Indemnización a favor de quien adquirió un 0 km por la permanente deficiencia presentada en la batería del automóvil

shutterstock_59384869Partes: Lagord Marta Elena c/ Automotores Maipú S.A. y otro s/ abreviado – otros – recurso de apelación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Fecha: 20-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-81662-AR | MJJ81662 | MJJ81662

Tanto la fabricante automotriz como la concesionaria deben indemnizar el daño por privación de uso y el daño moral sufrido por la actora debido a la permanente deficiencia presentada en la batería del automóvil cero kilómetro que adquirió, que no será sustituido por funcionar en la actualidad correctamente.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la fabricante automotriz y a la concesionaria a indemnizar el daño por privación de uso y el daño moral sufrido por la actora debido a la permanente deficiencia presentada en la batería del automóvil cero kilómetro que adquirió, pero debe rechazarse la pretensión de sustituirlo por otro automóvil, pues actualmente el adquirido funciona correctamente.

2.-En el caso, existió una relación de causalidad, entre el estereo original y la descarga de la batería producida en el automotor, ya que si bien se puede argumentar que de los informes surge que aquél funcionaba correctamente, aquello tuvo lugar en el banco de pruebas sin encontrarse conectado al automotor, por lo que recién tras su reemplazo no volvió a presentarse la descarga de la batería, debiendo responder la fabricante automotriz y la concesionaria.

3.-Por estar en juego en el caso la responsabilidad objetiva , correspondía a la demandada acreditar la ruptura del nexo causal o una causa eximitoria; así la LDC (art 40 ) contiene una norma expresa sobre la carga de la prueba cuando prescribe en su último párrafo que …sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena .

4.-El consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume iuris tantum, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor demostrar la ajenidad de la causa, lo que no luce acreditado en autos.

5.-El servicio defectuoso es el que no ofrece la seguridad que el consumidor podía esperar tomando en cuenta el modo de ofrecimiento, el resultado o los riesgos que razonablemente se esperan.

6.-En el caso, no cabe mas que aceptar que la concesionaria codemandada prestó el servicio de modo deficiente, desde que la adquirente del automotor se vio obligada a tener que recurrir reiteradamente a los talleres de la concesionaria (cerca de diez ingresos al servicio técnico) y durante casi diez meses, para recién lograr que se le diera una respuesta definitiva a la falla denunciada.

7.-En el caso de autos, si bien es cierto que al inicio de la demanda la cosa aún no había logrado ser reparada, la misma accionante reconoció que la falla fue superada al mes que se planteó la presente acción, hecho nuevo que fue verificado por el perito, y que deja sin posibilidad de recurrir a las opciones previstas en el art. 17 de la LDC, por lo que no procede la sustitución por otro cero kilómetro.

8.-La actora no puede pretender que se aplique una quita proporcional del precio, siguiendo lo normado por el art. 17 inc. c) de la LDC, siendo que a más de tratarse de un remedio por el que debió optar inicialmente el consumidor, requiriéndolo en su reclamo y aportando las pruebas del caso, sólo podría prosperar en el supuesto de que la reparación no hubiera sido satisfactoria, lo que no ha sido probado en autos.

9.-La existencia del daño moral no puede ponerse en discusión en el caso, puesto que es una realidad que deriva del ordinario acontecer de las cosas la afectación espiritual que produce ver frustradas las expectativas de mejorar la calidad de vida de la hija y nietos, con más razón, cuando se trata del confort y comodidad que puede brindar un automóvil O Km., a lo que se agrega la intranquilidad y desaliento que deriva del prolongado tiempo que debió pasar para obtener una respuesta satisfactoria, y las reiteradas ocasiones en que tuvo el disgusto de constatar que el desperfecto continuaba pese a las reiteradas visitas al servicio técnico oficial.

10.-En el caso no corresponde el daño punitivo, pues se trata de una figura de tipo penal, óptica desde la que analiza el caso de autos, para concluir que las conductas de las demandadas no revisten carácter de grave incumplimiento, ya que no se ha incurrido en dolo o culpa grave o actitud subjetivamente reprochable.

11.-Para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis LDC., no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.

12.-El sólo incumplimiento o deficiente cumplimiento de los deberes asumidos contractualmente si bien es motivo suficiente para que prospere la acción por la que se persigue el resarcimiento del daño, no basta para que se torne aplicable en el caso la multa civil peticionada.

Fallo:

En la ciudad de Córdoba a los veinte días del mes de agosto del año dos mil trece, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera y con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: “LAGORD MARTA ELENA C/ AUTOMOTORES MAIPÚ S.A. Y OTRO-ABREVIADO-OTROS-RECURSO DE APELACION (EXPTE. N°1821915/36)”, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 41° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 256 por la Sra. Marta Elena Lagord, a fs. 267 por Automotores Maipú S.A. y a fs. 264 por Ford Argentina S.C.A., todos contra la Sentencia Número Quinientos cincuenta de fecha veintiséis de octubre del año dos mil once (fs.230/255).

El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:

Primera: ¿Son justos los recursos de apelación interpuestos?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Beatriz Mansilla de Mosquera, Julio L. Fontaine y Guillermo E. Barrera Buteler.

A LA PRIMERA CUESTION:

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

1.- En la presente causa la Sra. Marta Lagord entabla demanda por daños y perjuicios en contra de Automotores Maipu S. A. y de Ford Argentina S.A., persiguiendo la sustitución del vehículo adquirido con plan de ahorro denominado Plan Ovalo, por otro 0 Kmt. de iguales características, y la reparación por:daño directo y privación de uso del automotor por la suma de $ 3.000 por cada uno de los conceptos; por daño moral que estima en la suma de $ 5.000 o lo que en más o menos estime el Juez y por daño punitivo en el valor que estime el juzgador.-

Justifica su pretensión en el hecho de haber adquirido mediante plan de ahorro un automóvil marca Ford, modelo Fiesta Max para ser usado por su hija Marisa Ferraris, el que mostró un defecto recurrente, no continuo, desde el momento de su entrega, que consistía en la descarga de la batería lo que implicaba tener que llamar a la grúa en reiteradas oportunidades para llevar al auto al Service a fin de que solucionen el problema. Automotores Maipú S.A., a través de su apoderado, desconoce los hechos y alega excepción de falta de acción por entender que habiendo sido comprado mediante plan Ovalo, del que su empresa es sólo una intermediaria, y tratándose de un vicio de fabricación, su responsabilidad como concesionario quedaba excluida. Sostiene que no procede el daño directo ni privación de uso por ser la damnificada la hija de la actora, la que no concretó demanda ni reclamo alguno. Agrega que la garantía está prevista para arreglos del vehículo dentro de un plazo de 120 día, y a ello suma, el hecho de que la actora colocara la alarma por su parte haciendo cesar la garantía. Niega también la procedencia del daño punitivo. A su turno comparece Ford S.A., negando todo tipo de responsabilidad y también de la extensión de la garantía ya que esta se pierde al no cumplirse con lo establecido en el manual respectivo. Aduce que el daño directo queda reservado para el reclamo en vía administrativa y que respecto a la privación de uso no se brindaron las pruebas que acrediten dicho extremo.También niega el daño moral y el punitivo.

El Tribunal de primera instancia rechaza la sustitución del auto adquirido, el daño directo y el punitivo y admite parcialmente el rubro privación de uso, que determina en la suma de $700 y el daño moral en la de $ 3000, por lo que termina condenando solidariamente a las demandadas a pagar a la actora la suma de $6.630.80 con intereses calculados al día del resolutorio. Impone las costas en un 70% a las demandadas en forma solidaria y en un 30% a la actora y se regulan honorarios.

El decisorio anunciado dio lugar a que todas las partes interpusieran recurso de apelación.

La actora, bajo el título: “Sentencia arbitraria”, se queja porque el A quo deja de lado el daño directo comprendido en el art. 40 bis de la LDC, descartando que se trate de superposición de pretensiones dado que no recibió indemnización pecuniaria alguna al reclamar ante la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia. También se agravia porque se ha rechazado la aplicación del art. 17 de la LDC, indicando que tenía derecho al cambio de la unidad al momento de presentar la demanda y que la causa del defecto del estéreo no invalida la pretensión, insistiendo que el hecho de que se haya solucionado el problema de pérdida de batería durante el juicio no invalida la petición de cambio de unidad, no siendo justo que se le cargue con costas por esa razón. Por otra parte, acusa que se incurre en arbitrariedad fáctica en relación a la prueba testimonial, criticando que no se ha valorado los testigos que ofreciera su parte, como las compañeras de trabajo de su hija, usuaria más frecuente del automóvil defectuoso, todo lo cual daba peso a las dificultades que representaba para las tareas de su hija y el daño moral.Arguye que no es exigencia de la ley que comparezca el usuario del vehículo con la titular para reclamar un derecho, por lo que no debió ser argumento elegido para restar valor a las penurias sufridas por la familia y en particular su hija. Reprocha que se minimiza el daño moral sufrido por toda la familia, al encontrar excesivo el monto de $ 5.000, pese a los casi diez meses de mortificación, angustias e impotencia sufridos por la familia. En un segundo agravio, que titula “Sentencia contradictoria”, aduce que se contradice el juzgador al reconocer que el estereo provocaba la descarga de la batería cuando estaba colocado en el vehículo, y sin embargo, justifica que en el banco de pruebas del servicio técnico no se presentara la falla porque era aleatoria, lo que no se condice con la realidad al haber quedado comprobado que la falla no era aleatoria sino que se hacía evidente cuando el estereo era colocado en el automotor, a lo que suma, que si bien se reconoce excesivo el tiempo en que se tardó para encontrar la falla, no le otorgue importancia a la hora de fallar, minimizando el error del servicio técnico y desconociendo el daño directo que es indemnizable por el defecto mismo y tiempo que tardaron en reconocerlo. En el último agravio, titulado “Hay un apartamiento del texto de la ley aplicable”, reclama que el juzgador haya soslayado la ley 24.240 al no aplicar el principio “in dubio pro consumidor”, al castigarlo rechazando el rubro daño directo y cambio del producto conforme el art. 17 inc. a) a más de desconocer que contaba con la facultad de aplicar el inc. c) de la norma mencionada. Continúa diciendo, que de igual modo se ha negado la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240, y transcribe doctrina y jurisprudencia en apoyo de su pretensión.

A fs.308 expresa agravios la co demandada Ford Argentina SCA, sosteniendo que no hubo defecto de fabricación sino que la instalación de la alarma por intermedio de terceros es lo que provocó el desperfecto eléctrico lo que -aduce- se extrae de lo testificado por Pavone. En segundo término, se queja por la condena por el rubro privación de uso del automóvil, desde que los testigos son contestes en indicar que el automotor de la actora era utilizado por su hija. Por último, se agravia por la recepción de indemnización por daño moral, argumentando que quedó demostrado que se siguió prestando el servicio de garantía pese a la instalación del sistema de alarma a través de terceros, y que a través del servicio fue reparado el desperfecto, lo que descarta la existencia de menoscabo en la faz espiritual de la actora.

A fs. 316 expresa agravios Automotores Maipú S.A., quejándose por el daño moral reconocido y su cuantificación. Lo considera injustificado por no tener relación directa con la actora el uso del vehículo dado que no es la usuaria como tampoco se demuestra que haya tenido que concurrir al servicio técnico para la reparación del automotor de acuerdo a las órdenes de reparación. Agrega que debió ponderarse que la compradora se sometía a la garantía del fabricante, por lo que conocía que podía tener fallas y que existe un período por el cual serían solucionadas sin cargo; que el problema del vehículo fue de difícil diagnóstico por ser falla aleatoria; y que el concesionario atendió el caso cada vez que ingresó el rodado procurando darle solución, con lo que la afección en el espíritu de la actora se vio disminuida.También se agravia por la condena por privación de uso, indicando que la accionante no ha demostrado ser la perjudicada por encontrarse privada del uso de la unidad, a lo que agrega, que el monto es arbitrario dado que no responde a ningún parámetro que se hubiese demostrado oblado. Finalmente, se queja porque le ha sido extendida la responsabilidad a su parte, en tanto pese a que se reconoce que no fue la vendedora del vehículo porque se adquirió por el sistema de plan de ahorro “Plan Ovalo”, se lo hace responder por la no prestación eficaz del servicio de post venta y taller mecánico oficial sin que encuadre en las figuras del art. 40 a LDC, por no formar parte de la cadena de distribución de la cosa sino un accesorio de la misma.-

2.- Ingresando al estudio del caso, razones de orden metodológico indican que deba tratarse en forma conjunta las quejas de los impugnantes, comenzando por aquellas que reprochan la responsabilidad atribuida a las sociedades demandadas.

La co demandada Ford S.A. en su queja, aduce que los desperfectos del automóvil fueron ocasionados por la instalación de la alarma y que ello se encuentra demostrado con la testimonial del Sr. Pavone y las sucesivas reparaciones que debieron efectuarse. Pero dicho argumento no puede ser recibido.

De la documental incorporada en autos, en especial la que obra a fs. 24, surge que la instalación de la ala rma por parte de un tercero resulta ajena a la descarga de batería que sufría el automóvil. La orden de trabajo Nº 00000522076 (10-07-09), confeccionada y suscripta por el Ingeniero Pavone, da cuenta de que luego de haberse desconectado parcial y totalmente la alarma no se registró solución, por lo que en esa oportunidad se reemplaza alternador por tener excesivo consumo. El 4-8-09 ante un nuevo ingreso, se detectó que la llave de contacto quedaba en accesorio lo cual hacía que se consuma la batería al quedar el odómetro prendido todo el tiempo (fs.18). El 20-08-09 ante una nueva descarga de la batería el Ingeniero Pavone deja constancia que retira el vehículo del domicilio de Jorge Bermúdez 3730 de B° Alto Palermo para conducirlo hasta los talleres del servicio técnico para la atención de los problemas evidenciados en anteriores ocasiones, informando con fecha 4/09/09 que se encontró un cable de la alarma que estaba pelado en la zona cercana al baúl, sin embargo, entre el 16/11/09 y el 15/12/09 el vehículo ingresa cuatro veces más al service por quedarse sin batería, practicándose pruebas en el equipo de audio; reparándose el reproductor de CD, ya que al calentar generaba excesivo consumo de la bateria; y reemplazados los componentes internos, siendo entregado sin stereo el 15/09/09, y finalmente entregado el 7/01/10 con nuevo stereo (fs. 148), denunciando el actor que desde la referida reparación no se volvió a presentar el inconveniente.-Contrario a lo que afirma la quejosa, la testimonial del Ing. Pavone viene a confirmar que la falla del vehículo no se encontraba relacionada con la instalación de alarma. Expone el mencionado testigo que luego de haber solicitado al cliente que hiciera desconectar la alarma, vuelve a ingresar el auto con el mismo problema de descarga de batería el día 6 de julio de 2009, y que revisado en esa oportunidad el sistema eléctrico se encontró cortocircuito en la zona del baúl por lo que se aisló los conectores del baúl, conforme se describe en la orden de trabajo agregada a fs. 145, luego de lo cual ingresó cuatro veces más con el mismo problema por lo que se comenzó con el sistema prueba y error, y tras relatar lo acontecido en distintos ingresos y prueba, explica el testigo que “. En esa oportunidad una de las noches retiraron la radio y la batería no se descargó. A la noche siguiente se colocó la radio en forma provisoria, siendo conectada la misma a cables pero sin ingresarla a su alojamiento.A la mañana siguiente a primera hora, detectaron que el estereo estaba caliente, lo que no era normal porque había estado apagado y sin contacto el vehículo, por lo que supusieron que ahí estaba el problema, es decir, en un componente electrónico de la radio que por alguna razón salió de parámetros y provocaba un consumo anormal, lo que fue verificado con las mediciones realizadas con el tester en esa ocasión.”. Se comprende entonces, que lo explicado por del Ing. Pavone no deja margen para entender, como lo pretende la impugnante, que la falla pudiera devenir de la alarma instalada por un tercero como tampoco que existiera una vinculación entre la instalación de la alarma y el desperfecto que se verificó en el estéreo.

Por otra parte, el perito en su informe dejó señalado que recorriendo el historial de averías, especialmente las características de las fallas presentadas por el automóvil relatadas en el expediente, la falla reiterada sistemáticamente fue la descarga de la batería, lo que impedía arrancar el motor de combustión interna ya que el motor eléctrico de arranque no contaba con una fuente de alimentación suficiente, y que durante el proceso de búsqueda de la falla se realizó la prueba de desconectar el sistema de alarma instalado en el vehículo y posterior a ello el problema se volvió a repetir, lo que implica que el sistema de alarma conectado no era la causa de descarga de la batería. (fs.191 vta./192).

De lo referenciado anteriormente sólo se puede concluir que existió una relación de causalidad, como lo sostuvo el a quo, entre el estereo original y la descarga de la batería producida en el automotor, ya que si bien se puede argumentar que de los informes surge que aquél funcionaba correctamente, aquello tuvo lugar en el banco de pruebas sin encontrarse conectado al automotor, por lo que recién tras su reemplazo no volvió a presentarse la descarga de la batería.

Sentado lo anterior, no está demás recordar que por estar en juego la “responsabilidad objetiva”, correspondía a la demandada acreditar la ruptura del nexo causal o una causa eximitoria. Así la LDC (art 40) contiene una norma expresa sobre la carga de la prueba cuando prescribe en su último párrafo que “.sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.- De esta forma, el consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume iuris tantum. pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor demostrar la ajenidad de la causa, lo que no luce acreditado en autos.-

Determinada la responsabilidad por parte de la empresa fabricante del producto, cabe analizar la crítica a la imputación de responsabilidad de la codemandada Automotores Maipú S.A.

El a quo encuentra responsable a Maipú Automotores S.A. por no haberse prestado eficazmente el servicio de posventa y de taller mecánico oficial de la marca Ford, considerando que resulta enmarcado en los arts. 2, 19, y 40 de la ley 24240. Por ende, endilga responsabilidad a la concesionaria por la deficiencia en la prestación del servicio técnico, reprochando el tiempo que se tomara para encontrar la causa de descarga de la batería y cantidad de veces en que debió la damnificada llevar el vehículo a los talleres de la demandada por el mismo defecto (arts. 2 y 19 de la LDC). Indica que la solidaridad que deriva del dispositivo del art.40 de la LDC apunta a la incurrida por el fabricante por la falla encontrada y al prestador del servicio técnico que se comprometió conjuntamente con el fabricante en los términos de la garantía incorporada en autos a fs. 44/49.

La doctrina describe el servicio defectuoso, como el que no ofrece la seguridad que el consumidor podía esperar tomando en cuenta el modo de ofrecimiento, el resultado o los riesgos que razonablemente se esperan. En el caso, teniendo en consideración tales parámetros, como claramente lo ha hecho el A quo, no cabe mas que aceptar que Maipú prestó el servicio de modo deficiente, desde que la adquirente del automotor se vio obligada a tener que recurrir reiteradamente a los talleres de la concesionarias (cerca de diez ingresos al servicio técnico) y durante casi diez meses, para recién lograr que se le diera una respuesta definitiva a la falla denunciada. El perito indica que se ha seguido un procedimiento correcto, pero ello no autoriza dejar de lado la demora anunciada y cantidad de oportunidades en que debió reiterarse el reclamo hasta lograr una solución final al problema del automotor.

Por otra parte, tampoco ha sido probado que no se pudiera contar con el vehículo en el tiempo necesario para verificar de manera más pronta el motivo de la descarga de la batería, siendo que por el contrario, el testigo Pavone indica que para comprobar que el desperfecto se encontraba solucionado ante el cambio del estereo, el vehículo permaneció en los talleres varias noches.

3- Confirmada así la responsabilidad de las demandadas, corresponde ahora abocarnos a las quejas que por los distintos rubros plantean los apelantes, a saber:

a.- Daño Directo: La actora crítica que no se haya reconocido el concepto de daño directo, argumentando que nada ha recibido en sede administrativa por este concepto por lo que no existe superposición de indemnizaciones al efectuar el reclamo en sede judicial.-

Carece de razón la queja, desde que el daño directo que regla el art.40 bis de la LDC consiste en la facultad que le ha sido reconocida a la autoridad de aplicación para imponer, dentro del procedimiento previsto por el art. 45 de la LDC; un resarcimiento frente a daños inmediatos a causa del incumplimiento, es decir, que se hallen en conexión en primer grado con aquel. Ello indica, que el daño directo que contempla la ley consumeril tiene en mira la fijación en sede administrativa de tal indemnización.-

En efecto, la norma bajo estudio apunta a facultar a la Autoridad a determinar un valor de reparación ante el perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor que sea susceptible de apreciación pecuniaria, y ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Tanto es así, que en el debate parlamentario se dijo que a través de esta figura lo que se busca es que los consumidores logren una reparación que de otra manera sería impracticable ya que “nunca recurren a la vía judicial y son objeto de abusos de algunos proveedores inescrupulosos. El daño directo está reglado con esa finalidad” (De la intervención del senador Nicolás Fernández (Cámara de Senadores de la Nación versión taquigráfica provisional de la sesión del día 19 de diciembre de 2007, p.54, citado por Wajntraub Javier, “Ley de Defensa del Consumidor Ley 24.240”, p. 246. Edit. Rubinzal Culzoni, Edic. 2008).-

De allí, que el daño directo calificado por la ley de Defensa del Consumidor no debe confundirse con el concepto de resarcimiento derivado del Código Civil, siendo que en el caso del primero se determina un límite para su valoración, que emerge del propio texto legal, que como tal, se aparta de todas las disposiciones del principio de reparación integral que rige en el derecho civil.Lo antes referenciado deja sin sustento la queja de la accionante, desde que pretende la reparación de un daño directo que, en lo sustancial, se encuentra incluido en los distintos rubros resarcitorios que han sido reclamados en autos, tanto que de haberse dispuesto un valor en sede judicial corresponder ía su deducción al momento de determinar el monto final de la condena resarcitoria.

b) Sustitución del automóvil: La crítica que apunta al rechazo de la sustitución del automóvil por otro 0 km., carece de sustento desde que desconoce las condiciones bajo las cuales el art. 17 de la LDC. autoriza el reclamo de esta naturaleza. El precepto atiende el supuesto en que la reparación llevada a cabo por el responsable de la garantía no redundara en que la cosa quede arreglada en condiciones óptimas, es decir, necesarias para un uso normal. A partir de la referida hipótesis brinda al consumidor las opciones que contempla el dispositivo. En el caso de autos, si bien es cierto que al inicio de la demanda la cosa aún no había logrado ser reparada, la misma accionante reconoció que la falla fue superada al mes que se planteó la presente acción, hecho nuevo que fue verificado por el perito, y que deja sin posibilidad de recurrir a las opciones previstas en el art. 17 de la LDC. Ante la situación expuesta y considerando la etapa procesal en que se encontraba la causa, nada impedía a la accionante moderar la acción inicial, desistiendo de la pretensión de sustitución de vehículo, y sin embargo nada hizo en autos a ese respecto, tanto que continúa en esta instancia insistiendo sobre su procedencia, lo que descarta que no pueda ser considerado el rechazo del presente rubro en la carga de las costas.-

Tampoco puede pretender la apelante que el Juzgador aplique una quita proporcional del precio, siguiendo lo normado por el art. 17 inc.c) de la LDC, siendo que a más de tratarse de un remedio por el que debió optar inicialmente el consumidor, requiriéndolo en su reclamo y aportando las pruebas del caso, sólo podría prosperar en el supuesto de que la reparación no hubiera sido satisfactoria, lo que no ha sido probado en autos.-

c) Privación de uso: Sobre este concepto recaen críticas de todas las partes apelantes. Para las sociedades demandadas, el rubro no corresponde por no haber sido demostrado que la actora sea la perjudicada, sino su hija, a lo que agrega una de las quejosas, que el monto resarcitorio resulta arbitrario por no responder a ningún parámetro demostrado en autos. Por su parte, la actora dentro del mismo contexto en que critica la ausencia de cuantificación por daño directo, acusa de haberse incurrido en arbitrariedad fáctica en relación a la privación del uso del automotor porque no han sido considerados los testimonios que indican el perjuicio sufrido para la hija de la impugnante. Al efecto indica que no es exigencia de la ley que comparezca el usuario del vehículo junto con la titular para reclamar un derecho, y que las testimoniales reflejan el impedimento de uso del automotor.-

Conforme lo relatado por la accionante y los dichos de las testigos que refieren a la necesidad de uso del vehículo por la hija e inconvenientes que le ocasionara la ausencia del automotor, desde mi perspectiva, sería injusto que se le negara a la actora indemnización por este concepto, puesto que si bien es cierto que la principal afectada por la falla del vehículo fue su hija, por ser la destinataria directa, ello no implica desconocer que la Sra. Lagord se haya visto perjudicada por no contar con el automotor adquirido, atendiendo que su hija y nietos conviven con la mencionada y su esposo, situación que explica que la afectación por la privación del automotor se extienda a los integrantes del grupo familiar conviviente, que se encontraban en la necesidad de paliar esta afectación.De allí, que es razonable asumir que la imposibilidad del uso por parte de la hija de la actora afectara la mobilidad y actividades de los restantes miembros de la familia.

No obstante, lo argumentado no autoriza a un reconocimiento más amplio que sobre este rubro admitiera el A quo, dado que debe atenderse la afectación de la accionante ya que no es justo que sea ampliada por el daño padecido por su hija en forma directa. Es que, si bien el concepto jurídico de consumidor se extiende a situaciones como del usuario, que es quien usa sin contratar, y que desde tal perspectiva, a la hija de la Sra. Lagord le hubiera asistido legitimación para reclamar reparación por el daño derivado de la privación de uso, lo cierto, es que tal circunstancia no otorga posibilidad para que la madre de la usuaria efectúe el reclamo en su nombre, salvo que cuente con el mandato necesario, ya que su calidad de adquirente de la unidad no la legitima para reclamar el daño producido a otra persona a consecuencia del incumplimiento juzgado.

Por ende, aparece acertado que el A quo para determinar la cuantía de la reparación por la privación de uso, se haya ocupado de diferenciar lo que se entiende por sujetos alcanzados por la protección que emana de la ley, de la legitimación para reclamar en nombre de otro, para de esa manera justificar el valor del rubro bajo estudio, sin que tal cuestión haya podido ser desvirtuada.

En definitiva, de todo lo expuesto emerge que la privación de uso bajo estudio, justifica la indemnización por el daño generado a la Sra. Lagord y no se verifica arbitrariedad ni en su procedencia ni en el monto reparatorio reconocido.En relación a esto último, basta considerar la cantidad de días en que el vehículo no pudo ser utilizado por encontrarse en el taller del servicio técnico, la que puede extraerse de las distintas órdenes de servicio, y los valores que, en casos de esta naturaleza, insume el desplazamiento en distintos medios de transporte.

d) Daño Moral: El actor objeta este rubro porque considera exigua la indemnización, mientras que Maipú Automotores S.A. y Ford Argentina SCA, se quejan por su reconocimiento, a más de estimar exagerada la suma de $ 3000 fijada en la sentencia.

En mi concepto se deben desestimar estos agravios. La existencia del perjuicio no puede ponerse en discusión puesto que es una realidad que deriva del ordinario acontecer de las cosas la afectación espiritual que produce ver frustradas las expectativas de mejorar la calidad de vida de la hija y nietos, con más razón, cuando se trata del confort y comodidad que puede brindar un automóvil O Kmt. A ello se agrega, la intranquilidad y desaliento que deriva del prolongado tiempo que debió pasar para obtener una respuesta satisfactoria, y las reiteradas ocasiones en que tuvo el disgusto de constatar que el desperfecto continuaba pese a las reiteradas visitas al servicio técnico oficial.

Y no puede estarse de acuerdo con la demandada quejosa, en que se trate de una contingencia previsible que pudieran aparecer fallas en el automóvil, siendo para ello el período de garantía, puesto que en términos generales las expectativas frente a un producto nuevo, es que funcione bien. Lo excepcional, es que adolezca de desperfecto, situaciones ésta para la que existe la garantía durante un tiempo previsible en que el defecto pudiera aparecer.

Por otra parte, está dentro de lo que ordinariamente pueda esperarse, que la solución ante una inversión de este tipo sea brindada con la mayor rapidez que la situación lo exige, sin que el actuar de tales características haya sido demostrado en autos.Por una parte, por la actitud del fabricante que escudado en la instalación de una alarma por parte de un tercero, opuso la caducidad de la garantía sin ni siquiera haber dispuesto lo necesario para confirmar que la falla provenía de ese hecho. Por otra parte, porque si bien el concesionario se hizo cargo del servicio, como quedó demostrado en autos, no lo cumplió de manera diligente y eficaz para poder llegar a la causa de la falla en tiempo más breve y sin haber tenido que reclamarse en tantas oportunidades la reparación.- En cuanto al valor de la indemnización considero que la suma fijada por el Juez resulta razonable teniendo en consideración la causa del sufrimiento espiritual, la intensidad y reiteración de las molestias ocasionadas a la actora y su prolongación en el tiempo, todo lo cual suma en el estado de ánimo de la damnificada. Pero no encuentro justo elevar el valor de la indemnización dispuesto en la sentencia por este rubro, desde que no se atisban razones que lo autoricen considerando la entidad de la lesión padecida por la actora, sin que merezca ser incluido el padecimiento de su hija por las mismas razones que se invocaron al juzgar la cuantificación del concepto de perdida de uso del automotor, y ningún otro dato se ha aportado para considerar insuficientes los valores del caso, considerando incluso, la data en que tuvo lugar el daño, puesto que es de conocimiento público que los valores económicos han sufrido ascensos en los años subsiguientes.

e) Daño Punitivo:La accionante se agravia porque no ha sido admitido el concepto por daño punitivo que reclamara, aduciendo tras invocar jurisprudencia y doctrina, que la multa civil fue solicitada teniendo en cuenta que resulta inadmisible que los vehículos salgan al mercado sin el suficiente control de calidad, y que presentado el defecto no pusieran el máximo interés en resguardar los derechos del adquirente, minimizando el daño ocasionado.En mi criterio, correctamente ha conceptuado el Juez el daño punitivo, indicando que se trata de una figura de tipo penal, óptica desde la que analiza el caso de autos, para concluir que las conductas de las demandadas no revisten carácter de grave incumplimiento, ya que no se ha incurrido en dolo o culpa grave o actitud subjetivamente reprochable. Esta óptica coincide con la asumida por esta Cámara en anterior pronunciamiento sobre la materia, in re: Tejeiro ó Teigeiro Luis María c/ Cervecería y Maltería Quilmes SICA -Abreviado- S. Nro. 47, 17/04/12 (primer voto del Dr. Guillermo Barrera Buteler), oportunidad en la que se señaló que para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo d e gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.

En el pronunciamiento de Cámara indicado, se tuvo en cuenta que la doctrina se encuentra dividida ya que autores de la talla de Jorge Mosset Iturraspe (“El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 158) y Matilde Zavala de González (“Indemnización punitiva” en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Lexis Nexis, Bs. As. 1997) defienden la tesis según la cual basta la responsabilidad objetiva del art. 40 L.D.C.para la procedencia de la multa civil, apoyándose en que el citado art. 52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la “gravedad del hecho” con relación a la graduación de la sanción.

Pero, desde nuestra concepción, si bien la norma legal que nos ocupa solo menciona como presupuesto de procedencia de la multa civil el incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y la instancia de parte, omitiendo toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad, no puede perderse de vista que la aplicación de esta multa está prevista como facultativa del juez que “podrá” aplicarla, por ende, no resulta como consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento. Se comprende, que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil, por lo que el ejercicio de tal atribución debe tener en vista la naturaleza y características que tiene el instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también, la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia.-

En la jurisprudencia norteamericana la noción misma de “daño punitivo” (punitive damages) está indisolublemente unida a la de “conducta reprochable” (“Gertz v. Robert Welch” (1974) cit. por López Herrera, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, J.A., nº12, 2008, pag. 6 y sgtes.). Por su parte, el art. 908 del “Restatement of de Law, Torts 2nd, American Law Institute” los daños punitivos pueden ser otorgados por conducta que es escandalosa debido a los motivos malvados del demandado o su temeraria indiferencia respecto de los derechos de terceros” (Kelly, Julio, “Los daños punitivos en el Derecho de los Estados Unidos de América”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 263).

Idéntico criterio prevalece en la todavía escasa jurisprudencia de nuestro país.Así en el caso “Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina” se tuvo en cuenta para aplicar la multa que existió “un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva” (CCCom. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009 en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, Nº7, julio 2009). En “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.” se habla de “graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios” (C.C.Com. Rosario, Sala II, 29-7-2010). En “Fasán, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados” la Cámara Nacional Comercial rechazó la pretensión por no advertir “en el caso una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia por parte de la administradora” (sentencia del 26/4/2011 cit. por Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo en “La construcción judicial de los daños punitivos”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 388). En “Navarro Mauricio c/ Gilpin Nash David Iván” la Cámara Civil de 1ª Nominación de esta Ciudad hace referencia un daño causado “con malicia, mala fe, grosera negligencia” y agrega que “lo que se intenta es evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva” (sentencia nº 181 del 27 de octubre de 2011).-

Lo más importante y dirimente, desde nuestro punto de vista, es que esta “multa civil” tiene un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas en base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art.18 C.N.) que rigen por igual en sus aspectos esenciales, aunque ciertamente con distinto grado e intensidad (C.S.J.N. Fallos 203:399; 256:97; 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548; 310:316), sea que se trate de “penas” penales, administrativas o civiles (cfr. Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 59 y sgtes.).-

Desde esta perspectiva, el sólo incumplimiento o deficiente cumplimiento de los deberes asumidos contractualmente si bien es motivo suficiente para que prospere la acción por la que se persigue el resarcimiento del daño, no basta para que se torne aplicable en el caso la multa civil peticionada. De modo que analizado lo sucedido en autos, y conductas seguidas por los accionados, no se encuentra viable que se aplique la multa en cuestión al no configurarse una conducta dolosa, temeraria ó de tal gravedad que torne conveniente acudir a esta medida para disuadir al dañador de reiterar la actitud generadora del ilícito.

Es claro que no estamos frente a lo que se denomina “daño lucrativo”, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia en tanto no existe elemento de prueba que así lo verifique. Tampoco se trata de un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos. Más aún, esta circunstancia ni siquiera ha sido invocada por el actor, lo que lleva a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, como la que tiene por finalidad de tutelar preventivamente el interés social.

Todo lo hasta aquí analizado en relación a los daños perseguidos desecha que el juzgador se hubiere apartado de la máxima de interpretación para las relaciones de consumo que emana del art.3 de la LDC, como lo enuncia la accionante de modo generalizado, para luego apuntar a la aplicación de los arts. 17 y 52 bis de la LDC. En todos los puntos que han sido materia de litigio se ha tenido en miras el principio “in dubio pro consumidor”, tanto para juzgar la responsabilidad de los accionados como para determinar la existencia y valor de los conceptos reclamados, y en particular, sobre el requerimiento de sustitución del automotor, disminución del preció, y daño punitivo, se han brindado los motivos legales por los que no pueden proceder.

Queda por decir, que no se entró a juzgar las críticas de la actora relacionadas con vicios en el razonamiento del sentenciante que pudiera derivar en la nulidad del resolutorio, porque cualquiera fuese el resultado de su procedencia, de todas maneras la Cámara debía pronunciarse sobre la justicia del decisorio que se encontraba cuestionada.

Voto por la negativa.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:-

Adhiero al voto de la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Adhiero a las consideraciones manifestadas por la Sra. Vocal del primer voto.

A LA SEGUNDA CUESTION:

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Ante la conclusión precedente, propongo al acuerdo de resultar mayoría: No hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por las partes del proceso, debiendo mantenerse el resolutorio impugnado en todo cuanto dispone. Las costas por la tarea profesional desempeñada en segunda instancia, en consideración a los vencimiento recíprocos resulta equitativos que sean soportadas en un setenta por ciento por las demandadas y el treinta por ciento restante por la actora, teniendo en consideración no sólo el resultado numérico de los conceptos reclamados sino también la imputación de responsabilidad que se le achaca a los accionados (art. 132 CPC). A tales fines se determinan los honorarios de las Dras. María Rosa Cooper y Marcela M.Conrad, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento de cinco puntos por sobre el mínimo que resulte de aplicación en autos; y a los Dres. Marcelo Gonzalez Sueyro y Dra. Constanza Zuchella, en el cuarenta por ciento de cuatro puntos por sobre el mínimo que resulta de aplicación en el caso, para cada uno de ellos, (arts. 36, 39, 40, y conc. de la ley 9459).

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:-

Adhiero al voto de la Sra. Vocal preopinante.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Adhiero a la decisión que propone la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera en su voto.

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:

RESUELVE:-

No hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por las partes del proceso, debiendo mantenerse el resolutorio impugnado en todo cuanto dispone. Las costas por la tarea profesional desempeñada en segunda instancia, en consideración a los vencimiento recíprocos resulta equitativos que sean soportadas en un setenta por ciento por las demandadas y el treinta por ciento restante por la actora, teniendo en consideración no sólo el resultado numérico de los conceptos reclamados sino también la imputación de responsabilidad que se le achaca a los accionados (art. 132 CPC). A tales fines se determinan los honorarios de las Dras. María Rosa Cooper y Marc ela M. Conrad, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento de cinco puntos por sobre el mínimo que resulte de aplicación en autos; y a los Dres. Marcelo Gonzalez Sueyro y Dra. Constanza Zuchella, en el cuarenta por ciento de cuatro puntos por sobre el mínimo que resulta de aplicación en el caso, para cada uno de ellos, (arts. 36, 39, 40, y conc. de la ley 9459).

Protocolícese y bajen.-

Julio L. Fontaine

Presidente

Guillermo E. Barrera Buteler

Vocal

CERTIFICO: Que la presente resolución no fue suscripta por la Sra. Beatriz Mansilla de Mosquera por encontrarse en uso de licencia, habiendo intervenido en el acuerdo (art. 120 CPC). Of. 20/08/13.

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