Ex sargento que no dio la voz de alto ni se identificó para impedir un delito, no es considerado herido en o por actos de servicio

shutterstock_139426208Partes: Lescano Carlos Alberto c/ Estado Nacional Ministerio del Interior s/ personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 6-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-81283-AR | MJJ81283 | MJJ81283

Si un ex sargento herido al intervenir en un hecho delictivo, no cumplió con las diligencias razonables para el ejercicio de la función policial, como los son identificarse, dar la voz de alto o efectuar disparos al aire, las lesiones sufridas no fueron “en o por actos de servicio”.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en cuanto rechazó la demanda promovida por un ex sargento con el objeto de que se declarase la nulidad de las resoluciones dictadas en los expedientes administrativos por medio de las cuales se resolvió considerar como desvinculadas del servicio las lesiones que sufrió en ocasión de haber interferido un robo y, consecuentemente, negar los beneficios dispuestos por las leyes 16443 y 20744 .

2.-Conforme a las constancias administrativas y probanzas obrantes en autos, no se advierten motivos ni elementos suficientes para calificar a las lesiones sufridas por el actor -ex Sargento- como ocurridas en y por actos del servicio, en tanto no surge que al intervenir, el recurrente hubiera cumplido con las diligencias razonables para el ejercicio de la función policial, como los son identificarse, dar la voz de alto o efectuar disparos al aire, recaudos plenamente exigibles pese a su condición de retirado, en virtud de lo cual se rechaza el recurso de apelación interpuesto.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de junio de 2013, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a los efectos de conocer del recurso interpuesto por la parte actora, en los autos caratulados “LESCANO CARLOS ALBERTO C/EN M INTERIOR S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG” contra la sentencia de fs. 297/301 y vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Marcelo Daniel Duffy dijo:

l-Por sentencia de fs. 297/301 el Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que promovió Carlos Alberto Lescano, con el objeto de que se declarase la nulidad de las resoluciones dictadas en los expedientes administrativos E-871-57-102440/2001, E-871-57-126455/2001, por medio de las cuales se resolvió considerar como “desvinculadas del servicio” las lesiones que sufrió en ocasión de haber interferido un robo y, consecuentemente, negar los beneficios dispuestos por las leyes 16.443 y 20.744.Ello, con imposición de costas a la actora.

Para resolver de esa forma, y después de identificar la normativa aplicable al caso, aclaró que para que un acto fuera considerado “del servicio” debía reunir los requisitos establecidos en el artículo 696 del decreto 1866/83, reglamentario de la ley 21.965 modificada por ley 22.668.

Relató que de las constancias de la causa se desprendía que el 9 de septiembre de 2000 el actor fue agredido por tres personas de sexo masculino, mientras éstas efectuaban un robo en un supermercado, sufriendo como consecuencia de ello lesiones graves y debiendo ser trasladado de urgencia al Hospital Churruca.

Luego, y frente a la intención de la parte actora de encuadrar tales lesiones como ocurridas “en y por actos de servicio” en razón a su condición de policía retirado, la demandada inició un sumario administrativo que finalizó con la decisión del Jefe de la Fuerza Federal de calificar a las lesiones padecidas por el accionante como desvinculadas del servicio. Para arribar a esa conclusión la autoridad mencionada entendió que los hechos analizados resultaban ajenos a su condición de policía, siendo víctima de un hecho delictivo en el que hubiera resultado damnificado cualquier otro ciudadano común.

Destacó en su decisorio que las circunstancias señaladas habían sido reconocidas por el propio actor, pues de la lectura del testimonio brindado en la denuncia penal surgía que en ocasión de los sucesos dañosos en ninguna oportunidad se había identificado como policía, así como tampoco portaba el arma reglamentaria. De tal manera, al ser tales hechos ajenos a la condición invocada, el magistrado entendió que no correspondía hacer lugar a la pretensión de recalificar las lesiones.

Por último advirtió que, sin perjuicio de que el actor se encontraba retirado, su obrar fuera de los extremos establecidos en el artículo 696 del decreto 1866/83 llevó a que no se cumplieran los requisitos necesarios para el otorgamiento de los beneficios previstos por las leyes 16.443 y 20.744.

II-A fs.304 el apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue libremente concedido a fs. 305. Puestos los autos en la Oficina, expresó agravios a fs. 310/323.

A fs. 327/328 la parte demandada los contestó.

III-EI apelante esgrime cuatro quejas.

En primer lugar, se agravia de la decisión del juez grado de considerar que para que el acto sea entendido como producido “en y por acto de servicio” debe reunir los requisitos establecidos en ley 21.965, modificada por la ley 22.668, soslayando el contenido categórico de las probanzas rendidas en la causa, de las cuales surge que el actor actuó y fue salvajemente herido “por” su condición de policía.

Advierte, en este sentido, que no es un hecho de la vida cotidiana que cualquier persona se enfrente a tres delincuentes armados tratando de disuadirlos para que depongan su actitud delictiva. Contrariamente, señala que ello sólo puede producirse en “aquellos hombres y mujeres que lo llevan en la sangre, que es innato en ellos el bien común y defender al prójimo”.

Destaca que, aun a riesgo de su propia vida, intentó que los agresores depusieran su actitud y evitó en todo momento extraer el arma que portaba en una tobillera, debido a que su sentido común le indicó que debía realizar una labor tendiente a disuadirlos.

En ese marco, afirma que se dedicó a cumplir el mandato de los artículos 8, 9 y ll de la ley 21.965 y, en tales circunstancias, los malvivientes lo agredieron físicamente.

En segundo lugar, se queja de que en la sentencia recurrida se considerase que la demandada desvinculó las lesiones del servicio por entender que el hecho acaecido era una situación de la vida cotidiana, independiente de la condición de policía, generando con ello una alteración al derecho de defensa en juicio y al derecho de propiedad.

A tales efectos, manifiesta que el personal policial es instruido desde que ingresa a las filas sobre el contenido moral y espiritual de la vocación de servicio y contracción altrabajo, acrecentando el honor y el prestigio de la institución policial; y desde esta perspectiva debe entenderse que arriesgó su propia vida para “hacer caer a los delincuentes”.

Advierte que en una situación similar a la de autos las autoridades de la institución reaccionaron de una manera distinta, y frente a la petición del Sr. Núñez, el Jefe de la Policía consideró que las lesiones que había sufrido se produjeron “en y por actos de servicio”. Es decir, que la Policía Federal frente a dos situaciones con idénticas características y similares consecuencias dañosas adoptó criterios diametralmente opuestos, vulnerando de ese modo el artículo 11, inciso e, de la ley 21.965, y también el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Por tales argumentos, solicita que se revoque la sentencia apelada y haga lugar a la pretensión del actor considerando las lesiones padecidas como producidas “en y por actos de servicio”, por aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 11, inciso c, de la ley 21.965.

Se queja también de que el Juez de la anterior instancia entendió que no surgía de la declaración policial que en el momento de los hechos delictivos, se hubiera identificado como integrante de la fuerza; generando con ello una violación al derecho de defensa en juicio y al derecho de propiedad.

Señala en este punto que de los dichos de los testigos surge que todos creían que era policía. Advierte que el hecho de que hubiera o no expresado su condición de tal en su declaración testimonial brindada al personal policial no resulta óbice para el reclamo de estas actuaciones, debido a que ella devenía notoria.

En este sentido, agrega que la declaración que había prestado oportunamente reviste un sinnúmero de imprecisiones, y que el hecho de que no conste en la misma la voz “alto policía” es una de ellas.

Por último, se agravia de que en la sentencia se sostenga que no portaba el arma reglamentaria.Al respecto, manifiesta que de la normativa vigente surge con palmaria evidencia que, en su condición de personal retirado, la Policía Federal no hace entrega de ese equipamiento a quienes se encuentran en tal situación. Bajo esta misma lógica, aduce que si la propia ley no hace distinciones, conforme lo establecido en el artículo 436, inciso b, del decreto 1866/83, no existe fundamento alguno para que la sentenciante de grado funde el rechazo de su planteo en tales extremos.

En consecuencia, entiende que la sentencia apelada carece de fundamentación, lo que sella su suerte, descalificándola como acto jurisdiccional válido.

IV- A los fines de resolver la solicitud efectuada por el actor, cabe señalar que, de conformidad con lo que se desprende de la causa n 47.250 caratulada “robo calificado-abuso de arma y lesiones”, el 9 de septiembre de 2000, alrededor de las 20.30 en la localidad de Paso del Rey, partido de Moreno, provincia de Buenos Aires, se produjo un robo con armas de fuego en un supermercado en el cual se vieron implicadas un total de 5 personas de sexo masculino.

Del acta labrada por el Subcomisario a cargo de la Comisaría Moreno Quinta Paso del Rey se desprende que dos personas habrían irrumpido al momento del cierre de las cajas apuntando con el arma de fuego a dos empleadas y llevándose una suma aproximada de $ 1500. A la salida del negocio fueron interceptadas por el Sr. Carlos Lescano quien resultó con una herida cortante en el cuero cabelludo (región occipital), herida de arma de fuego con orificio de entrada en región lumbar derecha, sin orificio de salida y otra más en la región miembro inferior izquierdo (ver fs. 1/2 de la actuaciones sumariales arriba identificadas).

V- Que, liminarmente, corresponde identificar el cuadro normativo aplicable al caso:

Ley 21.965 -Ley para el Personal de la Policía Federal-Capítulo II Deberes, obligaciones y derechos-

Art. 8:”El estado policial supone los siguientes deberes comunes al personal en actividad o retiro.(.).c-defender, conservar y acrecentar el honor y el prestigio de la Policía Federal Argentina.d- defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la propiedad de las personas aún a riesgo de su vida o integridad personal.”.

Art. 11: “Para el personal en situación de retiro rigen las siguientes limitaciones y extensiones a los derechos y obligaciones prescritos por los artículos 9 y 10 de esta ley.(.).e- deberá concurrir al mantenimiento del orden público, la seguridad y la prevención y represión del delito. Los actos cumplidos en virtud de este deber legal serán considerados para todos sus efectos como ejercidos por personal en actividad. (.).h- podrá hacer uso del uniforme, credencial y armas en la forma que determine esta Ley y su reglamentación.”.

Decreto 1866/83 -Reglamentación de la ley para el personal de la Policía Federal- Capítulo XI de los procedimientos especiales

Art. 696: Para la calificación legal de los accidentes y enfermedades sufridas por el personal, se tendrán en cuenta las siguientes normas:”.a-Se considerará que el fallecimiento o lesiones han ocurrido o que una enfermedad se ha contraído o agravado “en y por actos del servicio”, cuando sea la consecuencia directa o inmediata del ejercicio de la función policial, como un riesgo específico y exclusiva de la misma, o con motivo de su condición de policía, aunque no estuviere cumpliendo servicio o actos relativos a sus funciones, esto es, que no hubieran podido producirse en otras circunstancias de la vida ciudadana.”.

De lo expuesto ut-supra se desprende que en lo que respecta a las conductas que deben ser consideradas como realizadas “en y por actos del servicio”, la reglamentación expresamente dispone que ello deberá ser entendido como toda lesión que se genere como causal inmediata o mediata del ejercicio de la función policial, advirtiendo precisamente que ello será así, aun en el caso en el que el acontecimiento se generara cuando no estuviera cumpliendo sus tareas de servicio.

Ley 16.443 -Ley de reconocimiento del grado inmediato superior del personal incapacitado o muerto en acto de servicio-

Art. 1: “Se reconocerá al personal de las Fuerzas de Seguridad de la Nación -Policía Federal. incapacitado en acto de servicio, el grado inmediato superior para el caso que deba acogerse o se haya acogido a retiro. El grado inmediato superior reconocido implica para los incapacitados todas las obligaciones y derechos de la pasividad, correspondiendo computar el sueldo y la totalidad de los suplementos y bonificaciones de esa jerarquía, con carácter móvil, para su haber de retiro, jubilación o pensión”

Ley 20.744 re implementada por Ley 23.799 -Retiro por incapacidad en y/o actos de servicios del personal policial y penitenciario federal-

Art. 1:”Promuévase dos grados jerárquicos más, en situación de retiro, al personal de las Fuerzas de Seguridad de la Nación -Policía Federal-. incapacitado en forma permanente, total o parcialmente, en y por acto de servicio, en el caso que deba acogerse o se haya acogido a los beneficios de la ley 16.433, sin otra exigencia que los derechos que ella determina”

VI- A los fines de resolver la presente controversia, es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el beneficio establecido en el art. 1 de la ley 16.443, para el personal incapacitado o muerto en actos de servicio es de naturaleza excepcional y debe interpretarse de manera restrictiva (Fallos: 300:886; 302:1523).

En atención a ello, cabe afirmar que, a los fines de considerar viable la concesión de los beneficios reclamados por el accionante, resulta indispensable que las lesiones o incapacidades sufridas hayan sido consecuencia directa e inmediata de actos de servicio propios de la función policial.

De este modo, conforme a las constancias administrativas y probanzas obrantes en autos, este Tribunal no advierte motivos ni elementos suficientes para calificar a las lesiones sufridas por el ex Sargento Lescano como ocurridas “en y por actos del servicio”.

En este sentido, cabe destacar que no surge de la constancias incorporadas al pleito que, al intervenir en el hecho delictivo, el recurrente hubiera cumplido con las diligencias razonables para el ejercicio de la función policial (Fallos 321:1776) como los son identificarse, dar la voz de alto o efectuar disparos al aire, recaudos plenamente exigibles pese a su condición de retirado (v. fs. 1/7 de la Investigación Penal Preparatoria N 47250, caratulada “Lescano Carlos Alberto s/ Lesiones Leves y Robo calificado”). .

De tal suerte, es la parte actora quien debió demostrar fehacientemente que las lesiones sufridas se produjeron “en o por actos de servicio”, supuesto que no logra acreditar en el sub examine. Al respecto, es dable señalar que de las declaraciones testimoniales obrantes a fs.4/7 de las investigaciones judiciales ut supra citadas no se desprende elemento alguno que permita presumir cómo fue la intervención del Sr. Lescano en el hecho delictivo. De ellas surge, sin mayores detalles, que “.estos sujetos más tres individuos que estaban afuera comenzaron a pelearse y tirar tiros contra un policía que se encontraba de civil ocasionalmente en el lugar”, que “.tres individuos que se encontraban afuera habían tomado a un vecino que es policía y que se encontraba ocasionalmente en el lugar” y que “. luego de lo ocurrido los dos se fueron hacia afuera del local y comenzaron a luchar con un señor que aparentemente era policía”.

Por otro lado, el accionante se limita a conjeturar que de no cargar con las obligaciones reglamentarias propias de la función policial, podría no haber intervenido y quizás así evitar los padecimientos físicos que tuvo que sufrir, mera suposición que no resulta suficiente como para considerar su actuar “en y por actos de servicio”. Máxime cuando la misma ley 16.433 exige que el hecho no se haya derivado de circunstancias de “la vida ciudadana”.

Por último, es dable señalar que el organismo administrativo competente calificó a la lesiones como ocurridas “desvinculadas del servicio” (v. fs. 3 este, dan. N9 664-18-000.017/2000) siendo el deber de este Tribunal realizar un examen de legalidad del acto tachado de nulo y que dio origen al pleito, y no de su acierto o desacierto; pues, salvo en el caso en el cual la medida involucrada aparezca como manifiestamente arbitraria, no puede el Poder Judicial de la Nación sustituir el criterio del órgano establecido por ley a tales fines (Fallos: 320:147).

En razón a todo ello, cabe concluir que las resoluciones impugnadas por la parte actora se ajustan a derecho toda vez que no resulta posible afirmar que las lesiones sufridas hayan sido producto “en o por actos de servicio”.

Por tales motivos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.Difiriendo para la etapa de ejecución la determinación de las sumas adeudadas.

VII- Por último en cuanto a la distribución de las costas, toda vez que no se vislumbran motivos para apartarse del principio general objetivo de la derrota, corresponde que sean impuestas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C.C. y N.).

VIII- En virtud de las consideraciones expuestas VOTO por: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor, y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, difiriendo la determinación de las sumas adeudadas para la etapa de ejecución de la sentencia; y 2) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C. y N.).

El Dr. Rogelio W. Vincenti y el Dr. Jorge Eduardo Morán se adhirieron al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE:

1- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor, y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, difiriendo la determinación de las sumas adeudadas a la etapa de liquidación de la sentencia; y

2- Imponer las costas a la demandada vencida.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI

ANTE MÍ

RODRIGO M. PARDO

PROSECRETARIO DE CAMARA

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