Responsabilidad de la Municipalidad y de la persona que puso un montículo de tierra por la muerte de una persona que chocó contra él

TierraPartes: N. N. B. c/ Giorgis Rubén Mario y/u otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 23-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-81511-AR | MJJ81511 | MJJ81511

Se debe atribuir responsabilidad por la muerte de un conductor de una moto que colisionó contra un montículo de tierra a la persona que colocó dicho montículo y a la Municipalidad en función de lo previsto por el art. 1113 CCiv.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al reclamo de reparación de los daños y perjuicios sufridos por la muerte del hijo de los actores en un accidente de tránsito ocurrido al chocar la víctima que circulaba en moto con un montículo de tierra que se encontraba en la calle, siendo responsables la persona que lo colocó y la Municipalidad en función de lo previsto por el art. 1113 CCiv..

2.-Resulta responsable del accidente ocurrido el vecino que arrojó el montículo de tierra con el que colisionó la moto y la municipalidad demandada ya que en pleno ejercicio del poder de policía que ostenta, tenía el contralor de los trabajos que realizaba el vecino y que afectaban la vía pública

3.-La omisión al cumplimiento de ese deber que atañe a las personas jurídicas de carácter público genera responsabilidad.

4.-Corresponde atribuir responsabilidad concurrente a la víctima cuando con su accionar transgredió distintas reglas de tránsito, como la prohibición de conducir con un alto grado de intoxicación alcohólica a velocidad excesiva.

5.-El daño experimentado por la víctima es propio de ella, y en consecuencia, nadie más que ella puede legítimamente intentar su indemnización, de modo que si del hecho se produce la muerte de la víctima, dicho daño se extingue con su persona, sin que sus herederos puedan intentar acción alguna.

6.-La ley reconoce a los herederos de la víctima un derecho de ser resarcidos a título personal, ante el daño que ellos han sufrido en su persona como consecuencia del hecho ilícito.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 23 días del mes de abril del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Juan M.Oliva, para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la partes actora y codemandada, contra la sentencia dictada por la Sra.Jueza de Primera Instancia de Distrito 10 en lo Civil, Comercial y Laboral de San Cristóbal, en los autos caratulados: «Expte. N° 165 – año 2011 – NAVARRO, Norma Beatriz c/ GIORGIS, Rubén Mario y/u otro s/ Ordinario».- Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dra.Abele; segundo, Dra. Macagno; tercero, Dr. Oliva.- Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada?

2da. En caso contrario ¿es ella justa?

3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra.Abele dijo:

No habiendo sido sostenido en la Alzada los recursos de nulidad interpuestos conjuntamente con el de apelación, y no advirtiendo vicio alguno que justifique la declaratoria nulificatoria de oficio, voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que por idénticos fundamentos vota en el mismo sentido que la Dra.Abele a esta primera cuestión.

A esta cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art.26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, la Dra.Abele dijo:

La Jueza de Primera Instancia hace lugar parcialmente a la demanda ordinaria de reparación de daños y perjuicios promovida por los señores Norma Beatriz Navarro de Simón y Rodolfo Alberto Simón contra el señor Rubén Mario Giorgis y/o la Municipalidad de San Cristóbal, y en consecuencia condena a los demandados a abonar al actor el 50% del capital reconocido, con más los intereses.

Impone el 50% de las costas a la demandada y el 50% a la actora.

La Magistrada señala que mediante el ejercicio de la presente acción, los actores reclamaron la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la muerte de su hijo, Eduardo Daniel Simón, en el accidente de tránsito ocurrido en fecha 24 de mayo de 2.003 en la ciudad de San Cristóbal, descripto en el escrito de demanda y reconocido por las partes en el proceso.

A continuación, analiza las constancias obrantes en autos, y destaca que, conforme surge de la partida de defunción agregada a fs. 10 de autos: «SIMON, Rodolfo Alberto y Otra c/ GIORGIS, Rubén Mario y/o MUNICIPALIDAD DE SAN CRISTOBAL s/ DECLARATORIA DE POBREZA» (Expte. N° 586 – Año 2004), ha quedado acreditado que los demandantes se encuentran habilitados para el ejercicio de la acción.

Indica que el hecho ilícito fue objeto de investigación en sede penal, y afirma que cuando existe condena, el núcleo de la preeminencia del pronunciamiento penal sobre el civil radica en la existencia del hecho y en la culpa de la víctima, así lo establece el Art. 1102 del Código Civil, por lo que todo lo que comprende la materialidad del hecho y la participación del agente en su resultado, resulta irrevisable en sede civil.

Seguidamente, dispone que el análisis de los presupuestos de responsabilidad y de la procedencia de la obligación resarcitoria, lo efectúa a partir de la norma del Art.1.113 del Código Civil, en virtud de que en el accidente intervino una cosa inerte (el montículo), que en sí no reviste ninguna peligrosidad, pero que por su posición pudo resultar idónea para generar un riesgo y provocar perjuicios para los conductores que se desplazan en el lugar.

Agrega que más que atenerse a analizar si el obstáculo existente en la calzada de la Avenida de los Trabajadores Ferroviarios el día en que ocurrió el accidente era cosa peligrosa, lo decisivo es establecer la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo.

Al respecto, sostiene que las pruebas arrimadas al proceso resultan idóneas para concluir, al igual que el sentenciante penal, que la señalización del obstáculo no era la apropiada, máxime cuando el mismo se encontraba ubicado en la calzada, lugar específico de desplazamiento de vehículos, por lo que queda demostrado que el montículo constituyó un riesgo para la circulación y con aptitud para ocasionar un perjuicio, por lo que su propietario debe responder.

Asimismo, considera que la demandada Municipalidad de San Cristóbal también es responsable en el accidente ocurrido, ya que en pleno ejercicio del poder de policía que ostenta, tenía el contralor de los trabajos que realizaba el vecino y que afectaban la vía pública. Añade que la omisión al cumplimiento de ese deber que atañe a las personas jurídicas de carácter público genera responsabilidad (Art. 1074, aplicable por analogía Art. 16 Código Civil, y Art. 43 y 1113 Código Civil).

Por otra parte, interpreta que no es posible exonerar de responsabilidad en el evento al motociclista, ya que con su conducta ha contribuido culposamente a causar su propio daño.

Alega que las probanzas rendidas en autos son aptas para señalar que la víctima con su accionar transgredió distintas reglas de tránsito, como la prohibición de conducir con un alto grado de intoxicación alcohólica (Art. 48 inc.a Ley 24.449), a velocidad excesiva de 129 km/h aproximadamente (Art. 50 y 51 inc. a Ley 24.449), lo que hace presumir una conducta negligente, imprudente del motociclista y la falta de control adecuado de su conducido.

En otro orden de cosas, estima que la falta de carnet habilitante del conductor de la motocicleta, no constituye por sí solo un presupuesto demostrativo de la culpa o imprudencia del hecho, sino que dicha falta debe ser merituada con las demás circunstancias analizadas, como así también, con el informe del órgano de contralor que hace referencia a los antecedentes del conductor en relación a las infracciones cometidas a las normas de tránsito. Añade que el hecho de que Eduardo Simón no llevara colocado el casco protector al momento del accidente, no alcanza para atenuar la responsabilidad del demandado, en su caso, dicho extremo servirá para evaluar la extensión del daño en la víctima en la medida en que haya sido idóneo para agravarlo extraordinariamente.

Concluye que ha quedado demostrado que el accionar culpable de la víctima reviste importancia y contribuyó en la producción del acontecimiento generador del daño, no obstante esa conducta reprochable no fue suficiente para interrumpir totalmente el nexo causal y exonerar de responsabilidad a los demandados.

Determina que el accidente se produjo por culpa concurrente de las partes, la que se determina en un 50% a la demandada y en un 50% a la actora.

Seguidamente, respecto a la procedencia de los rubros reclamados, señala que, circunscribiendo el caso a los Arts.1084 y 1085 del Código Civil, dadas las características particulares analizadas, la víctima era hijo de los actores, soltero, mayor de edad, estudiante en el nivel terciario con alta posibilidad de lograr un título, ejercer su profesión y de esta forma contribuir a ayudar a sus padres, por lo que cabe indemnizar a los actores por la frustración del potencial económico que representa la actividad de los hijos; considerando justo y prudente acoger dicho rubro en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000).

Con respecto al daño moral, destaca que es incuestionable la lesión de las legítimas afecciones de los padres y el padecimiento que deriva de la muerte de un hijo, y que tratándose de un daño in re ipsa, no requiere prueba, infiriéndose del solo hecho de la desaparición trágica de un hijo, por lo que considera prudente acoger dicho rubro en la suma reclamada en la demanda de pesos ciento cuarenta mil ($ 140.000).

Por último, dispone que, encontrándose acreditados los gastos de sepelio, en especial, la compra efectuada por los actores de un nicho donde se depositaron los restos de Eduardo Simón, corresponde reconocer a los damnificados indirectos la mencionada erogación que asciende a la suma de pesos quinientos veinte ($ 520).

Concluye que, en virtud de la concurrencia de culpa resuelta en la presente causa, los demandados deberán reparar en forma solidaria la masa de daños atribuibles a su responsabilidad, es decir, el 50% del total de los montos fijados precedentemente.

Ante dicha sentencia se alzan los litigantes interponiendo recursos de nulidad y apelación: la parte actora, a fs. 610 y concedido a fs. 611; la co-demandada «Municipalidad de San Cristóbal» a fs. 615 y concedidos a fs. 616; y el codemandado, señor Rubén Mario Giorgis, a fs. 618 y concedido a fs. 629 de autos.

De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.

La parte actora expresa agravios a fs.638 a 641 de autos.

Manifiesta que le agravia la sentencia de Primera Instancia en cuanto dice:

«se trata de una avenida de amplias dimensiones sin cercos divisorios, al momento que se produjo el hecho, y bien iluminada».

Aduce que dicha afirmación contradice la constatación policial realizada la misma madrugada del día del accidente, la que no fue desvirtuada por la contraria, surgiendo de la misma que en esa avenida, en el lugar del accidente, no todas las parábolas del alumbrado público se hallaban encendidas, lo cual fue afirmado por la sentencia penal de Segunda Instancia.

Agrega que le agravia la cita jurisprudencial que analiza la Jueza de Primera Instancia en relación a la velocidad que alcanza la motocicleta, pero que esa jurisprudencia no es aplicable al caso de autos, por lo que es equivocada.

Indica que es importante tener en cuenta que Eduardo Simón circulaba por una avenida, si bien era amplia, iba ceñido a su mano y no tenía por qué hacerlo por otro lugar de circulación; y que, en esa conducción, lo hacía bajo el principio de confianza:su mano de circulación se encontraba liberada y no con la presencia de un montículo, con escasa señalización, luces no encendidas en la avenida, a lo que se le sumaban los árboles con un follaje frondoso que hacían sombra en el lugar del montículo, el que se convirtió en un obstáculo insalvable.

Considera que el montículo no puede compararse con un vehículo estacionado, debido a que un camión o un automóvil tienen una altura superior a la de ese montículo, además de contar con efectos lumínicos como es el reflejo de las luces traseras o el brillo de la pintura o el reflejo de luces en los espejos retrovisores, por lo que no se puede asimilar el montículo a la presencia de alguno de estos vehículos como lo pretendió la representación de Rubén Giorgis.

En ese sentido, afirma que Eduardo Simón sufre daño por la existencia del montículo, que si no se hubiere encontrado en ese lugar, que era su mano de circulación, el conductor hubiese avanzado sin ningún tipo de inconvenientes, tal como lo hizo desde que salió del bar, realizando todo el recorrido narrado por Alem, incluso respetando hasta el paso por el badén, y si la causa del alcohol o la falta de casco eran la causa determinante del accidente, éste hubiera ocurrido antes de arribar a ese lugar.

Asimismo, sostiene que le agravia la sentencia recaída en Primera Instancia toda vez que la A-quo hizo caso omiso al informe brindado por el Dr.Gerardo Dellafontana en la etapa de producción de pruebas y a los argumentos expuestos por su parte a lo largo del pleito, fundamentalmente en el alegato.

Agrega que le agravia la sentencia que se basa en la opinión del Médico Forense sin tomar en consideración lo expuesto por su parte en relación a ese tema.

Dispone que le agravia la sentencia en la parte que admite que «como el supuesto de que la víctima haya sido un caso de excepción a los esquemas básicos sobre los efectos del alcohol. dicho extremo no ha sido acreditado en autos», dado que esa pretensión es imposible, que esas son las medidas que debieron adoptar aquellos que examinaron el cadáver y tomaron las muestras.

Advierte que, ante la duda, no se podrá sostener la sentencia de Baja Instancia.

Seguidamente, manifiesta que le agravia la A-quo cuando sostiene que «no ve razón para alejarse de las normas aplicables a la generalidad de los casos.», lo que es peligroso, toda vez que la norma general debe adaptarse al caso concreto que se pretende resolver y si de esa generalidad hay una excepción se la debe considerar y alejarse de la regla.

Expresa que le agravia la sentencia al afirmar que el alcohol en sangre hallado en el cuerpo de Eduardo Simón «incidió en la falta de reacción del motociclista al momento del accidente, ello acentúa la responsabilidad de aquél».

Reitera que si el alcohol hubiese influido de la manera que dice la A-quo, seguramente Simón no hubiese podido realizar el extenso recorrido en la moto que relató Diego Alem en la causa penal, con la destreza, habilidad y precaución que lo hizo.

Considera que las habilidades sensoriales, perceptivas y motrices de Simón eran normales, y que, en definitiva, si el montículo no hubiese estado, Simón hubiera concluido su recorrido sin ningún tipo de accidente.

Añade que hubo muchos aspectos y circunstancias en relación al alcohol en sangre que no fueron analizadas.

Destaca que la A-quo también se refierea la velocidad excesiva, pero que en realidad debió referirse en todo caso a velocidad inadecuada, y que además a lo largo de la avenida no existen carteles indicadores del límite de velocidad de circulación.

De igual modo, sostiene que le agravia la sentencia que afirma que «el conductor de la motocicleta pudo avizorar con antelación el obstáculo existente en el camino», ya que el montículo estaba mal señalizado, no estaba indicado con señales lumínicas, en la zona la iluminación era escasa y se pudo demostrar que los árboles existentes en el lugar proyectaban su sombra en el lugar del montículo, por lo que la pretensión de la A-quo excede de la exigencia normal.

Agrega que era inimaginable para Simón que se encontraría en su trayecto con ese obstáculo que acabaría con su vida.

Por otra parte, afirma que le agravia la sentencia de Primera Instancia porque se le condena a Simón por haber conducido ceñido a su mano, lo que genera incoherencia con aquellos casos en que circulaban hacia el medio de la calle o ruta y se les atribuyó responsabilidad por no haber ido ceñido a su mano.

Alega que la municipalidad demandada tampoco tomó las precauciones para indicar o señalizar el montículo, sin dejar de tener en cuenta que no puso en funcionamiento los pasos a seguir en la ordenanza para remover la pila.

Entiende que no se puede disminuir o igualar la responsabilidad de Rubén Giorgis a la de Eduardo Simón, para responsabilizar a este último por conducir por su propio carril, que ello es absurdo.

Por último, expresa que le agravia la sentencia de la A-quo en cuanto determina la culpa concurrente e impone un 50% para la demandada y un 50% para la actora.

Aduce que no se puede atribuir a Simón el mismo grado de responsabilidad que a Giorgis, quien sabiendo que colocaba la pila en un lugar prohibido, lo hizo a sabiendas de que la causación del daño era previsible, conducta ésta que se acentúa frente a la inercia del ente Municipal que no actuó y no cumplió en su totalidad con la Ordenanza Municipal N° 1887, Art. 16 y concordantes.

Cita jurisprudencia en apoyo a sus postulaciones.

Señala que tampoco corresponde hacer cargar a Eduardo Simón con el 50% de la responsabilidad por la falta de casco, porque no puede afirmarse con absoluta certeza que aún con el casco puesto no se hubiera producido el fallecimiento de la víctima.

Concluye que el riesgo creado, el montículo en lugar prohibido, fue la causa productora del accidente, ya que si éste no hubiese estado, el accidente no hubiese ocurrido.

Finalmente, solicita se haga lugar a la demanda en su totalidad, condenando a los demandados al pago de la indemnización por daños y perjuicios reclamada, con más las costas y costos del proceso.

A continuación, a fs. 642 se corre traslado a la parte co-demandada, Municipalidad de San Cristóbal, para que conteste los agravios y exprese los suyos.

La co-demandada contesta agravios a fs. 645 a 648 de autos.

Respecto al primer agravio de la actora, referido a la violación del deber de cuidado por parte de Giorgis y de la Municipalidad de San Cristóbal, afirma que ello no es así.

Aduce que sin razón ni sustento la parte actora atribuye responsabilidad «por omisión o falta al deber de cuidado» de parte del Municipio de San Cristóbal, haciéndolo responsable de un evento dañoso en el cual no tuvo participación alguna y debiendo ser pasible el citado municipio de pagar un elevado costo económico que, en última instancia, tendrá que afrontar toda la ciudadanía de esa comunidad.

Añade que todo ello ocurre por la conducta desaprensiva y negligente del propietario del inmueble, Sr.Rubén Giorgis, por quien la Municipalidad de San Cristóbal no debe responder.

Señala que la actuación del Municipio como órgano administrador de una comunidad fue sujeta a las prescripciones legales, no existiendo en modo alguno una conducta omisiva que implique responsabilizar a la Municipalidad de una fatalidad producida por la conducta imprudente desplegada por quien conducía el motovehículo y por el proceder negligente de quien puso un obstáculo en la vía pública y, pese a estar intimado legalmente a removerlo, tuvo una conducta omisiva al respecto.

Por otra parte, sostiene que yerra la apelante respecto al agravio referido a la velocidad que desplegaba la motocicleta al momento del accidente.

Alega que en autos se ha demostrado que Eduardo Simón circulaba a poco más de 100 km/h cuando se accidentó.

Cita probanzas rendidas en autos en sustento de sus dichos.

Seguidamente, señala que otra cuestión que ha sido totalmente exagerada por la actora a los fines de justificar su planteo reclamatorio, ha sido sobredimensionar las medidas y ubicación del obstáculo con el cual colisionó el Sr. Simón, tergiversando inclusive el hecho de que el mismo no estaba debidamente señalizado.

Dispone que en autos se demostró la medida real del obstáculo, llegando a verse que el mismo no era un obstáculo insalvable por su tamaño, que estaba señalizado, era perfectamente visible y, por sí mismo, no tenía la entidad suficiente para producir el desenlace fatal, como finalmente ocurrió.

De igual modo, respecto al cuestionamiento del grado de alcoholemia de la víctima y sus consecuencias, manifiesta que se ha acreditado en autos, en forma acabada, que el occiso presentaba valores de 1,63 grs/lt, ello conforme lo arroja el informe bioquímico oficial efectuado en el sumario prevencional por el Dr. Gerardo Dalla Fontana y agregado a estos autos a fs.374.

Asimismo, respecto al agravio referido a que el accidente se produjo por la deficiente iluminación del lugar, afirma que las pruebas de constataciones en sede penal dan cuenta de lo contrario.

Indica que se agravia la parte actora porque su demanda se admitió parcialmente estableciéndose una concurrencia de culpas por iguales partes, y expresa que, en realidad, el fallo impugnado debió rechazar la demanda respecto de la Municipalidad de San Cristóbal.

Agrega que la apelante invoca el deber de cuidado como fundamento de la responsabilidad de los demandados, al tiempo que libera a su representada, pero que basta con leer los primeros renglones de la frase de fs. 640 vta. in fine para advertir que los actores sólo culpan de esa omisión al Sr. Giorgis.

Por último, destaca que la recurrente cuestiona que el no uso del casco no puede constituir elemento que restrinja sus derechos y alcances de la demanda, pero que olvidan que de haber usado el casco protector, Eduardo Simón no habría fallecido.

Cita probanzas en apoyo a sus postulaciones.

Finalmente, solicita se desestime la demanda, con costas.

A continuación, expresa sus agravios a fs. 649 a 653 de autos.

En dicho escrito, la codemandada recurrente reseña brevemente los antecedentes de autos.

Seguidamente, man ifiesta que le agravia que la Jueza de Distrito haya dispuesto concurrencia de culpas omitiendo considerar plenamente las razones que expuso su parte al responder la demanda y alegar, que ameritaban el rechazo de la demanda con costas.

En ese sentido, sostiene que le agravia que no se haya tratado la cuestión de la ausencia de legitimación.

Señala que la parte actora, integrada por los progenitores del difunto Eduardo Daniel Simón, no han acreditado a lo largo de todo el proceso su calidad de legitimados activos para articular la demanda e intervenir en este pleito.

En segundo lugar, afirma que la actora ha obviado, y por lo tanto no ha sido objeto de prueba alguna de su parte, tres cuestiones fundamentales vinculadas con la mecánica del accidente:a) la altísima velocidad con la cual el causante transitaba en su motocicleta al momento del deceso y sin casco protector; b) el elevado grado de alcohol en sangre que tenía la víctima en su organismo en ese mismo instante; c) la perfecta visibilidad y condiciones de transitabilidad que existían al momento de la ocurrencia del infortunado hecho.

En relación al primer aspecto mencionado, advierte que la actora hace absoluto silencio en relación a la alta velocidad con la cual el Sr. Simón se desplazaba momentos antes de la colisión.

Destaca que no resulta abundante agregar que tanto el perito ingeniero mecánico del proceso penal, como el actuante en el proceso civil, coinciden en señalar que la no utilización del casco de seguridad por parte del conductor fue el hecho desencadenante de la fatalidad, ya que el Sr. Simón impactó con su cabeza en la carpeta asfáltica, lo que le produjo indefectiblemente la muerte, suerte que no corrió el acompañante del mismo.

Por otro lado, en relación al grado de alcohol que tenía en sangre el fallecido Simón, indica que que se ha acreditado en autos que el occiso presentaba valores de 1,63 grs/lt, ello conforme lo arroja el informe bioquímico oficial efectuado en el sumario prevensional por el Dr. Gerardo Dalla Fontana.

Cita el informe Médico Pericial del Dr. Rodolfo Arancibia (médico forense), y agrega que la Ley Nacional de Tránsito prohíbe la conducción de motovehículos cuando el conductor ya posee 0,20 grs./lt de alcohol en sangre.

Por último, dispone que otra cuestión irrelevante pero que ha sido totalmente exagerada por la actora a los fines de justificar su planteo reclamatorio y relacionado con el accidente mismo, ha sido sobredimensionar las medidas y ubicación del obstáculo con el cual colisionó el Sr.Simón, tergiversando inclusive el hecho de que el mismo no estaba debidamente señalizado.

Alega que todas esas cuestiones planteadas en el escrito introductorio no sólo no han sido acreditadas por la actora, sino que inclusive su parte ha probado en autos todo lo contrario, acreditándose la real medida del obstáculo, llegando a verse que el mismo no era un obstáculo insalvable por su tamaño, estaba señalizado, era perfectamente visible y por sí mismo no tenía la entidad suficiente para producir el desenlace fatal, como finalmente ocurrió.

Seguidamente, reitera que la parte actora atribuye responsabilidad por omisión al Municipio de la ciudad de San Cristóbal, haciéndolo responsable de un evento dañoso en el cual no tuvo participación alguna y debiendo ser pasible el citado municipio de pagar un elevado costo económico que, en última instancia, tendrá que afrontar toda la ciudadanía de esa comunidad.

Concluye que la actuación del Municipio como órgano administrador de una comunidad fue sujeta a las prescripciones legales, no existiendo en modo alguno una conducta omisiva que implique responsabilizar a la municipalidad de una fatalidad producida por la conducta imprudente desplegada por quien conducía el motovehículo y por el proceder negligente de quien puso un obstáculo en la vía pública y, pese a estar intimado legalmente a removerlo, tuvo una conducta omisiva al respecto.

Finalmente, solicita se rechace la demanda, con costas A continuación, a fs. 654 de autos, se corre traslado a la parte demandada, Rubén Giorgis, para que conteste los agravios y exprese los suyos, dejando ésta vencer el plazo sin evacuarlo.

Seguidamente, a fs. 655, se corre traslado a la parte actora para que conteste los agravios, carga que cumple a fs. 657 a 661 de autos.

Respecto al primer agravio de la demandada, referido a la ausencia de legitimación, señala que ese presupuesto de la acción fue tratado en la sentencia apelada a fs. 600 in fine, y que luego de considerar el carácter de herederos forzosos y su legitimación a fs.601 in fine del primer párrafo, la Sra. Juez de Primera Instancia concluye que «.ha quedado acreditado que los demandantes se encuentran habilitados expresamente para el ejercicio de la acción».

Afirma que los padres se encuentran legitimados activamente para demandar la reparación de los perjuicios que les ocasione el fallecimiento de sus hijos, y que se los tiene como beneficiarios de la presunción de daños, por parte de quienes dan preeminencia al Art. 1085 sobre el 1084 del Código Civil.

Por otra parte, respecto al segundo agravio expresado por la contraria, sostiene que su parte no ha hecho un absoluto silencio en relación a la velocidad de la moto, sino que siempre sostuvo que la velocidad que indicaron los peritos no fue la real, y refuta las periciales obrantes en autos en sustento de sus dichos.

Advierte que lo concreto es que en el trayecto de Simón existía un obstáculo insalvable, que de no haber estado allí, el accidente no hubiese ocurrido, así lo afirmó la sentencia penal recaída en Segunda Instancia, a fs.229.

Aduce que el apelante acude a la velocidad de la moto simplemente para ocultar la verdadera causa del accidente que fue el lugar prohibido en el que se encontraba la pila de arena y palos, con la que choca Simón y pierde el control, posiblemente al patinar la moto en la arena, sin dejar de pensar que los palos que se encontraban puestos también pudieron incidir en el resultado del accidente.

Agrega que en el momento que Simón choca con el montículo, para no caer y salir de ese lugar complicado manteniendo el equilibrio de la moto, aceleró y es allí cuando el velocímetro marcó una velocidad que nunca le imprimió en su recorrido a la moto.

De igual modo, en cuanto al no uso del casco, rechaza la afirmación efectuada por los peritos mecánicos, señalando que al afirmar la causa y resultado del accidente se convierten en jueces dando un veredicto o resultado final, lo que excede ampliamente de sus funciones y que, además, fueron estrictamente apreciaciones personales las cuales debieron reservarlas para sí.

Destaca que la falta de casco, tal como lo expresa la sentencia de Primera Instancia, no influye en la responsabilidad, sino eventualmente en el agravamiento del daño que pudiera haber sufrido.

En cuanto a la alcoholemia, afirma que el Dr. Rodolfo P. Arancibia, en su análisis, se refiere a «generalidad», por lo que en cada situación se debe analizar el caso concreto, y el caso como una entidad única, individual, se lo debe valorar en relación a todas las pruebas que el proceso brinda, porque la excepción a la regla o a la generalidad a la cual se refiere el perito Dr.Mansilla puede ser justamente Eduardo Simón.

Considera que sería injusto aplicar esa interpretación para arribar a un fallo alejado de la realidad.

Advierte que el perito se limita a hacer una simple exposición académica y doctrinaria, pero que en ese análisis no se determinó cómo incide el consumo de alcohol si la persona tenía o no el estómago vacío, lo que es de significativa importancia por la absorción del alcohol hasta que llega al intestino delgado.

Agrega que el perito tampoco analizó en su exposición la edad, que es otro dato para tener en cuenta, siendo más sensible a los efectos del alcohol entre 16 a 18 años y mayores de 65 años, por lo que a la edad que tenía Eduardo Simón había más tolerancia.

Indica que el sexo no puede dejarse de lado, dado que las condiciones normales de peso y edad con el mismo nivel de alcohol ingerido puede presentar en las mujeres tasas más elevadas de alcoholismo, encontrando esa diferencia en la diferente cantidad y distribución de la grasa corporal entre ambos géneros.

Igual análisis realiza respecto del peso de la persona que ingiere alcohol y la rapidez con la que se ingiere la bebida, y si se trata de bebidas fermentadas o destiladas, alegando que todas esas cuestiones no fueron analizadas para determinar la influencia del alcohol en Eduardo Simón.

Seguidamente, manifiesta que el tamaño del montículo, y su ubicación, no ha sido exagerado, sino que surge de las fotos obrantes en autos y de las medidas tomadas por la autoridad policial en la madrugada del accidente.

Alega que pretender quitarle entidad al montículo tiene un sólo fin, eludir la responsabilidad que se originó por la permanencia del mismo en lugar prohibido y la inactividad de la Municipalidad de San Cristóbal para remover ese obstáculo incumpliendo con la ordenanza municipal y la Ley de Tránsito.

Finalmente, solicita se haga lugar en su totalidad a la demanda, con costas.

Ingreso al tratamiento del recurso.Los apelantes coinciden en sus agravios al atacar ambos la responsabilidad que la A-quo les ha atribuido en la ocurrencia del accidente, la parte actora endilgando la misma en tu totalidad al propietario del montículo y a la Municipalidad y, ésta a la misma víctima y al codemandado Georgis Adelanto desde ya mi opinión en cuanto a que ninguno de los recursos resulta procedente, y la sentencia debe ser confirmada en todos sus términos.

A los fundamentos del fallo en crisis, sólo agregaré algunas consideraciones.

La Municipalidad insiste en la falta de legitimidad activa de los padres de la víctima, porque argumenta que no se ha presentado declaratoria de herederos. Se equivoca. El Art. 1.078, en su segunda parte textualmente establece que «La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos». Acertadamente la Jueza de grado ha dicho que los actores, padres de la víctima, son damnificados indirectos y tienen derecho a percibir indemnización por daño moral. Esto es así porque, de la correcta y justa interpretación de la norma transcripta, en la que son coincidentes la doctrina y la jurisprudencia, se puede afirmar lo siguiente:

En primer lugar, que «El daño experimentado por la víctima es propio de ella, y en consecuencia, nadie más que ella puede legítimamente intentar su indemnización. De modo que si del hecho se produce la muerte de la víctima, dicho daño se extingue con su persona, sin que sus herederos puedan intentar acción alguna. El mismo evento (muerte del causante por hecho ilícito) provoca también otro daño, en otro nivel. Ante la muerte violenta de un sujeto hay personas (herederos forzosos) que la ley presume, sufren un daño directo y personal (material y moral); y en consecuencia los autoriza a reclamar la correspondiente indemnización.La ley reconoce a los herederos (iure proprio) este derecho a título personal, ante el daño que ellos han sufrido en su persona como consecuencia del hecho ilícito. Por ello, tal derecho no tiene naturaleza hereditaria sino que nace directamente en cabeza de los herederos como consecuencia inherente del daño derivado de la muerte, como contracara del perjuicio personal que la muerte violenta del causante les provocó. . Dicha acción no se les transmitió vía sucesión mortis causæ. . la acción que la ley les reconoce como iure proprio ante el daño experimentado personalmente.» (Guastavino, Gabriel N. E.; «Cesión de Derechos Hereditarios. Contenido de la Herencia»; La Ley 31/07/2006 , 7 – DJ 13/09/2006 , 99 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo V , 475; en el comentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD) – 2006/03/14 – A. P., V. c. Sucesión C. S. M.) En segundo lugar hay que tener presente que la disposición citada pretendió con la expresión «herederos necesarios» indicar y limitar, sin caer en una riesgosa enumeración, la cantidad de personas legitimadas para reclamar indemnización por daño moral, que no son otras que los familiares directos o los cónyuges. Siguiendo este orden de ideas se ha dicho que «.la pérdida del hijo ha generado en la actora daños y la existencia de otros herederos forzosos de grado preferencial en el orden sucesorio no excluye, es concurrente». (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, «Vallejo, Margarita c/ Líneas y Redes S.R.L.» -del voto de Dr. Capon Filas; 23/02/2004; http://www.laley online.com.ar ; cita online:AR/JUR/135/2004).

Siendo entonces una acción de «iure propio», que encuentra su base en la relación de parentesco o matrimonial, y no de «iure hereditatis», no resulta necesario acreditar a los fines de la legitimación activa, que se ha dictado declaratoria de herederos a favor de los accionantes, pues basta con la demostración de la existencia de los vínculos de familia invocados.

Este daño es in re ipsa, o sea que no necesita demostración porque goza de presunción, la que es de naturaleza juris tantum. Vale decir que quien niegue su existencia deberá acreditarlo porque ello va contra el devenir natural de las cosas.

Paso ahora a analizar el tema de las responsabilidades.

El art. 1102 del C.C. dispone que después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya delito ni impugnar la culpa del condenado. En otras palabras, existiendo sentencia criminal condenatoria, no se pueden cuestionar, discutir o desconocer en sede civil ni la existencia del hecho principal ni la condenación del imputado. Los efectos de la sentencia penal en sede civil se reducen a tener por acreditado la existencia del hecho como elemento fáctico y común de ambas acciones.

«Cuando se condenó al imputado en el juicio penal, no se puede impugnar su culpa en el juicio civil; pero ello no impide que aquél alegue en esta oportunidad la culpa concurrente de la víctima para disminuir el importe de la indemnización correspondiente». (Salas, Acdeel E.; «Código Civil Anotado – Tomo I – 1999; pág. 645. LexisNexis – Depalma).

En cuanto al grado de culpa, lo que al respecto haya dicho el juez penal carecerá en principio de eficacia en sede civil, por lo que nada impide invocar la culpa concurrente en ésta.

En la causa penal que tramitó como consecuencia del fallecimiento de Eduardo Daniel Simón y de las lesiones sufridas por Aldo José Alem, el Sr.Rubén Darío Giorgis fue condenado como autor penalmente responsable de delito de homicio culposo y lesiones graves culposas.

Por lo tanto no corresponde que en esta instancia se discuta su participación eficiente en el siniestro y, en consecuencia su responsabilidad.

Pero nada impide que se analicen las conductas de la víctima y de la Municipalidad de San Cristóbal a los fines de determinar si la atribución de la responsabilidad efectuada en baja instancia fue correcta.

Comenzaré por la víctima. Entiendo que con su accionar ha participado activamente, tanto en la ocurrencia del hecho como en la gravedad de las consecuencias nefastas del mismo.

Me explico.

La alta velocidad que Simón imprimió a su conducido ha quedado demostrado en forma rotunda: (i) así se consideró en sede penal (ver sentencia de Segunda Instancia, fs.571 a 573); (ii) así surge de las periciales mecánicas. La elaborada por el Ing. Mecánico Rópolo da cuenta que la motocicleta llevaba una velocidad de 129,80 km/hora al momento del impacto (fs. 222), y la realizada por el Ing. Mecánico Battioni quien la estima entre 80 y 130 km/hora (fs. 519 y ss.); (iii) la distancia en la que han quedado los cuerpos luego del impacto (croquis de fs. 521 y 221), según este ultimo, Simón es despedido y queda a 37,70 m del montículo y Alem a 39,70 m del montículo. Ambos croquis son coincidentes con el elaborado por la prevención policial agregado a fs. 365.

Si bien es verdad que las pericias no obligan al Juzgador y deben ser merituadas como cualquier otro medio de prueba (Art. 199 del C.P.C.C.S.F.), en realidad merecen una evaluación especial ya que por tratar sobre materias que no son de su conocimiento, y sí son de la especialidad del perito, para ignorarlas o dejarlas de lado, deberán encontrarse fundamentos fuertes.En el caso de autos, no se da esa situación, ya que a pesar de los esfuerzos realizados por la parte demandada para negar o restar importancia a la alta velocidad que llevaba la moto, hay elementos que corroboran lo afirmado en las pericias. Por ejemplo la importante distancia en la que quedaron los cuerpos luego del choque -si la velocidad hubiera sido menor no hubiesen «volado» tanto metros-, y la ausencia de maniobra alguna para evitar la colisión -a mayor velocidad se necesitan más metros para cualquier maniobra-.

Coincidiendo con el criterio de la Jueza de la instancia anterior, tengo para mí que la alta velocidad ha contribuido activamente en la ocurrencia del accidente, ya que le ha privado al conductor de realizar cualquier intento para evitarlo.

También ha actuado en forma concausal, el estado de ebriedad de Simón. Los resultados de laboratorio dan cuenta del nivel de alcohol en sangre superior al permitido por la legislación. Según el informe del Dr. Dalla Fontana, Simón tenía 1,63 grs/lt, y esa alcoholemia produce prolongación acentuada del tiempo de reacción, inhibición abolida, ligeros trastornos de equilibrio y coordinación (fs.

374/375). Las consecuencias que esta cantidad de alcohol en sangre acarrea en la conducta, reflejos y reacción de la persona indudablemente ha colaborado con la ocurrencia del siniestro.

La parte actora asegura que dichas conclusiones son tomadas de estadísticas, pero que varían según la tolerancia al alcohol de cada persona, la edad, el peso y si había comido o no. Aún así, la conclusión no cambia, porque si la víctima no estaba en estado de ebriedad, es claro entonces que incurrió en impericia, imprudencia o negligencia.Ya sea que la arteria hubiese estado bien iluminada -como lo asegura la autoridad prevencional- o no, porque en el primer caso la iluminación le permitía divisar el montículo y por lo tanto esquivarlo; y en el segundo caso, si la visibilidad no era buena debió incrementar las medidas preventivas -disminuir la velocidad, encender las luces altas, por ejemplo-.

Por último, la falta de casco. No resiste la más mínima discusión que la ausencia del casco no fue causal del accidente, pero sí de las terribles consecuencias que tuvo para el conductor. Según el examen médico, Eduardo Simón muere a causa del traumatismo cráneo encefálico (fs. 366/367). Esto es como resultado del golpe que diera con su cabeza en el asfalto. El médico forense a fs. 332 nos informa que está probado que el uso del casco protege (evitando o atenuando) el daño que pueda producir un impacto en la cabeza con motivo u ocasión de un accidente de tránsito, ya que no es lo mismo golpear la cabeza con casco o sin él.

En conclusión, si bien no hay dudas que la presencia de un obstáculo, en el caso un montículo de arena en la calle -lugar inapropiado para su ubicación- permite afirmar que si no hubiera estado el accidente no habría ocurrido; la misma aseveración cabe si Simón hubiese conducido a velocidad acorde al lugar y circunstancias, que le permitan mantener el dominio del conducido, sin estar alcoholizado, con prudencia, pericia y diligencia. Y las consecuencias no hubieran sido fatales si hubiese llevado puesto el casco correspondiente.

Paso ahora a analizar el tema de la responsabilidad de la Municipalidad de San Cristóbal.

El Art. 1.112 del C.C.dispone que «Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título». De su lectura se deduce, y así lo han interpretado mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia, que refiere a la falta de servicio, ya sea por acción u omisión de algún funcionario en el ejercicio de sus funciones.

La sentencia apelada ha atribuido responsabilidad al Estado local por entender que ha incurrido en omisión. La omisión que acarrea consecuencias jurídicas se configura cuando se incumple una orden expresamente establecida en la legislación o razonablemente implícita en una expresa.

En el caso de autos, el incumplimiento de la Administración es de una norma expresa, porque si bien es verdad que ésta ha intimado al Sr. Giorgis a retirar el montículo de arena de la vía pública (fs. 403), luego desoyó el mandato contenido en el Art. 16 de la Ordenanza N° 0171 (t.o. por Ordenanza N° 1.887) que establece:

«.Queda igualmente prohibido arrojar tierra, escombros, árboles, etc., a la calle o vereda. Quienes contravengan esta disposición, serán obligados a efectuar la limpieza del caso y en su defecto la Municipalidad lo hará hacer en la forma que estime conveniente, por cuenta del infractor; todo esto sin perjuicio de ser sancionado con multa .» (fs. 402).

La claridad de la norma no permite abrigar ninguna duda. La Municipalidad sólo intimó, y ante la desobediencia de Georgis, omitió remover el obstáculo en cuestión. La responsabilidad civil que nace de esta omisión es clara y contundente.

Por todo ello es que voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara la Dra.Abele, votaba en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art.26, Ley 10.160).

A la tercera cuestión la Dra.Abele dijo: Que como consecuencia del estudio precedente, propongo a mis colegas dictar la siguiente sentencia: 1) Rechazar los recursos de apelación opuestos por la parte actora y por la codemandada, Municipalidad de San Cristóbal. 2) Imponer las costas por su orden. 3) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Dra.Abele, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación opuestos por la parte actora y por la codemandada, Municipalidad de San Cristóbal. 2) Imponer las costas por su orden. 3) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

(Siguen las firmas).- Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Juan M.Oliva Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE.

Ma.Alejandra Politi Abogada-Secretaria

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