del 11,22%.

La Caja ha efectuado un cuadro a fs. 149 vta. de autos, según el cual el haber liquidado a la actora correspondiente al mes de enero es igual a $ 6.287,67 (ver recibo de fs. 126 de autos).

A fs.127 observamos que el recibo “Emisión 2/2010”, lo es por el mismo monto ($6.287,67)

Con los haberes de marzo de 2010, indica la Caja, se liquidó el incremento retroactivo a febrero de 2010, en la suma de $6.883.74, la que surgió de multiplicar el monto anterior percibido, por el índice 0.0948 (ver recibo de fs. 128 de autos, confirmatorio de los dichos de la institución).

Agrega que el incremento liquidado con los haberes de mayo de 2010 con retroactividad a febrero del mismo año, fue de $6.993,19, que surgió de multiplicar $6.883,74 por 0.0159 (diferencia de índices, ver recibo de fs. 130 de autos).

En definitiva, manifiesta la Caja que el monto total por el cual se vio incrementado el haber jubilatorio de la actora correspondiente a febrero de 2010 (mes del incremento dispuesto para los activos), comparativamente al del mes anterior, fue de $705,52, habiendo sido el porcentaje total de incremento del 11,22%.

Continúa informando acerca de la metodología utilizada para el cálculo de los índices sectoriales aprobada por Resolución N° 294.992 (B.O. 14/09/09). Indica los conceptos generales, con agregado de ejemplos, selección de cargos testigos del Poder Judicial y ponderadores.

Elabora tablas varias, entre ellas la de Asignación Básica para los grupos presupuestarios 28 y 29 del Poder Judicial a enero y febrero de 2010, y la de Cálculo de Ajuste de movilidad de los grupos presupuestarios del personal técnico y administrativo del Poder Judicial a febrero de 2010. Esta última determina el ajuste por movilidad del cargo de la actora para febrero de 2010, en el 11,22% (fs. 155).

XV) Corrido traslado a la actora del informe de la Caja emitido como respuesta a la medida para mejor proveer dispuesta por la suscripta, aquella comparece, rechazando la aplicación de “índices sectoriales” a su caso, expresando que su movilidad remunerativa responde a la del cargo en actividad, que es la legalmente aplicable. De allí, dice, las diferencias establecidas por la pericial contable.

XVI) A fs.56 de autos obra un informe del Área de Recursos Humanos, Oficina Sueldos del Poder Judicial, por el que hace saber cuál sería la remuneración bruta que percibiría Tibaldo a esa fecha (enero de 2012) en el Cargo de Jefe de Despacho, con una antigüedad de 23 años.

Consigna la remuneración bruta y luego explicita: “Estos conceptos remunerativos están sujetos a los correspondientes descuentos de ley: 18% Aporte Jubilatorio y 4,5% Obra Social”.

A fs. 57 ib., hay una planilla de la que surge que la actora, en los meses de febrero a abril de 2010 hubiere percibido un total de haberes con aportes igual a $ 8.669.38 (con un total sueldo bruto de $8.944,38).

Y de mayo a julio de 2010, el haber total con aportes, alcanzaba a $8.768,53.

XVII) A fs. 76 y vta. se halla el Anexo I elaborado por el perito contador oficial, informe al que ya hiciera mención en el punto XII del presente, del cual sólo cabe considerar los haberes con descuentos del personal activo a partir de febrero de 2010, como ya dijera.

La actora, recordemos, reclama que no se trasladó a su haber el 10% de aumento otorgado por Acuerdo N° 16 del 19/02/10.

El perito, al elaborar su informe, toma para los meses de de febrero, marzo y abril de 2010, el “haber con descuentos” del activo, que era de $ 8.669,38 según lo informado en la planilla a que hago referencia en el punto anterior, emanado de la Oficina de Sueldos.

El perito efectúa la multiplicación por 85% que es el porcentaje jubilatorio de la actora, lo que arroja la suma de $ 7.366,97.La actora percibió durante estos meses la suma de $ 6.993,19, por lo que el perito concluye que percibió un haber inferior al 85% que le correspondió (e incluso menor -aun levemente- al 82%).

Opera de la misma forma en lo que hace al haber correspondiente a mayo de 2010, en que el activo -según la planilla indicada- percibió un “haber con descuentos” de $8.768,53 (al igual que en junio y julio del mismo año).

El 85% de aquella suma es igual a $ 7.453,25. La actora percibió como lo expresa el perito -coincidente con el informe de la Caja supra analizado- la suma de $ 6.993,19 durante los mismos meses.

Pero ocurre que el experto efectuó el cálculo en cuestión sobre el llamado “haber con descuentos”, que no es el haber que queda después de efectuarse los descuentos de ley, sino que es aquél conformado por todos aquellos rubros que componen el haber y sobre los que corresponde se hagan aportes, señalando luego los haberes “sin aportes”, esto es, aquellos no remuneratorios.

En definitiva, el “haber con descuentos”, sumado al “sin descuentos”, resulta ser el sueldo bruto del activo.

XVIII) Solicitado informe por la suscripta a la Oficina de sueldos del área de Recursos Humanos del Poder Judicial -como otra medida para mejor proveer- (fs. 162 de autos), acerca de cuál era la remuneración líquida de un Jefe de Despacho, Cargo 28-010, entre los meses de febrero a mayo de 2010, ambos inclusive, ésta ha informado a fs.166/167 de autos.

Así, comunica el “Sueldo Jefe de Despacho con 30 años de Antigüedad, Permanencia, Título e Inhabilitación – Período Febrero 2010 – Mayo 2010”.

Se trata de una tabla en la que, en distintas columnas, se consignan los conceptos que integran el haber, llegando al total “Bruto” y posteriormente al “Líquido” por cada uno de los cuatro meses acerca de los que se pidió información.

Así, surge de allí que desde febrero de 2010 hasta mayo de 2010, el haber líquido de un Jefe de Despacho fue igual a $ 7.478,84.

Si en los meses de febrero, marzo y abril sólo se descontara del “Bruto” informado, que es igual a $ 9.607,01, el Aporte Jubilatorio ($ 1.679, 96) y Aportes Obra Social ($ 419,94), el 85% que le corresponde a la actora resulta ser igual a $ 6.381,22.

En el mes de mayo de 2010, hay una pequeña variación: el “Bruto” es de $ 9.629,32, pero el Aporte Jubilatorio se incrementa a $ 1.697,61 y el Aporte a Obra Social sube a $ 424,40, lo que deja el “líquido” en igual cifra a la de meses anteriores, esto es, $ 7.478,84.

El 85% sobre el líquido permanece igual.

Si la actora percibió en enero y en febrero de 2010, la suma de $6.286,67 (recibos de fs. 126 y 127 de autos); y con los haberes de marzo/2010 la suma de $ 6.883,74 (con incremento retroactivo a febrero/2010, ver recibo de fs. 128 de autos); y con los haberes de mayo/2010 se le liquidó el incremento retroactivo a febrero, que llevó el básico a $6.993,19 (ver recibo de fs. 130 de autos), entiendo que le asiste razón a la Caja demandada.

Cabe recordar aquí que el TSJ ha sido claro y terminante: “ES DECIR QUE LA IRREDUCTIBILIDAD SIGNIFICA QUE EL OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82 %) MÓVIL DEL SUELDO DEL ACTIVO SE MANTENGA EN EL TIEMPO SIGUIENDO SU MISMA SUERTE, SIN QUE PUEDA SER MENOSCABADO POR NINGUNA CAUSA NI CONCEPTO.POR ELLO, LA IRREDUCTIBILIDAD SE ENCUENTRA ÍNTIMAMENTE LIGADA A LA PROPORCIONALIDAD DEL OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82 %) MÓVIL DEL SUELDO LÍQUIDO DEL ACTIVO”.

Destacó que en Córdoba, en el marco del principio de “proporcionalidad” expresamente amparado por la Constitución Provincial (art. 57), desde hace muchos años, “los beneficios previsionales nunca fueron inferiores al ochenta y dos por ciento (82 %) del sueldo del personal activo, aún en los peores tiempos.”.

Y “De allí que el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil del haber líquido del agente en actividad integra el núcleo duro irreductible que opera como un límite a las potestades reglamentarias del legislador, aún en un contexto de emergencia económica financiera”.

XIX) Corresponde recordar que en el caso “Abacca, Daniel Andrés c/Caja., Amparo . y Otras Causas. Suspensión – Planteo Salto de Instancia”, la Caja de Jubilaciones interpuso un “per saltum” a fin de que el TSJ resolviera la pretensión de fondo de numerosos actores, y solicitó con urgencia -argumentando la existencia de gravamen irreparable y de gravedad institucional- que en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 484 del C.P.C.C.y ccdtes., se ordenara la inmediata suspensión de las medidas precautorias dictadas en los casos sobre los que se formulara el “per saltum”.

Asimismo, el organismo previsional requirió una medida de no innovar que prohibiera la modificación a futuro de las causas en lo referente a las cautelares, evitando el dictado de otras nuevas en inobservancia de la Ley N° 9722.

El TSJ por Auto N° 10 del 26/02/10 y por las razones allí dadas, dispuso suspender la ejecución de medidas cautelares concedidas contra la aplicación de la Ley N° 9722 mientras durara la emergencia; ordenar a la Caja que liquidara los beneficios de los amparistas alcanzados por la Ley N° 9722 “haciendo efectivo el haber previsional equivalente al 82% del sueldo líquido del cargo que habría percibido el jubilado de continuar en actividad, “.incluyendo en esos cálculos los conceptos contributivos y no contributivos integrativos de la remuneración del activo y los años de excedencia”, y ordenar a la Caja que se abstuviera de practicar descuentos de lo percibido por los amparistas con motivo de las medidas precautorias dispuestas judicialmente contra la Ley N° 9.504 y hasta la vigencia de la Ley N° 9.722″.

En los decisorios citados (“Bossio” y “Abacca”), se trató de resoluciones adoptadas en acciones de amparo planteadas por pretendida vulneración de garantías constitucionales y en el marco de la aplicación de normas de emergencia. Ni siquiera por tal extrema situación está permitido, según lo ha consagrado el TSJ, perforar o violar el núcleo esencial o núcleo duro sobre el cual las atribuciones legislativas y reglamentarias no pueden interferir.

Se trató, en definitiva, de poner límites a las restricciones previsionales en el contexto de la emergencia.

En el presente caso n os hallamos fuera del contexto de la emergencia, encontrándonos ante normas permanentes que han venido a cambiar la forma o la mecánica de cálculo de reajuste de haberes del jubilado.Estamos ante una acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, que busca determinar la existencia de un derecho subjetivo administrativo con sustento en la aplicación de normas contenidas en el régimen permanente de la Ley de Jubilaciones, que pone en acto la movilidad de los haberes de las prestaciones en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad, la cual junto a la proporcionalidad e irreductibilidad, revisten carácter de garantías constitucionales.

En causa contenciosoadministrativa el TSJ se ha expedido recientemente. Así en “Molina Loza”, Sent N° 19 del 29/04/13 (reiterada en “Aguirre Juan Carlos”, Sent. N° 29 de fecha 21/05/13, ha reiterado lo sostenido en “Bossio” y “Abacca”, dejando claro una vez más que: “.la garantía inamovible del jubilado es la percepción efectiva y en dinero del ochenta y dos por ciento (82%) móvil del sueldo líquido del activo, como piso mínimo, teniendo presente que este último se compone de rubros contributivos y no contributivos.

XX) Destaco que resulta absolutamente incuestionable la facultad privativa del legislador para diseñar el mecanismo de movilidad previsional (por cargo, por sistema de índices u otro).

Ningún sistema resulta cuestionable en sí mismo, residiendo su sólo límite en el menoscabo de la irreductibilidad íntimamente ligada a la proporcionalidad del 82% móvil del sueldo líquido del activo, o, reitero, el que corresponda en cada caso, de acuerdo al porcentaje con que el afiliado se jubilara.

La normatividad derivada y emitida en ejercicio de facultades reglamentarias (Poder Ejecutivo y/o Caja de Jubilaciones), debe permanecer dentro del límite de la ley sustantiva, siendo su objeto hacerla operativa, esto es, posibilitar su aplicación o ejecución. O, yendo más allá, desarrollar aspectos no regulados por la norma general, en legítimo ejercicio de facultades expresamente delegadas, como ocurre en el presente caso.Pero ha de serlo de manera tal que no se altere el espíritu de la norma reglamentada, o que no exceda de los límites expresos o tácitos que surgen de la encomienda efectuada por el legislador. Y si ésta no aparece explícita y rotunda, la actividad reglamentaria no excederá de las fronteras puestas por los fines que informan la ley en función del conjunto armónico del ordenamiento jurídico.

No puede reglamentarse la ley en contradicción con el orden constitucional. Y eso, a mi criterio, aquí no ha sucedido, puesto que aparece indudable que de la aplicación de la regulada metodología de cálculo de los Índices de Salarios Sectoriales (ISS) que ha efectuado la Caja en este caso ante el aumento salarial (esto es, del cálculo del Índice Promedio de Salarios en base a un promedio ponderado de aumento salarial de cada sector; o de la selección de cargos testigo y/o cálculo y selección de ponderadores -o cualquier otro paso del proceso que, en aplicación de la nueva normativa y su consiguiente reglamentación, lleva a la determinación de la cifra definitiva del aumento salarial del pasivo), no se ha producido, reitero, en este caso, el divorcio de dicha metodología con la doctrina de la irreductibilidad del núcleo duro constituido por el 82% (aquí 85%) móvil del salario líquido del activo, que interpreta fielmente las garantías constitucionales de movilidad, proporcionalidad e irreductibilidad.

De los cálculos que han surgido de autos, no surge la pretendida vulneración y la actora nada ha probado al respecto.

Bajo la luz de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia que he expuesto, véase que si el haber líquido del activo en el cargo de la actora, durante los meses de febrero a mayo de 2010 fue igual a $ 7.478,84, no pudo percibir la jubilada en los meses de febrero, marzo y abril de 2010 la suma de $ 7.366,97, y en mayo de 2010 la suma de $ 7.453,25 como estableciera el perito oficial ensu dictamen.

Por todo lo expuesto, a la primera cuestión planteada en este juicio voto negativamente.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ, DIJO:

I.- Atento la disidencia que se ha planteado entre mis colegas, por imperativo del art. 382 del C.P.C.C. (aplicable por remisión del art. 13 de la ley del fuero) concurro a fundar mi voto sobre la solución que entiendo debe darse en el “sub lite”.

Ambos vocales han hecho ya la relación de la causa, por lo que es innecesario repetirla.

II.- El Sr. Vocal de Primer Voto considera que existen dos cuestiones a resolver. En base a esa premisa hace su análisis y concluye haciendo lugar a lo que él entiende son las pretensiones de la parte actora.

Respetuosamente, me permito discrepar con mi colega porque considero que sólo existe una cuestión que debe ser resuelta en el sub examine.

III.- Todo lo atinente al diferimiento del traslado a los pasivos de los aumentos de sueldos otorgados a los activos, conforme lo dispuesto por el art. 4° de la Ley N° 10.078, no integra la litis.

En el voto de la Dra. Suárez Ábalos de López se ha detallado el contenido de la petición que formuló la actora en sede administrativa y también la que plasmó en su demanda. Tal pretensión no involucra, ni expresa ni implícitamente, un cuestionamiento a la periodicidad con que deben trasladarse a los haberes de los pasivos las modificaciones que experimenten los sueldos de los activos.

La demanda fue presentada con fecha 30/03/11. En base a ella la demandada hizo su contestación con fecha 14/06/11 (cfr. fs. 32/34 de autos). Así se trabó la litis.

La Ley N° 10.078 fue publicada en el Boletín Oficial el 09/08/12, fecha a partir de la cual empezó su vigencia.

La actora, recién al alegar (cfr. fs. 98/101 vta.; con fecha 18/12/12), cuestiona la constitucionalidad de su art.4°, en cuanto establece que el reajuste de los haberes de los beneficiarios de la Caja tendrá efecto a partir de los ciento ochenta días computados desde la fecha en que fuera percibida la variación salarial, modificando así el art. 51 de la Ley N° 8.024, T.O. por Decreto N° 40/09.

Mal puede entenderse que la accionante pretendía cuestionar o impugnar un sistema de movilidad que a las fechas de su reclamo y demanda todavía no existía, pues, como vimos, la ley se dictó con posterioridad.

IV.- Nos dice la doctrina especializada: “La pretensión debe limitarse, en principio, a las cuestiones que fueron debatidas previamente en la reclamación administrativa. Tal principio, señalado por los códigos procesales, se explica por el carácter prejudicial de la reclamación.” ( zTextual, cfr. Diez, Manuel María, Ob “Derecho Procesal Administrativo”, pág. 105; Ed. Plus Ultra; Bs.As. 1.996).

Sabido es que el juez no está obligado a ceñirse al derecho invocado por las partes, pudiendo -por aplicación del principio “iura novit curia”- utilizar otros fundamentos jurídicos, pero lo que nunca debe rebasar es el límite impuesto por la pretensión procesal; la que a su vez, en el proceso contencioso administrativo, debe mantener correspondencia con el pedimento que se le hizo a la Administración en su sede.

Esta última demarcación tiene no sólo fundamento legal (Capítulo II del C.C.A., Ley N° 7.182), sino constitucional, el que está dado por el art. 178 de la Constitución Provincial que establece: “.La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa.” (textual, cfr. 2do. párrafo).

V.- Ha dicho el Excmo. Tribunal Superior de Justicia: “Al momento de contestar la demanda se integra la relación procesal y quedan fijadas las cuestiones sometidas a decisión.Enseña Alsina que una vez trabada la litis con la presentación del responde la sentencia debe referirse necesariamente a lo expuesto en aquellas iniciales y capitales piezas del proceso; el principio de preclusión procesal veda toda mutación.”

“El momento de exponer los hechos y oponer defensas es la demanda y su contestación, luego de ello ese estadio procesal queda clausurado. Ninguna de las partes puede, por actos procesales posteriores, introducir hechos que correspondían ser alegados en una etapa anterior.” (Textual, cfr. González, Ángel R. c/ Panedile Argentina S.A.”; Sala Laboral, resolutorio del 16/02/96; L.L.C. 1996, 1029).

Ello resulta acorde con lo dispuesto por el art. 330 del C. de P.C. (aplicable por remisión del art. 13 del C.C.A.), que reza: “El tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso”; que constituye la recepción legal expresa de dicho principio.

Comentando una norma similar del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 163, inc. 6°), Palacio nos dice: “La ley exige, como se advierte, una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que reconoce, inclusive, fundamento constitucional, porque como lo tiene reiteradamente establecido la Corte Suprema comportan agravio a la garantía de la defensa (CN, art. 18) tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisión del pleito (citra petita), como aquéllas que se pronuncian sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso. En este último supuesto la sentencia incurre en el vicio llamado extra petita.También p uede darse el caso de que el juez emita pronunciamiento ultra petita, el cual es igualmente violatorio de la mencionada garantía y tiene lugar cuando el fallo excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición, concediendo o negando más de lo reclamado por las partes.” (Palacios, Lino E.; ob. “Manual de Derecho Procesal Civil” (17a. Edición), pág. 518; Ed. Abeledo Perrot; Bs.As., 2.003).

Couture, por su parte, señala: El juez no puede fallar más allá de lo pedido por las partes ni puede omitir pronunciamiento respecto de lo pedido por las partes. La sentencia que no se pronuncia sobre algunos de los puntos propuestos, es omisa; la que se pronuncia más allá de lo pedido, es ultra petita. El precepto dispositivo, en este orden de cosas, es ne eat judex ultra petita partium.” (Couture, Eduardo J.; ob. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil (3ra. Ed., póstuma), pág. 188; Ed. Depalma; Bs.As., 1.958).

VI.- Es necesario señalar que por proveído de Secretaría se le corrió vista a la Caja del planteo de inconstitucionalidad del art. 4° de la Ley N° 10.078 que formuló la actora, habiéndolo respondido.

En mi opinión y por todas las razones antes expuestas, fundamentalmente la falta de agotamiento de la vía, la vista que se le corrió a la Caja accionada del planteo de inconstitucionalidad que realizó la accionante, no enjuga la imposibilidad legal que tiene el Tribunal para expedirse sobre el particular.

Cualquier pronunciamiento del Tribunal que exceda los términos en que ha sido planteada la litis viola el principio de congruencia y será “extra petita”, determinando su nulidad; lo que es obvio, pues el principio de congruencia, de raigambre constitucional, invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas (cfr. C.S.J.N. Fallos 310:2733; 321:1167 y 329:349; doctrina que ha sido ratificada por el T.S.J. in re “Iglesias.” (Sent.N° 18/09).

Adviértase, finalmente, que al momento en que la actora hizo este planteo (al alegar) aún no se había producido la aplicación concreta del art. 4° de la Ley N° 10.078 en razón de los plazos que la misma establece, por lo que ni siquiera existe en este juicio el “caso” que habilitaría el control de constitucionalidad por parte del Tribunal.

VII.- Según los términos de la litis, configurados por la pretensión que la Sra. Tibaldo plasmó en su reclamo administrativo (fs. 9/10 de autos) y en la demanda (fs. 1/2 vta. ib.), así como en la negativa y oposición de la Caja demandada que se expresó a través del acto (ficto) traído a juicio y en la contestación de la demanda (fs. 32/34 ib.), lo único que el Tribunal debe establecer en el sub examine es si el aumento salarial que dispuso el Tribunal Superior de Justicia con fecha 19/02/10, mediante Acuerdo Serie “C” N° 16, de un diez por ciento (10%), fue correctamente trasladado o reflejado en los haberes previsionales de la accionante, desde allí en adelante.

Si así no ocurrió, ello significa que no se respetaron los principios de movilidad y proporcionalidad, siendo irrelevante que a ese resultado se haya llegado por aplicación del sistema de movilidad por índices sectoriales o por el de variación de las remuneraciones del cargo que el pasivo tenía en actividad (“movilidad por cargo”).

VIII.- En realidad, esta última metodología no es la que prevé la Ley de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba. No lo es ahora, después de las modificaciones que le introdujo la Ley N° 9.504 a la Ley N° 8.024 (dando por resultado el texto ordenado que dispuso el Decreto N° 40/09), ni lo fue antes, con el texto original de la Ley N° 8.024.De una norma a la otra, aunque su numeración ha cambiado, el texto es exactamente el mismo.

Incluso la ley que precedió a la Ley N° 8.024 (N° 5.846, vigente desde el 01/09/75) previó que la movilidad se haría teniendo en cuenta la variación salarial que experimentaran los sectores que componían el colectivo de beneficiarios. Así lo hizo a partir de las modificaciones que le introdujo al art. 49 ib. la Ley N° 6.070 (vigente desde el 01/10/77).

Fue antes de la reforma producida por la Ley N° 6.070, que en su redacción original la Ley N° 5.846 preveía un mecanismo de movilidad basado en las modificaciones que sufriera la retribución del cargo con que se jubiló el beneficiario, el que se materializaba mediante el recálculo semestral del haber inicial (en enero y julio de cada año).

La propia Caja en el “considerando” de la Resolución N° 294.992 del 21/10/09 (B.O.P. 02/11/09) reconoce que, aunque la normativa disponía que los haberes serían móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial del personal en actividad, “.la actualización de los haberes se venía instrumentando bajo la metodología de “movilidad por cargo”.” (textual)

IX.- Adviértase que el art. 57 de la Constitución Provincial, que encumbra los principios de movilidad, irreductibilidad y proporcionalidad, no determina o implanta el “procedimiento” a seguir para hacerlos efectivos; por lo que debe entenderse lo ha dejado librado tal cometido al prudente criterio del legislador, para que sea éste el que diseñe la metodología que considere más adecuada o apta.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en referencia a la posibilidad de modificar los mecanismos instrumentales del principio de movilidad consagrado por el art.14 bis de la Constitución Nacional -remitiéndose al dictamen del Procurador General- ha establecido en el caso “Zárate Jades y otros c/ Provincia de la Pampa.” que “.se ha dicho reiteradamente que el cambio de un régimen de movilidad por otro no contraría el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, pues tal disposición no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto (Fallos 293:551) y que el artículo 17 de la Ley Fundamental no impide que los beneficios jubilatorios sean disminuidos por razones de orden público e interés general, ello siempre que la reducción no se traduzca en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de actividad y pasividad y que no se afecte el nivel de vida del beneficiario en forma confiscatoria o injustamente desproporcionada” (Fallos: 170:12; 179:394; 190: 428; 192:260; 243:717; 235:738; 242:441; 249:156; 258:14; 266:279; 270:294; 295:441; entre otros).” (resolutorio del 13/08/81; Fallos: 303:1155; textual, mi énfasis).

El Máximo Tribunal también ha expresado in re “Farina, Teresa Carmen.”, conforme con el dictamen del Procurador General, que “.la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad.” (resolutorio del 10/05/83; Fallos:305:611; textual, mi énfasis).

Acorde con tales principios, la Corte sostuvo en “Ibáñez, Ángel Bernabé.” que “.el conveniente nivel del haber jubilatorio sólo se considera alcanzado cuando el jubilado conserva una situación patrimonial equivalente a la que habría correspondido gozar de haber continuado en actividad.” (resolutorio del 10/12/85; Fallos 307:2376). En esa misma causa el Alto Tribunal estableció que “.cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la misma ley en que se encuentra inserto, de modo tal que llega inclusive a ponerse en colisión con enunciados de jerarquía constitucional o su aplicación torna ilusorios derechos por éstos consagrados, le es lícito al juzgador apartarse de tal precepto y dejarlo de aplicar a fin de asegurar la primacía de la Ley Fundamental, como medio de afianzar la justicia que está encargado de administrar”; a lo que agregó: “.la latitud de facultades que se ha reconocido al legislador para organizar los sistemas jubilatorios y establecer las condiciones con sujeción a las cuales se acuerdan los beneficios derivados de aquéllos, debía entenderse condicionada a que esas facultades se ejerciten dentro de límites razonables, o sea de modo que no hieran de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social, acordados a las personas comprendidas en los regímenes previsionales.” (textual).

Cabe puntualizar, en honor a la verdad, que esta doctrina tuvo sus avatares, pues -naturalmente- la composición del Alto Cuerpo cambia a través del tiempo, y por ende su pensamiento o posición jurídica.

Así fue que este postulado sufrió un retroceso con los precedentes “Chocobar, Sixto c/ Caja Nac. de Prev.Para el Personal del Estado y Servicios Públicos” (resolutorio del 27/12/96; Fallos 319:3241) y “Heit Rupp, Clementina c/ A.N.Se.S” (resolutorio del 16/09/99; Fallos 322:2226); pero finalmente la Corte reivindicó los principios fundamentales que informan a la seguridad social, a través de los decisorios que produjo en los autos “Sánchez, María del Carmen c/ A.N.Se.S” (del 17/05/05 y 28/07/05; Fallos 328:1602 y 328:2833) y luego in re “Badaro, Adolfo Valentín c/ A.N.Se.S” (del 08/08/06 y 26/11/07; Fallos 329:3089 y 330:4866).

X.- La “razonable proporción” que debe existir entre los ingresos obtenidos en actividad y en pasividad, para que no se afecte de manera sustancial el nivel de vida del beneficiario, así como los “límites razonables” dentro de los que debe ejercer su facultad el legislador, a los que alude la C.S.J.N. en sus fallos, en nuestra Provincia y conforme los preceptos de la Constitución local, ha sido delimitada o definida por el Tribunal Superior de Justicia.

Así lo hizo en los resolutorios que dictó en las causas “Bossio.” y “Abacca.” que la Dra.Suárez Ábalos de López ha transcripto detalladamente en su voto, a cuya lectura remito “brevitatis causae”.

XI.- En definitiva, el sistema que se utilice para trasladar a los haberes de pasivos las variaciones que se observen en los sueld os de los activos puede ser cualquiera, pero el resultado de su aplicación debe respetar -en todo momento- los principios constitucionales de movilidad y proporcionalidad; siendo el segundo la medida o cartabón a la que el primero debe someterse, por constituir el núcleo duro o irreductible del derecho previsional de cada beneficiario; tal como lo ha perfilado el Alto Cuerpo en las causas citadas.

Es que, sea cual fuere el sistema que se adopte legalmente, aún el que “ab initio” aparece más idóneo, puede, por distintas circunstancias y con el paso del tiempo, tornarse inadecuado para asegurar el mantenimiento del parámetro con el que se debe medir la movilidad, o sea la proporcionalidad. En tal caso, el sistema será entonces irrazonable y, por ende, inconstitucional.

Si la “realidad” que el sistema adoptado por el legislador pretende reflejar no se compadece con la verdad -que es única, según Aristóteles-, alejando al haber previsional de su necesaria proporción con la remuneración del activo, es imperativo que -aún en su sede- la Administración produzca las correcciones necesarias para volver las cosas a su cauce.

XII.- De todos modos, en el sub examine, en razón de los términos en que se ha fijado la litis, no es necesario siquiera introducirnos a verificar si el núcleo duro ha sido afectado. Recordemos que la Sra. Tibaldo únicamente pidió que el Acuerdo Serie “C” N° 16/10 tuviese adecuado reflejo en sus haberes previsionales. En mi opinión, sólo a esto se circunscribe nuestro cometido, pues la demandante no ha cuestionado ni la forma en que se calculó su haber ni el sistema de movilidad “per se”.

XIII.- La Dra.Suárez Ábalos de López en su voto ha establecido con toda claridad que el aumento del 10% que el mencionado acuerdo dispuso se trasladó al haber de la actora, en un porcentaje incluso mayor. Me remito al análisis que hizo mi colega sobre los datos obtenidos merced a las medidas para mejor proveer que ella dispuso.

El informe que ha producido el perito oficial designado no es de utilidad para la resolución de la causa, dado que los puntos sobre los que se expidió -propuestos por la actora- se refieren a cuestiones que no están en debate, pues, como se dijo, no se ha impugnado la forma de cálculo del haber inicial de la accionante ni su evolución, sino sólo el traslado (insuficiente o incompleto, a su criterio) del incremento salarial dispuesto por el acuerdo N° 16, Serie “C”/10.

Habiéndose establecido que el acuerdo fue correctamente pagado a la accionante, a la primera cuestión me pronuncio de manera negativa.

Las costas deberán imponerse por el orden causado (art. 70, Ley N° 8.024, T.O. Decreto N° 40/09).

XIV.- Finalmente, sobre la aplicación de la Ley N° 9.504 en el sub lite, considero que es prematuro pronunciarse al respecto y que debe diferirse su tratamiento, dado que dicha norma se tornaría operativa recién a partir de la existencia de un pronunciamiento judicial firme, lo que obviamente todavía no ha ocurrido.

Una decisión sobre la constitucionalidad de la Ley N° 9.504 resulta inane en este estadio de la causa, ya que ni siquiera es factible aventurar en este momento si dicha norma se va a aplicar en el sub exámine, o en qué medida.

Analizar ahora su constitucionalidad constituiría un mero ejercicio intelectual sin efectos prácticos, además de contradecir la inveterada doctrina de la C.S.J.N. de que la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser la última ratio, a la que se debe apelar sólo cuando no es posible arbitrar otra solución.Es por ello que nuestro deber, como jueces, se limita a declarar la inconstitucionalidad de una norma cuando no existe, en el caso concreto, otra alternativa.

XV.- Para finalizar, entiendo que la vigencia de dicha ley tampoco es impedimento para que el Tribunal cumpla el mandato legal de establecer un plazo de cumplimiento espontáneo de la condena (art. 38 del C.C.A.), ni tiene influencia para que se establezcan los intereses en este momento.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. JUAN CARLOS CAFFERATA, DIJO:

En caso de compartirse las conclusiones a las que arribo luego de analizar la primera cuestión, propongo que:

1.- Se haga lugar a la demanda, declarando la nulidad de la denegatoria tácita cuestionada, declarando inconstitucional e inconvencional, y por lo tanto inaplicable a la presente causa, la modificación introducida por el art. 4 de la ley 10.078 al art. 51 de la ley 8024 (t.o. por decreto 40/09), y estableciendo que deberá continuar aplicándose el procedimiento previsto hasta la vigencia de la ley 10.078. Igualmente, habrá de declararse inconstitucional el sistema de movilidad por índices sectoriales, movilidad que deberá practicarse de conformidad con las variaciones que experimente el sueldo del activo en la categoría en que el jubilado haya pasado a pasividad.

2.- Se condene a la demandada a restituir a la actora las sumas que le hayan sido eventualmente retenidas por aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, con más los intereses devengados desde que cada retención se concretó y hasta la fecha en que se opere su efectivo reintegro, a la tasa establecida por la ley 9884, modificatoria del art. 119 de la ley 8024, t.o. por decreto 40/09, es decir, la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.

3.- Se impongan las costas del juicio por el orden causado (art. 70 de la ley 8024, t.o.por decreto 40/09) y se difiera la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando se determine en definitiva la cuantía económica de la litis (art. 32, inc. 4, de la ley 9459).

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. PILAR SUÁREZ ÁBALOS DE LÓPEZ, DIJO:

Considero corresponde:

1) Rechazar la demanda contencioso administrativa interpuesta por la Sra. Malvina Leocadia Cecilia Tibaldo en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba.

2) En cuanto a las costas, corresponde se soporten por el orden causado, de conformidad con lo establecido por el art. 70 de la Ley N° 8.024, t.o. Decreto N° 42/09; difiriéndose la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base económica que permita hacerlo.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ, DIJO:

A mi juicio, es correcta la solución dada por la señora Vocal de segundo voto a la presente cuestión. Por ello haciendo mías sus conclusiones voto en igual sentido.

Por ello y por mayoría,

SE RESUELVE:

1) Rechazar la demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción incoada por Malvina Leocadia Cecilia Tibaldo en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba.

2) Imponer las costas por el orden causado y diferir la regulación de honorarios profesionales de los letrados intervinientes para cuando exista base económica que permita hacerlo.

Protocolícese y dése copia.

Con lo que termino el acto que firman los señores Vocales.

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