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La empresa de medicina prepaga debe otorgar el 50% de cobertura del tratamiento de fecundación in Vitro (FIV-ICSI).

shutterstock_128043521Partes: Z. de L. Y. y otro c/ OMINT S.A. de Servicios s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 31-may-2013

Cita: MJ-JU-M-81036-AR | MJJ81036 | MJJ81036

La empresa de medicina prepaga debe otorgar el 50% de cobertura del tratamiento de fecundación in Vitro (FIV-ICSI).

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y condenar a la empresa de medicina prepaga a otorgar el 50% de cobertura del tratamiento de fecundación in Vitro (FIV-ICSI), toda vez que los Agentes del Seguro de Salud deben cubrir dicho porcentaje sin límites de intentos, basado en la falta de normativa nacional específica atinente a la cobertura de tales tratamientos, la trascendencia de los intereses en pugna, las defensas planteadas por la demandada, la urgencia de preservar el derecho debatido a través de una distribución equitativa de las cargas y las limitadas fuentes de financiamiento tanto para la medicina pública como para la privada (del voto del Dr. Recondo y el Dr. Antelo-mayoría).

2.-Cabe acoger al planteo relativo a la distribución de los gastos causídicos, debiendo ser distribuidos por su orden en atención a la novedad y complejidad de las cuestiones resueltas (arts. 68, 2º párr. y 277 del CPCCN.).

3.-No corresponde reducir la cobertura del tratamiento de fertilización in Vitro al 50% por cuanto aparece como inequitativo, máxime cuando las otras dos Salas del Tribunal condenan a pagar el 100% de estas técnicas (de la disidencia parcial de la Dra. Medina).

Fallo:

Buenos Aires, 31 de mayo de 2013.

VISTO: los recursos de apelación interpuestos y fundados: por la demandada OMINT SA a fs. 181/188 y por los actores a fs. 191/193, contra la sentencia definitiva de fs. 174/177, y cuyo traslado fue contestado sólo por la demandada a fs. 196/198 vta., y el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal a fs. 178, fundado a fs. 202/202 vta., y

CONSIDERANDO:

Voto de los doctores Ricardo Gustavo Recondo y Guillermo Alberto Antelo.

I. El Sr. Juez de primera instancia admitió la acción promovida por la Sra. Y. Z. de L. y el Sr. M. A. L. y condenó a Omint SA de Servicios a otorgarles el 50 % de la cobertura económica del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica de fecundación in Vitro (FIV-ICSI), a efectuarse en el Instituto CEGYR con su médico tratante. Aplicó las costas a la demandada vencida.

Contra tal decisorio ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación.

Los actores se agravian por la falta de aplicación de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, invocada oportunamente y por el porcentaje de cobertura otorgado (que se limita al 50%) solicitando la cobertura total, atento su imposibilidad económica de cubrir el saldo restante.

Por su parte, OMINT se agravia -sustancialmente- por cuanto se le obliga a brindar la cobertura del tratamiento de fertilización cuando no está incluida en la normativa vigente ni en el contrato de afiliación de los actores, solicitando se revoque la sentencia apelada. Asimismo se queja respecto de la imposición de las costas del proceso.

Finalmente, el Sr. Fiscal de esta Cámara solicita que se revoque el fallo, fundado en que en casos como el de autos, se deben ponderar «.los limitados recursos económicos en la materia debatida.donde no está en riesgo o peligra la vida de los habitantes.».

II. Así planteada la cuestión, cabe destacar que han quedado fuera de controversia los siguientes hechos:la afiliación de los actores a la demandada, la infertilidad que padecen y la necesidad de efectuar tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad.

En cuanto al tema de la responsabilidad en cuestiones como la presente, cabe señalar que resultan sustancialmente análogas a las que fueron resueltas en el voto mayoritario en la causa nº 7554/09: «Márquez Adriana Nora y otro c/Osde s/Amparo» fallada el 20 de abril del 2010, lo que torna procedente el reenvío a los fundamentos empleados en aquélla oportunidad, ello, por razones de brevedad (art. 34, inc. 5º, apartado e) del CPCCN).

Asimismo, cabe recordar que como se resolvió en el voto mayoritario en la causa n º 5381/09: «Vallese María Cecilia c/Osde s/Amparo» el 18-03-2010: «ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan su posición con sólo invocar el carácter taxativo del PMO, ya que esa tesis ha sido descartada reiteradamente por esta Cámara (conf. esta Sala causas 2568/07 del 13-03-08 y 11.983/08 del 02-12-09, entre otras; Sala I causa 14/06 del 27-04-06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide dar a unos lo que se les concede a otros (vgr.información sobre el porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando en qué consisten estos últimos, cuál es su costo y cuál su repercusión sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea privado o público) puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservación del derecho involucrado mediante la adopción de soluciones que respondan a la circunstancia de cada proceso».

En atención a todo lo expuesto, al diagnóstico médico, desgaste emocional, y la edad de la actora (39 años), corresponde adoptar una solución adecuada a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda (arts. 34, inciso 4, 163, incisos 5º y 6º, concordes con arts. 356, inciso 1, aplicables analógicamente a los procesos de amparo) y así, rechazar los recursos de apelación interpuestos por OMINT SA y por el Sr. Fiscal de esta Cámara.

III. Finalmente, y además de los fundamentos precedentemente expuestos, con relación al recurso de los actores, cabe señalar:

1) con referencia a la falta de aplicación al sublite de la ley 14.208 sobre fertilización asistida de la Provincia de Buenos Aires, que, más allá de que el recurrente haya invocado tal norma en su escrito de inicio, lo cierto es que el magistrado pudo calificar jurídicamente la cuestión en virtud del ejercicio del principio «iura novit curia» (art. 34, inc.4° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Así, pues, el Juez de la causa puede, a los efectos de subsumir la controversia en el marco jurídico que corresponde, determinar la ley más allá de lo planteado por las partes (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Tactician Int. Corp. y otros c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/ cumplimiento de contrato», del 15.3.94, T. 317, P. 182, y Fallos: 314:1175; y esta Sala causas nº 5213/96 del 21.3.06; 3752/03 del 18.10.05; entre otras).

2) Respecto del porcentaje de cobertura de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad, cabe destacar que esta Sala tiene decidido (por criterio mayoritario) que los Agentes del Seguro de Salud deben cubrir el 50 % sin límites de intentos, basado en la falta de normativa nacional específica atinente a la cobertura de tales tratamientos, la trascendencia de los intereses en pugna, las defensas planteadas por la demandada, la urgencia de preservar el derecho debatido a través de una distribución equitativa de las cargas y las limitadas fuentes de financiamiento tanto para la medicina pública como para la privada (cfr. causas nº 9440/08 del 02-03-10, 5381/09 del 18-03-10, entre otras), por lo que corresponde confirmar la sentencia apelada también en este sentido.

Por último, cabe acoger el planteo de OMINT relativo a la distribución de los gastos causídicos. En efecto, deben ser distribuidos por su orden en atención a la novedad y complejidad de las cuestiones resueltas (arts. 68, 2º párrafo y 277 del CPCCN).

Por ello, SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido motivo de agravios, a excepción de las costas del proceso, que deben distribuirse por su orden en ambas instancias (art.68, segundo párrafo, del CPCCN). Agréguese copia certificada de las causas «Márquez» y «Vallese» citadas.

Por su parte, la doctora Graciela Medina dijo:

Discrepo con el porcentaje de cobertura, en tanto coloca a cargo de la parte actora el 50% del costo del tratamiento de fertilización in Vitro prescripto (ver mis fundamentos al fallar en la causa nro. 5381/09 «Vallese María Cecilia y otro c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo» del 18 de marzo de 2010).

Por otra parte como he tenido oportunidad de señalarlo conjuntamente con el Dr. Ricardo Guarinoni en la causa Nº 5642/10 «Adorno Pilar Karina y otro c/ Obra Social de la Policía Federal Argentina y otro s/ sumario» -Juz. 5 Sec. 9-, entiendo que «no es posible soslayar en la litis, la especial significación que adquiere la sentencia recientemente dictada por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso «Artavia Murillo y Otros (Fecundación In Vitro) vs.Costa Rica», el 28 de noviembre de 2012, en la cual el mencionado Tribunal declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar; a la integridad personal con relación a la autonomía personal, a la salud sexual; a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 con relación al artículo 1.1 de la Convención Americana; en el fallos emitido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, el 15 de marzo de 2000, por el cual se declaró la inconstitucionalidad del decreto que regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV) en Costa Rica, con la consiguiente prohibición de llevarla a cabo en el país, dando lugar, en algunos casos a la interrupción del tratamiento, y en otros, a que los interesados debieran viajar al exterior para acceder a dicha práctica.

En la pieza citada, la Corte Interamericana, tomó nota del concepto de infertilidad desarrollado por la OMS, según el cual se trata de «una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas». Además, tuvo en cuenta a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Y agregó, que la discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras del entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.

Por lo tanto a partir de los criterios vertidos, el Tribunal interpretó que la infertilidad es una enfermedad que consiste en una limitación funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que losdiscriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacida d, los cuales incluyen el acceso a las técnicas del más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva; y que ello supone además, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas.

En el mismo orden de ideas, la Corte recordó que el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general; y que conforme lo ha venido sosteniendo, el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, favorecer de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Pues como lo ha señalado el Comité de Derechos Humanos, la posibilidad de procrear, es parte del derecho a fundar una familia. De tal manera el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a la tecnología médica necesaria para ejercerlo; y por ende la falta de salvaguardas legales puede constituir un menoscabo grave del derecho a la autonomía y a la libertad reproductiva.

Para concluir, una última consideración conviene formular, en cuanto aquí interesa, acerca de la sentencia del Tribunal Interamericano y es aquella que empalma con el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación, el cual determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos. El concepto de la discriminación indirecta implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas.Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de las consecuencias y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede la inversión de la carga de la prueba. Además considero que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta, la cual debe ser analizada respecto a la discapacidad, al género y a la situación económica.

Y desde este triple punto de vista adujo que la «discriminación indirecta en relación con la discapacidad», presupone a la infertilidad como una enfermedad que consiste en una limitación funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, para evitar el impacto desproporcionado. Con respecto a «la discriminación indirecta con relación al género», que si bien la prohibición del FIV puede afectar tanto a hombres como a mujeres, produciendo impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad; dado que el empleo de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres, tiene un impacto negativo desproporcionado sobre ellas. Y por último, «la discriminación indirecta con relación a la situación económica», que atiende a que la prohibición de la FIV tiene un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no cuentan con los recursos económicos para realizar de manera exitosa el tratamiento de la FIV.

En tales condiciones, cabe recordar, por una parte, que en nuestro país, la Ley de Discapacidad Nº 22.341 (con sus actualizaciones de leyes 25.635, 25.634, 25.504, 24.901, 24.314, 24.308, 23.876, 23.021), dispone en su art.2º, que «se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prologada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Como así también que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. Fallos: 306:400; 312:1953; 327:2413 ; 329:553 ; 329:1638 ; 331:2135 ; entre otros).

Y por otra parte, que según se ha señalado, no empece al otorgamiento de coberturas como la que se solicita, la circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, pues -aun en el limitado marco de conocimiento que es propio de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (confr.esta Sala, causa n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchas otras).

Por lo demás no se puede dejar de mencionar que tanto la Cámara de Diputados de la Nación como la de Senadores han aprobado en general La ley Nacional de Técnicas de Fecundación Asistida que en su artículo 8vo establece que El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

En tal contexto reducir la cobertura del tratamiento a solo el 50% aparece como inequitativo máxime cuando las otras dos Salas de este Tribunal condenan a pagar el 100% de estas técnicas.

Por los fundamentos expuestos, por mayoría SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido motivo de agravios, a excepción de las costas del proceso, que deben distribuirse por su orden en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN). Agréguese copia certificada de las causas «Márquez» y «Vallese» citadas.

Regístrese, y devuélvase sin más trámite al juzgado de primera instancia, en donde se deberá notificar la presente.

Ricardo Gustavo Recondo.

Guillermo Alberto Antelo.

Graciela Medina.

  1. 100% (Ley 22431)….!doctora Graciela Medina

  2. Por su parte, la doctora Graciela Medina dijo:
    Discrepo con el porcentaje de cobertura, en tanto coloca a cargo de la parte actora el 50% del costo del tratamiento de fertilización in Vitro prescripto (ver mis fundamentos al fallar en la causa nro. 5381/09 “Vallese María Cecilia y otro c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo” del 18 de marzo de 2010).

  3. Por favor, estoy buscando un abogado que me asesore, accord salud me autoriza un 40% del tratamiento de FIV-ICSI. El centro que me brindan esta en la plata, además de no haberme autorizado en su momento la histerosalpingografía. Gracias. Lucía.

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