El paso del hijo de un nivel de educación a otro resulta suficiente a fin de argumentar el aumento de la cuota alimentaria

Partes: F. T. M. J. en autos Nº 1570/10/4 F. T. M. J. y S. D. O. hom.conv. c/ S. D. O. s/ inc. aumento cuota aliment.

Tribunal: Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 9-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-81416-AR | MJJ81416 | MJJ81416

Sin necesidad de producir prueba concreta puede solicitarse un incremento de la cuota alimentaria, en razón de la mayor edad del menor respecto de la que tenía al fijarse la cuota originaria, debiendo acordarse el aumento en base a argumentos razonables tales como el paso del hijo a un nivel de educación superior.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto fijó como nueva prestación alimentaria a favor del menor a cargo de su padre el 25% de sus remuneraciones previo descuentos de ley, con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda; en razón de la mayor edad del menor respecto a la que tenía al momento de fijarse la cuota originaria.

2.-Sin necesidad de producir prueba concreta al respecto, puede solicitarse un incremento de la cuota fijada para el hijo menor, en razón de su mayor edad respecto de la que tenía al fijarse o convenirse la cuota originaria, debiendo acordarse el aumento en base a argumentos razonables tales como el paso del hijo a la educación primaria o de ésta a la secundaria.

3.-La infancia es un proceso evolutivo hacia la madurez y mientras se desarrolla no solo se incrementan las necesidades y requerimientos de los hijos, conforme a la edad por la que transitan, sino que del mismo modo se acrecientan la responsabilidades parentales en orden a atender dichas necesidades y requerimientos.

4.-Resulta improcedente el agravio atinente a que el niño permanece la mitad del tiempo con su madre y la otra con su padre, pues más allá de que la cuota alimentaria está destinada a cubrir ciertos rubros que son fijos y permanentes y que el progenitor que tiene la guarda los debe afrontar igualmente aunque el hijo esté con el otro progenitor, en el caso no ha sido probado que dicha circunstancia no se presentaba de igual modo al fijarse la cuota en oportunidad de formalizarse el convenio.

Fallo:

Mendoza, 9 de Setiembre del 2.013.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan los autos a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 65 por el demandado en contra de la resolución dictada a fs. 61/62 por el Cuarto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción judicial en la que se fija como nueva prestación alimentaria a favor del niño F. M. S. a cargo de su padre Sr. D. O. S. el 25% de sus remuneraciones previo descuentos de ley, con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda; se imponen las costas al demandado y se difiere la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto exista base económica.

II- A fs. 72/74 funda su recurso el apelante.

Sostiene que la juez a-quo hace referencia a expresiones que no han sido vertidas por su parte, ya que nunca manifestó que no tenía capacidad económica para hacer frente al pedido, dando por probado que el niño vive con su madre, cuando en realidad tanto F. como los testigos dicen que vive la mitad de los días del mes con la madre y la otra mitad con el padre, con lo que termina con desaciertos en perjuicio del demandado llegando a un porcentaje de la cuota mayor al que la jurisprudencia fija, esto es el 20% del sueldo e imponiendo las costas en el orden causado.

Señala que no se ha considerado que los padres del menor F. trabajan, percibiendo ambos un sueldo de $ 6.000 a $ 6.500 aproximadamente: que la madre del niño no alquila en tanto que su parte sí, abonando por tal concepto la suma de $ 1.000: que los dos lo llevan al colegio y lo retiran, que la mitad del mes vive con su madre y la otra con su padre, por lo que la convivencia con el menor está verdaderamente compartida.

Destaca que la obligación de alimentar a los hijos recae sobre ambos progenitores, y ofrece como cuota alimentaria por su hijo F.la suma de $ 500 por mes.

III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 77/78 contesta la parte actora solicitando su rechazo por las razones que expone a las que nos remitimos en honor a la brevedad.

IV- A fs. 86 dictamina el Ministerio Pupilar llamándose los autos para resolver a fs. 87.

V- En primer lugar corresponde analizar la solicitud de deserción efectuada por la recurrida a fs. 77.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sostenido que la expresión de agravios, para ser tal, debe contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador de primera instancia, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no pudiendo calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia del proceso y que han sido desechadas por el juez con fundamentos no contradichos por el recurrente.

“Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para los cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestran argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye (cfr. CNApelCiv., sala J. 14/09/078, Expte. N° 22.066/00 “Andrés. Lidia Fabiana c/ Swuiss Medical Group y ots p/ daños y perjuicios , Diario Judicial).

Cuando un sujeto realiza el acto de disconformidad con una resolución judicial, que implica la interposición de un recurso, contrae la obligación procesal de dar al Tribunal que debe resolver el recurso, las razones de hecho y jurídicas, que lo fundamenten.Si no lo hace deja de cumplir con la obligación (rectius-carga) procesal, negándose a contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la recta aplicación del derecho, y debe ser considerado rebelde y sancionarse esa rebeldía con la deserción del recurso. (Podetti, Ramiro, “Tratado de los Recursos , Buenos Aires, Ediar, 1.975, pág. 288)

La simple disconformidad con la resolución atacada, discrepando con la interpretación dada y sin fundamentar la oposición o sin expresar los argumentos jurídicos que dan sustento a un distinto punto de vista no es expresar agravios.

Es decir, la expresión de agravios o la fundamentación del recurso debe constituir una exposición jurídica completa y autosuficiente que contenga el análisis razonado y crítico de la resolución impugnada, caso contrario con sujeción al art. 137 del C.P.C., debe declararse desierto el recurso de apelación. (Hadid, Husain, Comentario a los arts. 133 y sgtes., en Gianella Horacio (Coordinador), “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza , Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 1.024 y sgtes.)

Tal como ya se expresara en anteriores pronunciamientos este Cuerpo, a fin de valorar la suficiencia de la expresión de agravios, sigue un criterio amplio de tal forma que compatibilice con el respeto del derecho defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptada por la ley, sin que esa flexibilidad llegue a tal extremo que implique en la práctica la derogación lisa y llana de los presupuestos exigidos por la ley formal.Y con este razonamiento se aprecia que en el caso no es procedente la pretensión en el sentido que se declare la deserción de la apelación pues la lectura del libelo recursivo pone de manifiesto, el cuestionamiento en la supuesta omisión de la valoración de una serie de pautas por parte del inferior, como la cantidad de días que el niño permanece con su padre, la circunstancia que ambos progenitores trabajan, etc, haciendo referencia concreta a diversas actuaciones cumplidas en la causa.

Así se ha resuelto que “debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo la deserción de los recursos interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento (cfr. 4°Cam.Civ.Expte.: 24443 – EMBOTELLADORA DE LOS ANDES S.A. EN J:99.442 – LóPEZ J.C. – EMBOTELLADORA DE CUYO S.A. POR DAÑOS Y PERJUICIOS TERCERíA, 30/07/1999, LS151 164).

Pasando entonces a analizar la procedencia de los agravios esgrimidos por el apelante debe adelantarse, no obstante, que la queja no puede prosperar.

Sabido es que resulta procedente el pedido de modificación de cuota alimentaria aumento, disminución o cese- de la cuota ya fijada en sentencia o por convenio, cuando ha existido posteriormente, una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla, sea que se modificaron las posibilidades económicas del alimentante o las necesidades del alimentista, o que ha sobrevenido una causa legal de cese de la obligación alimentaria (cfr. Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos , pág. 557 y jurisprudencia citada en nota 1, Ed. Astrea, Bs. As.1.999).

Con esta inclinación se ha resuelto “la cuota alimentaria fijada por convenio sólo puede ser modificada si ha habido posteriormente una variación de los presupuestos de hecho -en el caso, el menor tenía dos años a la fecha del acuerdo y en la actualidad cuenta con siete años- que se tuvieron en cuenta para establecerla (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K 15/04/2003 “G., A. c. M., C. M. DJ 2003-2, 522).

En el caso el recurrente no invoca argumentos sólidos que logren conmover el criterio sustentado por la juez de grado.

Es que no obstante la queja del apelante respecto al quantum de la cuota fijada no ha probado que resulte irrazonable o desproporcionada, como lo sostiene al fundamentar el recurso.

En primer lugar el recurrente no ha probado por medio alguno que no tenga posibilidades de afrontar la cuota fijada. Por el contrario conforme el mismo lo manifiesta percibe un sueldo de aproximadamente $ 6.500 mensuales por lo que el 25% de dicho monto irrogaría la suma de $ 1.625 en concepto de cuota alimentaria, la que se muestra como justa y equitativa teniendo en cuenta que el niño tiene seis años de edad a la fecha de la presente resolución , (cfr. partida de nacimiento de fs. 2); que concurre a una escuela privada (cfr. instrumental de 19), que lo hace en transporte (cfr. testimonial de fs. 31).

También cabe considerar la mayor edad del niño y con ello el aumento de sus necesidades dado que desde la celebración del convenio que fuera homologado en los autos N° 1570/10/4F que tenemos a la vista, en donde el menor contaba con tres años, a la fecha de la presente resolución transcurrieron tres años y con ello el tránsito a la escuela primaria lo que de por sí implica mayores necesidades.Como ha dicho nuestra Suprema Corte Provincial en seguimiento de la Corte Federal, las sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (CSN 7/7/1992, ED 148-633; 27/12/1996, “Chocobar, Sixto c/ Caja Nacional de Previsión JA 1997-II-550. Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, decisiones del 1/12/1998, “Dolce, María, LS 284-236 publicado en La Ley Gran Cuyo 1999 n° 1 pág. 79, y del 8/6/1999, “Isaac Cohen y Cía. SRL c/Municipalidad de la Capital , LS 288-411). La solución es clara en el CPCCN cuyo art. 163 inc. 6° parte 2° concluye la vieja disputa que se remonta a sabinianos y proculeyanos y manda que el juez, al momento de pronunciar sentencia, atienda a las circunstancias existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las propias de la traba de la litis sino también los hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito siempre que con ello no se viole el derecho de defensa en juicio (Para esta cuestión, ver Nota de Redacción de ED 45-155, Hechos constitutivos, modificativos o extintivos del derecho producidos durante el juicio; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. Sala II, 29/10/1996, “Euralim SA c/ Dirección de Tecnología , LL 1997-C -577) (cfr. Expte.: 74037 – PRIMERA ASESORíA DE MENORES E INCAPACES EN J: MARTíNEZ JERéZ, JUAN RAMóN, MAURICIO FABIáN, LUCIANA, ALEJANDRA Y MANUEL JESúS MED.TUTELAR – INCONSTITUCIONALIDAD CASACIóN, 25/11/2002, SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LS315 138).

La jurisprudencia de manera uniforme sostiene que, sin necesidad de producir prueba concreta al respecto, puede solicitarse un incremento de la cuota fijada para el hijo menor, en razón de su mayor edad respecto de la que tenía al fijarse o convenirse la cuota originaria. El aumento debe acordarse en base a argumentos razonables tales como el paso del hijo a la educación primaria, o de ésta a la secundaria, etc.Adviértase que la infancia es un proceso evolutivo hacia la madurez y que mientras se desarrolla no solo se incrementan las necesidades y requerimientos de los hijos, conforme a la edad por la que transitan, sino que del mismo modo se acrecientan la responsabilidades parentales en orden a atender dichas necesidades y requerimientos. La mayor edad del menor alimentado implica un incremento de los gastos de subsistencia, tales manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, asistencia y gastos por enfermedad, que torna procedente el aumento de la cuota alimentaria.

El agravio atinente a que el niño permanece la mitad del tiempo con su madre y la otra con su padre, resulta improcedente, puesto que más allá que la cuota alimentaria está destinada a cubrir ciertos rubros que son fijos y permanentes y que el progenitor que tiene la guarda los debe afrontar igualmente aunque el hijo esté con el otro progenitor, como por ejemplo cuota del colegio, vestimenta, expensas, etc, lo cierto es que en el caso no ha sido probado que dicha circunstancia no se presentaba de igual modo al fijarse la cuota en oportunidad de formalizarse el convenio. En otras palabras, no ha sido invocado, y mucho menos acreditado que tal extremo haya sobrevenido a la celebración de mentado convenio, por lo que forzosamente fue tenido en cuenta a esa fecha, basándose ahora el aumento de la cuota en otras modificaciones de la plataforma fáctica como la mayor edad del niño.

Por lo demás, el ofrecimiento que realiza el demandado consistente en una cuota mensual de $ 500 resulta a todas luces inatendible puesto que implicaría una disminución de la cuota que fue pactada en el año 2.010 en la suma de $ 950, pretensión que, en todo caso, debe ser canalizada por la vía correspondiente.

Siendo ello así concluimos que el quantum fijado por la Juez a quo aparece como prudente, teniendo en cuenta que forzosamente han variado las necesidades del menor con relación al momento en que fueron convenidos los alimentos, tornándose más complejas en orden a su composición.También tenemos en cuenta que el porcentaje fijado como cuota respecto de su sueldo no resulta excesivo considerando la suma resultante.

El Sr. S. no ha probado que existan de su parte y conforme a su capacidad laboral, edad y estado de salud, obstáculos insalvables que le impidan cumplir con la cuota fijada o incluso aumentar sus ingresos, correspondiendo a su parte producir prueba en este sentido a fin de lograr el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos lo que “supone un imperativo del propio interés del litigante, quien a su vez corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva. Es la prueba un elemento vital del proceso, quien no cumple con la carga de la prueba, corre el riesgo de no obtener el resultado que pretende .(Suprema Corte de Justicia, 25/08/2008, LS 392-001).

Concluimos que el quantum fijado por la juez a quo aparece como razonable, teniendo en cuenta las necesidades del niño F.

En punto a las costas, también se estima que el agravio debe ser rechazado.

Los ordenamientos procesales reconocen dos sistemas en materia de costas: 1) el sistema automático, que funda la condena en la derrota procesal, encontrándose algunas modalidades según la instancia o las características del proceso; se parte del presupuesto objetivo de la derrota, de manera que la sentencia debe contener una decisión expresa en tal sentido. 2) el sistema de albedrío judicial que sienta el principio de que las costas se impondrán al litigante de mala fe o temerario, pero deja la apreciación casuística de la norma al criterio del juzgador, con la consiguiente facultad de no imponer las costas cuando se estime que el vencido procedió de buena fe (Gozaíni, Osvaldo A., “Costas procesales , Ediar, Bs. As., 2007,Vol I, p. 39).

Nuestro código procesal local adopta el primer sistema.Las costas deben ser soportadas por el perdidoso, no se imponen como sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, los que deben ser reembolsados con independencia de la buena o mala fe del litigante.

Así se ha dicho que “el principio general contenido en nuestra legislación procesal se asienta en el criterio objetivo de la derrota. Quien pierde afronta las costas (art. 36 inciso primero del Código Procesal Civil). El inciso segundo de la norma establece una aparente excepción al principio, pues al hablar de vencimiento recíproco, aunque las costas puedan ser dispuestas en el orden causado, el fundamento sigue siendo el del vencimiento. Aún en el caso de que las costas provengan de una nulidad de procedimiento -las que deben ser soportadas, en principio, por quien la ocasionó- la excepción contenida en el inciso tercero del artículo 36, carga las costas a la parte que se opone a la nulidad y resulta vencida. El inciso cuarto del artículo involucrado no hace excepción al principio general, sino que añade responsables por las costas.

Por último, el inciso quinto establece una verdadera excepción y vuelca las costas sobre el vencedor o las distribuye en el orden causado “cuando resulte evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulación, y se allanó de inmediato .

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha sentado la posibilidad del apartamiento del principio objetivo de la derrota y la imposición de costas en el orden causado en caso de allanamiento cuando del análisis efectuado precedentemente surja justamente la procedencia de tal apartamiento: “el apartamiento de la regla general del art. 36 inc. 5 del C.P.C. exige la concurrencia de elementos.Esto significa que, sólo una vez establecido que no se dio lugar a la demanda o articulación, que hubo allanamiento y entrega o depósito de lo debido y que no se trataba de deuda líquida, exigible y de plazo vencido podrá dejarse de lado la regla que obliga a condenar al vencido, pudiendo el juez, según el caso, condenar al vencedor o declarar las costas en el orden causado (“Banco de Previsión Social en J: Banco de Previsión Social c/Amado Sapag p/Ejecución Típica. Casación , Suprema Corte de Justicia Mza., 26/11/1982, LS 176-372; “Bassi de Perez Larrañaga Adelina Barbara y otro en J: Bassi de Perez L. Adelina y otro-Carlos Pace, Reivindicación y Nombre Interventor-Casación-Revisión , Suprema Corte de Justicia Mza., LS 097-344).

Es decir que, no obstante que nuestro sistema procesal en materia de costas sigue el principio chiovendano de la derrota, contempla la posibilidad de la imposición de las mismas al vencedor o en el orden causado, cuando resulta evidente que el vencido no dio motivo a la demanda o articulación y se allanó de inmediato, haciendo entrega o depositando lo debido. El allanamiento del demandado impone al tribunal dictar resolución “sin más trámite (conf. Art. 81 C.P.C.). Dice la nota del codificador: “no es fácil definir pulcramente el allanamiento, por cuanto, si bien se refiere a los hechos articulados, se vincula también con el derecho invocado no obstante que la invocación del derecho que hacen los litigantes, no obliga al juez (art. 46 inc. 9). Prieto Castro lo define diciendo que “es la manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella (nota al art. 81 del Código Procesal Civil de Mendoza).

En el caso, el demandado no sólo revistió la calidad de vencido sino que lejos de allanarse, contestó demanda y ofreció prueba.Si bien la pretensión de la accionante no fue acogida en su totalidad solicitó se fije la cuota en un importe equivalente al 33% del sueldo del alimentante estableciéndose en su lugar el 25%- , tampoco se aceptó el ofrecimiento por él formulado consistente en un 17% de sus haberes.

Siendo ello así no existe razón alguna para eximirlo de costas, más “aún en un proceso de alimentos donde, el principio general es el de la condenación en costas al demandado, aún en los casos en los que el reclamo no prospera en su totalidad, puesto que, admitir lo contrario significaría hacer recaer el importe de ellas sobre las cuotas fijadas, quedando desvirtuada la finalidad de la obligación y ello aun cuando hubiera mediado allanamiento o transacción (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G E. de S., M. c. S., J. R. 15/06/1984 AR/JUR/2719/1984).

VI- Las costas de la alzada se imponen al apelante vencido de conformidad con el principio objetivo de la derrota (arts. 35 y 36 ap. I CPC.).

Por ello el Tribunal,

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 65 en contra de la resolución recaída a fs.61/62 la que en consecuencia se confirma.

II.- Imponer las costas de la alzada al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap I CPC).

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen los de primera instancia.

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara