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Para la búsqueda de un segundo hijo la obra social debe cubrir el 45% del tratamiento de fertilización asistida.

FertilizacionPartes: M. M. E. F. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 26-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-80589-AR | MJJ80589 | MJJ80589

Se ordena a la obra social otorgar cobertura del 45% del tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI para la búsqueda de un segundo hijo de la pareja.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada que hizo lugar parcialmente al amparo y ordenó a la obra social otorgar la cobertura del 45% de todos los rubros del tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI para la búsqueda de un segundo hijo de la pareja, toda vez que la reserva de folículos en el ovario derecho de la amparista está agotada y por lo tanto la fertilidad se compromete cada día más.

Fallo:

Buenos Aires, 26 de marzo de 2013.- CR

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 91/97, cuyo traslado contestó la contraria a fs. 103/08vta., contra la sentencia de fs. 81/85; y

CONSIDERANDO:

1) Que este amparo con pedido de cautelar innovativa fue iniciado por E. F. M. M. y V. L. P. -vecinos de la CABA- contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación (OSPJ), a fin de que se les proveyera la cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI.

La medida precautoria, según cabe anticipar, fue desestimada a fs. 40/vta., por el magistrado interviniente, con apoyo en la falta de legislación vigente sobre la materia. Ello motivó el planteo de una revocatoria con apelación en subsidio, que denegada en el primer caso, dio lugar a que esta Sala al dar tratamiento al recurso que fue concedido, dejara firme dicho pronunciamiento.

En cuanto al fondo del asunto, el juez a-quo, hizo lugar parcialmente a la acción promovida y ordenó a la contraria otorgar a los actores -mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste- la cobertura del 45% de todos los rubros del tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, que aquí se reclama. Las costas las distribuyó en el orden causado. Ello así, tras aducir que es fuerte la corriente que considera a la infertilidad como a una «enfermedad», y que corresponde dar tratamiento igualitario a quien no tiene capacidad de pago para acceder a un tratamiento a fin de lograr el embarazo tan deseado.

2) Que la sentencia fue recurrida por el Estado Nacional, con un remedio que fundó en el mismo acto, en el cual se circunscribe a invocar dos agravios que se vinculan con la consideración de la infertilidad como una enfermedad; y con la procedencia de la vía intentada por la accionante.Asimismo en oportunidad de contestar el traslado de la expresión de agravios conferido, los actores, además, recusaron con causa a los integrantes de esta Sala, al tiempo de aquella presentación. Tal planteo, según cabe recordar, fue desestimado por la Sala 3 del Tribunal, en la resolución que obra a fs. 115/vta.

3) Que conforme lo sostuvimos recientemente, en oportunidad de dictar sentencia en la causa «Adorno» del 22/03/13, esta Sala -hasta entonces con voto minoritario- había advertido ante el postulado hoy holgadamente superado de que la salud es la ausencia de enfermedad, que la infertilidad no está prevista entre las prestaciones cuya cobertura reconoce el PMO, precisamente porque no se la considera una enfermedad. Y que, caracterizada tal patología, como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica. Por tanto, negar ese derecho importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y no otorgar la cobertura del tratamiento, es discriminatorio (del voto del doctor Guarinoni, en las causas 9288/08 del 28.02.11; 1461/12 del 3.10.12 y 3613/11 del 9.10.12).

Además, destacamos en el precedente citado, la trascendencia del fallo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó en el caso «Artavia Murillo» , el 28 de noviembre de 2012, por el cual declaró a Costa Rica responsable internacionalmente de haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar; a la integridad personal, a la salud sexual; a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; y el principio de no discriminación; cuando el 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, tachó de inconstitucional el decreto que regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV), en aquel país.

Lo expresado es así, porque a estos fines, la Corte Interamericana elaboró una doctrina que tiene sustento principalmente en dos ejes.Por un lado, tomó nota del concepto de infertilidad que desarrolla la OMS, al decir que «es una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas». Y, por el otro, citó a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Y para concluir, el Tribunal Interamericano, sostuvo que como la discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras del entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, por tanto a partir del principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación, los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.

4) Que según se recordó además, en la citada causa «Adorno», en nuestro país la Ley de Discapacidad N° 22431, (con sus actualizaciones de leyes 25635, 25634, 25504, 24901, 24314, 24308, 23876, 23021), dispone en su art. 2°, que «se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral». Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr.Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413 ; 329:553 ; 329:1638 ; 331:2135 ; entre otros).

Por último, no empece al otorgamiento de coberturas como la que se solicita, la circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, pues -aun en el limitado marco de conocimiento que es propio de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (confr. esta Sala, causa n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros).

Ello, sin que signifique, como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal (confr. esta Sala, causas 9054/08 del 27.2.09; 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10 del 3.3.11; Sala 1, causa 14/06 del 27.4.06; y Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08), que conformen su tope máximo.

5) Que en suma, conforme los términos en que ha quedado delimitada la cuestión, está fuera de discusión que E. F. M. M. de 41 años y V. L. P. de 42 años (ver fotocopias de sus DNI, agregadas a fs. 8 y 9), son afiliados a la OSPJ (ver fotocopia de sus credenciales de fs. 10 y 11), y que en 2006, presentaban esterilidad de primer grado con un año de evolución (ver fs. 21/23), con antecedente de cuatro ciclos previos realizados con citrato de clomifeno mas HCG, habiéndose constatado útero con pequeño tabique (ver Resumen de Historia Clínica del CEGYR, que obra a fs. 11/13). Por cuya razón se sometieron a tres intentos de ICSI, que les fueron indicados, y en noviembre de 2008, nació el primer hijo de la pareja. A partir de allí la búsqueda de un segundo hijo, por más de un año y medio, los llevó a recurrir a la misma técnica de fertilización IN VITRO. En tal sentido, resulta ilustrativo un informe de 2010, que obra agregado a fs.47/50, en que se indica que la reserva de folículos en el ovario derecho de V., está agotada y que por lo tanto la fertilidad se compromete cada día más. En los términos expresados lo requerido resulta procedente y se debe confirmar la decisión recurrida.

Por ello, y oído el Fiscal General, esta Sala, RESUELVE: confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la vencida.

Teniendo en cuenta la tarea profesional desarrollada en la Alzada, se regulan los honorarios del doctor Norberto Felipe Mixto, en la suma de ($.) (arts. 3, 6, 36, 47 y 14 de la ley del arancel de honorarios de abogados y procuradores).

El Señor Juez de Cámara Alfredo S. Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N).

Regístrese, notifíquese y al señor Fiscal General en su despacho y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI.

GRACIELA MEDINA.

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