Absuelven a los acusados de tentativa de contrabando de estupefacientes que se encontraban en el interior de cueros vacunos para exportación

shutterstock_129836540Partes: C. O. y D. P. E. C. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 12-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-79877-AR | MJJ79877 | MJJ79877

Absuelven a los acusados de tentativa de contrabando de estupefacientes que se encontraban en el interior de cueros vacunos para exportación, en virtud de la aplicación del principio “in dubio pro reo”.

Sumario:

1.-Procede casar parcialmente la sentencia en crisis en cuanto por mayoría, condenó a los encartados como coautores del delito de contrabando por ocultamiento agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 863 , 864 inc. d , 866 segundo párr. , 871 y 872 del CA y 45 del CPen.), absolviéndolos en orden al hecho imputado por aplicación del principio in dubio pro reo .

2.-Si bien en el caso se intentó extraer del territorio nacional a través de la exportación una importante cantidad de estupefaciente acomodada en dos pallets que contenían cueros vacunos de descarne en cuyo centro se había efectuado un corte profundo que permitió el ocultamiento del material prohibido, existe la hipótesis relativa a la intervención de terceros, quienes habrían tenido en su poder las llaves del galpón en que permaneció la mercadería durante un tiempo suficiente para manipular los pallets, existiendo la posibilidad de haber podido acondicionado y ocultado la droga a espaldas de los imputados.

3.-El hecho de que los sometidos a juicio tuvieran, en general, el control de los galpones, de la mercadería que se adquiría, de las llaves y las claves de alarma de los locales, es insuficiente para concluir que necesariamente fueron los responsables del ocultamiento del estupefaciente secuestrado o que conocieron dicha circunstancia, lo que torna procedente la aplicación del principio in dubio pro reo .

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de junio del año dos mil trece, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente, los doctores Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de casación de fs. 2009/2026vta. y fs. 2027/2045 de la presente causa nro. 15.591 del registro de esta Sala, caratulada: “C., O. y D. P., E. C. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3 de la Capital Federal, en la causa nro. 1316 de su registro, por veredicto de fecha 7 de marzo de 2011, cuyos fundamentos se dieron a conocer el 14 del mismo mes y año, en lo que aquí interesa, resolvió:

I. Rechazar el planteo de nulidad formulado por la Dra. Maio relacionados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

II. Por mayoría, condenar a E. C. D. P. y a O. C., como coautores del delito de contrabando por ocultamiento agravado por tratarse de estupefaciente inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. “d”, 866 segundo párrafo, 871 y 872 del C.A. y 45 del C.P.) – (con disidencia del Dr. Horacio A. Artabe), a sufrir las siguientes penas:

1) Siete (7) años y seis (6) meses de prisión; 2) Pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare (art. 876 apartado 1 inc. “d” del C.A.); Registro Nro. 1005.42 3) Inhabilitación especial de dos (2) años para el ejercicio del comercio (art. 876 apartado 1 inc. “e” del C.A.); 4) Inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (art. 876 apartado 1 inc. “f” del C.A.); 5) Inhabilitación absoluta de quince (15) años para desempeñarse como funcionario o empleado público (art.876 apartado 1 inc. “h” del C.A.); 6) Inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena para el ejercicio de la patria potestad, de la administración de bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12 del C.P.).

III. Condenar a la persona jurídica “Comercial Hisarcu S.A.”, a sufrir la pena consistente en el retiro de la personería jurídica, con la correspondiente cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 876 inc. “i” del C.A.).

IV. Remitir testimonios de la presente a la AFIP-DGI a los fines previstos por el art. 1026 inc. “b” del C.A. (fs. 1968/1969 y 1970/2005).

II. Que, contra dicha resolución, los señores defensores particulares, doctores Cintia Soledad Maio y Oscar Gustavo Igounet, asistiendo al imputado E. C. D. P.; y también el señor defensor particular, doctor Diego Gastón Salvo, asistiendo al imputado O. C., interpusieron sendos recursos de casación a fs. 2009/2026vta. y fs. 2027/2045, respectivamente, que fueron concedidos a fs. 2047/2048 y mantenidos a fs. 2061 y 2060, por su orden, sin adhesión del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo G. Wechsler (fs. 2056vta.).

III. i) Que los primeros impugnantes motivaron sus agravios en los términos del art. 456 incs. 1) y 2) del C.P.P.N.; en primer orden, por la inobservancia de los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N., 9 y 24 de la C.A.D.H., 9 del P.D.C.P., 3 de la C.P.P.N. y del principio pro homine; y, en segundo orden, por la causal de “arbitrariedad” y por la lesión de los principios de motivación y fundamentación, observados en los arts. 123 y 404 del código adjetivo y fulminada su inobservancia con sanción de nulidad.a) Como error in iudicando, seguidamente de relatar los hechos de la causa y de transcribir casi textualmente el voto en disidencia del juez Artabe que propuso la absolución de los imputados, adujo que no se encuentra probada la autoría en el suceso investigado en cabeza de E. C. D. P. (de ochenta y seis (86) años de edad), toda vez que no hay ningún testigo de cargo que al deponer haya siquiera insinuado la participación del nombrado en la tentativa de contrabando de drogas, como así tampoco existen pruebas de ninguna índole que lo incriminen, dado que el nombrado sólo figuraba formalmente como presidente de la firma “Comercial Hisarcu S.A.” involucrada en la pesquisa, y no tenía a su cargo tareas de trascendencia, pues quien detentaba en los hechos el poder de decisión no era otro que Rafael REQUENA OLIVARES, desde España, y en conjunto con su hija Adela REQUENA; pues aquél fue quien puso el capital necesario para la operación y el funcionamiento de la empresa comercial dedicada a la compra, venta y exportación de cueros, quien libraba los cheques de la cuenta respectiva y quien decidió el alquiler del depósito sito en la calle Paraguay de la localidad de Valentín Alsina, Partido de Lanús, Provincia de Buenos Aires.

En otras palabras, REQUENA OLIVARES era el dueño de la empresa y tomaba todas las decisiones relevantes y su hija se manejaba como gerenta.

Es decir, D. P.sólo fue una persona que prestó su nombre para la constitución de la sociedad en cuestión, porque otro primer candidato a presidente tenía un “abultado veraz” y era necesario su nombre para la composición de la sociedad para 4 poder efectuar transacciones bancarias y aduaneras.

Señaló que de lo expuesto por los magistrados que constituyeron la mayoría no surge ni se advierte la realización de ninguna conducta ilícita por parte de su defendido, por lo que la conclusión punitiva es un verdadero contrasentido; ya que no se ha logrado probar la materialización del dolo requerido en la especie; condenando a su pupilo por una suerte de “tentativa de contrabando culposa” (que, como todos sabemos, es atípica).

A su juicio el tipo subjetivo no pudo ser verificado en autos y se le atribuyó una responsabilidad objetiva por el hecho imputado, pese a que no tuvo ni estaba bajo su dominio, dado que no conocía la maniobra delictiva desbaratada, con lo cual adquiere relevancia la presunción de inocencia. La verdad, sostuvo la defensa, no tuvo ni conocimiento ni intención y en el juicio no tuvo la oportunidad de probar que no actuó con dolo, perfectamente deducible de las conjeturas exteriores.

Sobre el párrafo anterior concluyó que la duda sobre si concurren los elementos psíquicos del dolo, debió resolverse en favor del acusado, ya que no existe la certeza apodíctica o certeza positiva exigible en el caso. O sea, por imperio del principio in dubio pro reo y por la orfandad probatoria, correspondía forzosamente dictarse la absolución de su defendido.

Detalló y describió las distintas pruebas incorporadas al juicio con resultado negativo y de las cuales se desprende la total ajenidad de D. P.con respecto al hecho investigado.

Manifestó que él jamás sospechó (ni tenía razón para hacerlo) respecto a que los dos sujetos españoles enviados por REQUENA OLIVARES se estarían dedicando a esconder mercadería de las características halladas (la cantidad de 289.840 gramos de clorhidrato de cocaína) en los pallets.

Hizo saber que, en el caso, existió una deficitaria instrucción, porque nunca se investigó a los españoles que acondicionaron la sustancia estupefaciente, así como tampoco se investigó a Adela REQUENA OLIVARES, quien pese a ser en principio sospechada nunca fue convocada a prestar declaración; y a pesar de que a fs. 1687 Interpol informó que ella es titular de “Marla Cueros S.L.”, una sociedad nueva, continuadora de la de su progenitor.

Denunció que nunca se investigó real y verdaderamente a Rafael REQUENA OLIVARES pese a existir tratado de cooperación judicial con el Reino de España. Jamás se le intervinieron siquiera sus teléfonos y los de su hija.

Tampoco se hizo ninguna diligencia ni pesquisa respecto de los tres posibles sospechosos españoles Fernando PEÑA, Fernando DANUZZO y Fernando MEDRANO RUBIO que se hospedaron en el hotel Dazzler Suites Arroyo, en el período que va de noviembre de 2005 a julio de 2006. Lo mismo sobre otras averiguaciones en relación con diversos números telefónicos y sus verdaderos titulares que podrían estar vinculados o ser parte de la organización criminal bajo estudio.

Agregó que otra cuestión importante consistió en considerar que la droga bien podría haber sido acondicionada durante la estadía de los pallets en el depósito “Lo Primo III”, lugar donde llegó el 30 de mayo, se verificó exitosamente el 31 de mayo y se comenzó a consolidar el 1 de junio; máxime cuando los cortes de los cueros, que sirvieron para acondicionar la droga, eran cortes rústicos y que depende de “la cancha” que los sujetos tengan para efectuar dicha maniobra.b) Bajo el título cosa juzgada argumentó que, para más, en la etapa de instrucción, con posterioridad a la elevación parcial de la causa, hubo avances investigativos que derivaron en categóricas exculpaciones, todo lo cual fue luego confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, en la resolución por la que quedó firme el 6 sobreseimiento de Septimio QUAGLIOZZI la que fue incorporada a este legajo por orden del Presidente del Tribunal “(resolutorio definitivo que, como ya anticipé, goza de la condición de inmutabilidad propia de la cosa juzgada y cuyas consideraciones son exactamente las mismas y corresponden a los mismos hechos que los aquí ventilados)”. En efecto, allí se dispuso sobreseer al resto de los imputados por haberse probado que los hechos sucedieron tal como ellos venían diciendo.

De ahí dedujo -en su opinión- que el apartamiento por parte de los dos magistrados que integraron la mayoría del tribunal a quo de lo ya decidido constituyó una vulneración a la garantía de la cosa juzgada. c) Con el rótulo inconstitucionalidad solicitó que así se declare al artículo 872 del Código Aduanero.

Consideró que dicho artículo se aparta groseramente del precepto contenido en el art. 44 del C.P., ya que el primero equipara la pena del delito tentado como si hubiera sido consumado, constituyendo una grave infracción a las garantías constitucionales de igualdad, legalidad, culp abilidad y proporcionalidad de las penas.

Expuso que tentativa y consumación son dos cuestiones bien diferentes, y, como tales, merecen ser legisladas y tratadas. Ello implica, lógicamente, la contemplación de consecuencias distintas para tales situaciones. Ello también, no porque tal régimen se diferencia del general regulado en el Código Penal, sino porque no observa las desigualdades existentes entre los delitos contemplados en el mismo Código Aduanero y las tentativas de los mismos.Es decir, el cuestionamiento no consiste en la decisión de apartarse del régimen general, supuesto rara vez aceptable, sino en no observar la diferencia entre la tentativa y la consumación de los delitos aduaneros.

Advirtió que hasta en los delitos contra la vida, se encuentra esta diferenciación entre las consecuencias legales -arts. 79 y 42 en función del 44 del C.P.- razón por la cual mucho más habrá de justificarse en los supuestos contemplados en el Código Aduanero.

Que el efecto práctico de hacerse lugar a la reducción del injusto llevaría el mínimo de la pena a dos (2) años y tres (tres) meses, con lo cual sería viable la aplicación de una condena de ejecución condicional, en los términos del art. 26 del C.P.

Por lo demás, criticó y cuestionó que el código bajo estudio data de la época del Proceso de Reorganización Nacional y no tuvo el debido trámite legislativo-parlamentario constitucional. d) Como error in procedendo alegó que el voto mayoritario no ha referido ninguna prueba de cargo de la cual se pueda derivar la responsabilidad de su asistido por el hecho endilgado.

Arguyó que la mayoría ha efectuado una fundamentación aparente y contradictoria, ya que por un lado hace suyos los argumentos del juez Artabe respecto de la condena de “Comercial Hisarcu S.A.” (cabe recordar que dicho magistrado dijo que la sociedad anónima era de REQUENA OLIVARES, que éste se auto exportaba y que los imputados eran meros empleados), y, por otro lado, terminó condenando a su defendido porque D. P.no era un mero empleado.

Es decir, la mayoría efectuó una ilógica apreciación de la prueba que llevó a la condena de su asistido, arrasando con todos los postulados que regulan el método de la sana crítica racional; dado que los jueces Perilli e Imas no describieron hecho ilícito alguno ni sustentaron fácticamente su veredicto.

Como una observación final objetó que el debate no tuvo razón de ser, pues todo indica que la decisión adversa ya estaba tomada antes y que no pudo ejercer el derecho de defensa ante una “no prueba”, ante constancias legalmente adquiridas 8 que no incriminan, que no inculpan y que nada malo demuestran; todo lo cual constituye -a su parecer- el colmo de la sentencia arbitraria.

Finalmente, peticionó la absolución de su asistido e hizo reserva del caso federal. ii) Que el segundo impugnante motivó sus agravios en los términos del art. 456 inc. 2) del C.P.P.N.; toda vez que -a su criterio- la resolución recurrida carece de motivación ajustada a derecho y a las constancias de la causa, de acuerdo a los arts. 123 y 404 del código de forma, con lo cual procede la nulidad de la misma y la consecuente absolución de su pupilo O.C.

Por otra parte, dijo que la decisión recurrida se ha dictado en flagrante violación del derecho de defensa, del debido proceso, de los principios de reserva y legalidad, atento a que en los fundamentos de los votos de la mayoría se ha llegado a una condena aplicando un criterio de mera responsabilidad objetiva.

Manifestó que se trata de una decisión unilateral, que no valoró toda la prueba recabada y mencionó extractos de testimonios sacados del marco en que fueron recibidos, cuando de haberlos valorado en forma correcta la acusación jamás podría haber prosperado, convirtiendo la decisión en un fallo arbitrario, conforme la doctrina de la Corte Suprema.

Propuso que ésta cámara, como órgano judicial intermedio, debía agotar su capacidad revisora lo más ampliamente posible sin distinguir entre cuestiones de hecho y derecho.

A continuación se hizo una serie de interrogantes sobre el presunto accionar de C. que no encontraron respuesta en la sentencia cuestionada; y ello, porque, obviamente, dijo, nada se pudo probar.

Seguidamente, transcribió la parte sustancial del voto del doctor Artabe respecto a la cuestión relativa a si D. P. y C., participaron o conocían o pudieron conocer el acondicionamiento de la droga dentro de los pallet.

Recordó que el aspecto subjetivo de la tipicidad exige la presencia de conocimiento por parte de los imputados de los elementos objetivos del tipo, así como la voluntad de realización del ilícito.

Que ambos encausados obraron bajo la influencia de un error de tipo, por cuanto desconocían el elemento objetivo del mismo, es decir, desconocían que se encontraba oculta la sustancia estupefaciente, razón por la cual, frente a la pregunta carente de respuesta categórica, optó por proponer su absolución, conforme el art. 3 del C.P.P.N.

De seguido, señaló que C.no pertenecía a la sociedad “Comercial Hisarcu S.A.”, no era socio ni apoderado, no ocupó ningún cargo, no aportó capital, no formó parte ni en los albores o gestación de la empresa ni en el comienzo de su vida comercial, ni tuvo poder para actuar en su nombre y representación. Tampoco estaba autorizado al manejo de las cuentas corrientes a través de las cuales se realizaban los movimientos de dinero.

Indicó que se acreditó a través de diversas declaraciones testificales (Izzo, Quagliozzi, Barrios y D. C.) que C. era un mero empleado, comprador de cueros por cuenta y orden de la firma “Hisarcu S.A.” y que en tal condición nunca actuó en forma autónoma a contrario de lo considerado por los jueces que integraron la mayoría.

Que el dueño del negocio era REQUENA OLIVARES y que D. P. se encargaba de las tareas administrativas y cumplía las órdenes de aquél. Que a C. lo contrataron para aquella función que era una tarea lícita, no realizó ninguna acción disvaliosa y esa tarea no lo convierte en la persona que colocó la droga como se sugiere en la sentencia; máxime cuando está comprobado que nació en una curtiembre y heredó la empresa de su padre. Que él no “palletizaba” porque era una tarea difícil por su edad, dado que en aquel entonces tenía setenta (70) años; labor que siempre hicieron Morán y Burgos, principalmente, en el depósito de la calle Rivadavia y a puertas abiertas.

Añadió que C. sólo figuró como inquilino en el contrato de locación del galpón de la calle Paraguay (siendo D. P. el garante). Que ello fue circunstancialmente así porque REQUENA OLIVARES no tenía documento argentino, lo que era una exigencia de la inmobiliaria.Prestar su nombre consistió en una “gauchada” en gratitud a quien le daba trabajo y a quien invertía en la Argentina.

Dejo entrever que los responsables del posible acondicionamiento de los estupefacientes en los pallets y la ulterior tentativa de exportarlos al Reino de España, pudo estar a cargo de “Fernando” y “Manolo”, enviados de REQUENA OLIVARES y su amigo de nombre Paco MARTINETE, a esta ciudad, a la fecha del embarque. Máxime cuando se ha tenido por cierto que los pallets donde fue encontrada la mercancía eran los del depósito de la calle Paraguay, donde estos sospechosos sujetos habían estado controlando la mercadería. Por tal motivo, la consideración del a quo respecto a que D. P. y C. no podían desconocer los productos encontrados, deviene carente de fundamentación para probar o dar certeza que ellos participaron o actuaron con dolo o a sabiendas de tal ocultamiento.

Que C., en el debate oral, expuso que: “el propietario del galpón, Humberto, le dijo que había visto a los españoles trabajando con los pallets, desarmarlos. Cuando [él] fue al galpón, los notó cambiados y se lo comentó a D. P.

El sunchado no era el que tenían anteriormente”. Con lo cual no es posible achacarle el dominio funcional del hecho; máxime cuando los “pelletizadores” depusieron que vieron a los españoles en el depósito y la testigo Nieves declaró que los pallets en los que estaba la droga tenían un color diferente y se encontraban pintados con aerosol.

Por otra parte, propuso otra significación en relación con la contratación de la custodia de la mercadería y una interpretación en su criterio acorde con las cosas, respecto de las conversaciones y escuchas telefónicas que fueron -a su juicio- sacadas de contexto y usadas en contra de su defendido. Por eso, señaló, el análisis de la prueba no fue justo.

Que C.no procedió de manera esquiva frente a tan grave suceso sino que permaneció en su domicilio y sujeto a proceso, pese a la expectativa de su posible detención. Este dato de la realidad fue soslayado por el Tribunal al momento de dictar sentencia.

Entonces se preguntó si ¿no es raro que un “narcotraficante internacional” no tenga un llamado al exterior, que no tenga pasaporte y que conserve el mismo Renault 12 hace veinte (20) años y que pese a su edad tenga que trabajar como si fuera joven? Sostuvo que los dos magistrados de la mayoría interviniente se limitaron a expresar una convicción subjetiva, omitiendo toda referencia concreta a las circunstancias de la causa, y se han basado, exclusivamente, en la valoración de una serie de indicios o presunciones que de ningún modo revisten la contundencia asignada en la sentencia, ni permiten conmover su estado de inocencia.

Que la postura correcta es la brindada por el doctor Artabe respecto a que tanto C. como D. P.”desconocían que se encontraba oculta sustancia estupefaciente”.

Añadió que el tribunal de la instancia anterior en grado omitió considerar y evaluar las “contra pruebas” explicadas por el acusado y su defensa técnica durante el proceso y, en particular, en sus alegatos finales.

Con cita de profusa jurisprudencia de esta Cámara distinguió las presunciones e indicios unívocos de los anfibológicos, para luego deducir que, en el presente caso, se 12 ha recurrido a presunciones derivadas de otras presunciones, para arribar a un he cho pseudo cierto, habiéndose realizado -a su entender- una cadena de presunciones que admiten más de una conclusión posible y lógica y que no pueden dar por resultado el pedido de tal inmensa condena.

En otras palabras, las pruebas indiciarias en las que se basó el tribunal a quo carecen del carácter inequívoco necesario para acreditar la factibilidad concreta.

En este sentido, la convalidación de una sentencia condenatoria, sobre la base de conjeturas y especulaciones sobre el alcance de determinadas suposiciones aisladas, resulta un acto judicial lesivo del principio de culpabilidad en su faz procesal. Máxime cuando se ha soslayado el análisis de otros indicios que beneficiaban al imputado.

Para ir terminando, transcribió un voto del juez Hornos en la causa nro. 8201 “COLATTI, Víctor Sergio s/rec. de casación”, rta. 16/06/2009, acerca de que “corresponde aquí recordar que el principio de culpabilidad impide el dictado de una sentencia condenatoria ante la existencia de incertidumbre, dado que el tribunal debe tener certeza apodíctica, como irrefutable corolario de que el suceso no pudo acaecer de otra manera”.

Concluyó que las inferencias y suposiciones que derivan de una mera presunción sin una factibilidad concreta y con una imputación objetiva de un presunto conocimiento del ocultamiento de la droga, porque no probaron que supuesto papel o conducta disvaliosa le cupo, no puede darse en el caso en análisis una condena sino una absolución por un claro error del tipo subjetivo y por vigencia del principio de inocencia.

Por último, hizo reserva del art.14 de la ley 48.

IV. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 2066/2068 el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, quien fundadamente postuló que se rechacen los recursos de casación intentados por las defensas de D. P. y C.

V. Que a fs. 2078/2084 se presentó el doctor Oscar Gustavo Igounet, asistiendo a E. D. P., reiterando en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el recurso de casación interpuesto por esa parte.

VI. Que celebrada la audiencia prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de la que se dejó constancia en autos (a fs. 2095), se presentó la doctora Ximena de las Mercedes Requijo, por la parte querellante acompañando breves notas (fs. 2090/2094 vta.); y quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Gemignani y Mariano Hernán Borinsky.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. El recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), las partes recurrentes se encuentran legitimadas para impugnar (cfr. art. 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se enmarcan dentro del segundo motivo previsto por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. En lo sustancial, tanto la defensa de Ernesto Carlos D. P. como la de O. C.cuestionan que la sentencia pronunciada ha resultado arbitrariamente fundada, en violación del principio de “in dubio pro reo” contenido en el artículo 18 de la C.N., al momento en que se evaluó como acreditada la participación que a los nombrados les cupo en el hecho investigado.

De inicio, entonces, y a los fines de dotar de un14 marco teórico apropiado al análisis que se reclama ante esta instancia, resulta pertinente recordar que el principio de in dubio pro reo tiene fundamento constitucional en la garantía de presunción de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (y en el artículo 8, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), que establece que ninguna persona puede ser tratada como culpable hasta que no se pruebe el hecho que se le atribuye y el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y le imponga una pena.

Rige fundamentalmente en el momento de la sentencia definitiva, porque es entonces cuando se evidencia con toda su amplitud el principio previsto en el artículo 3 del C.P.P.N., pues el sistema jurídico vigente requiere que el tribunal, para poder condenar, logre obtener de la prueba reunida en el juicio la certeza acerca de la culpabilidad del acusado (C.S.J.N. Fallos:9:290; entre muchos otros). Entonces, en su aspecto negativo, prohíbe al tribunal condenar al acusado si no obtiene certeza sobre la verdad de la imputación; y en el positivo exige al órgano judicial absolver al acusado al no obtenerla, obligación que también deriva de la garantía constitucional contra la doble persecución penal (ne bis in idem).

Sobre la esencia de este principio existen opiniones que entienden que su lesión es materia de fondo del recurso, es decir, que no requiere las formalidades exigidas para las lesiones del derecho procesal, y si el juez condena sin observar esta garantía, aplicará falsamente el derecho de fondo (así Hanack, citado por Bacigalupo, Enrique en “La impugnación de los hechos probados en la casación penal”, Ed. Ad-Hoc, 1994, pág. 37). Otro punto de vista vincula este principio con el derecho de las pruebas, criterio que ha sido con razón criticado pues el “in dubio pro reo” no regula la prueba como tal, sino que interviene cuando la prueba es insuficiente para condenar, a pesar del agotamiento de los medios probatorios.

Parece acertado concluir, hasta aquí, que el “in dubio pro reo” funciona en el ámbito de la valoración de la prueba, y no es una regla de interpretación de la ley penal, ámbito que está regido por el principio de legalidad (contenido en el artículo 18 de la C.N.). Así, afirmó Jescheck que “Mientras el principio de legalidad protege a todos frente a la condena por una acción cuya punibilidad y pena no estaban legalmente determinadas al tiempo de la comisión del delito, el principio de “in dubio pro reo” brinda el necesario complemento estableciendo que no habrá pena sin la prueba del hecho y la culpabilidad” (citado por Bacigalupo, Enrique: ob. cit., p.43).

En definitiva, la duda debe definirse, no sólo como una real situación de equilibrio entre las pruebas de cargo y de descargo, sino también como abarcadora de la probabilidad de que, con base en las comprobaciones de las actuaciones, se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo; en tanto ambas situaciones impedirán la configuración de la certeza sobre la verdad de la imputación requerida para el dictado una sentencia condenatoria (cfr.: en igual sentido Vélez Mariconde, Alfredo: “Tratado de derecho procesal penal”, Ed. Lerner, Editora Córdoba, t. I, pág. 345 y nota 11, citado por Cafferata Nores, José I.: “La prueba en el proceso penal”, págs. 10 y 11).

Es aquí entonces cuando se presenta necesario resaltar que los jueces deben justificar racionalmente su fallo expresando las razones que los han llevado a la certeza final sobre la verdad del hecho atribuido al imputado, exponiendo los motivos por los cuales de los elementos probatorios legítimamente incorporados al juicio y que resultaron dirimentes, sólo puede extraer esta conclusión, con respeto, de 16 las reglas de la sana crítica racional; es decir, aplicando los principios de la lógica, la psicología, la experiencia y el sentido común.

Es que, la certeza que autoriza el dictado de una condena no es en realidad una certeza absoluta, ya que en el caso del conocimiento judicial sobre los hechos, como especie del conocimiento empírico, la imposibilidad de obtener esa verdad absoluta se ve limitada por diversos factores como la imposibilidad del tribunal para acceder de modo directo a los hechos del pasado sobre los que debe decidir. Por eso se debe recurrir a inferencias inductivas para justificar la conclusión fáctica.

De ello se desprende que el control sobre la fundamentación del fallo en el aspecto ahora estudiado, es decir: el paso inductivo entre la apreciación de la prueba y la conclusión de la certeza, resulta objetivamente censurable en casación.Función que responde a la correcta interpretación que debe asignarse a la exigencia contenida en el artículo 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica para que exista una verdadera revisión del fallo ante el juez o tribunal superior, y que requiere la concepción de un recurso de casación eficaz en cuanto garantice suficientemente al imputado el examen integral del fallo condenatorio (tal como lo sostuviera el suscripto en la causa nro. 4428, “LESTA, Luis Emilio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6.049.4, rta. el 23/09/04; y causa nro. 4807: “LÓPEZ, Fernando Daniel s/recurso de queja” , Reg. Nro. 6.1.434, rta. el 15/10/04; entre otras; y lo recordara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los posteriores fallos “Casal” -Fallos 328:3399- y “Reynoso”, rto. el 7 de marzo de 2006; entre varios otros).

III. Ahora bien, ingresando ya al estudio de la sentencia que ha sido impugnada con motivo de la precisa cuestión planteada, corresponde reseñar cuáles han sido las circunstancias del objeto procesal que se evaluó como probado al cabo del juicio oral celebrado en los aspectos sustanciales que no han merecido la discrepancia de los sentenciantes.

Se concluyó que el 1 de junio de 2006, se intentó extraer del territorio nacional a través de la exportación documentada mediante la destinación Nª 0600 1EC01054064DF efectuada a nombre de “COMERCIAL HISARCU S.A.”, y con destino al Reino de España, la cantidad de 257, 196 kg.de cocaína, la que se encontraba acondicionada en 260 paquetes r ectangulares, los que a su vez fueron acomodados en el interior de dos pallets que contenían cueros vacunos de descarne tipo “wet blue” -en cuyo centro se había efectuado un corte profundo que permitió el ocultamiento del estupefaciente-. Que dicha mercadería provenía de uno de los depósitos correspondientes a la sociedad mencionada que se encontraba ubicado en la calle Paraguay, en donde habría sido acondicionada la droga, y luego fue trasladada hasta el depósito fiscal en el que finalmente fue hallada, sin paradas ni desvíos del recorrido original.

También se acreditó que si bien E. C. d. P. detentaba el cargo de presidente de la firma, su dueño era el español Rafael Requena Olivares quien, desde España y estando aquí -durante los viajes que realizaba periódicamente-, junto a su hija Adela Requena, tenía el poder de decisión y aportaba el dinero para el funcionamiento diario de la sociedad (lo que incluía el pago de los sueldos de todos los empleados, incluso de los ahora imputados), tanto en las oportunidades en que concurría al país como mediante la cuenta que se había abierto en el Banco de Galicia, cuyo titular era “Comercial Hisarcu S.A.” y las personas autorizadas a librar cheques eran d. P. y Requena Olivares (cfr. informe de la entidad bancaria de fs. 573).

Quedó acreditado también que el español fue quien propuso la constitución de la sociedad a los demás integrantes, decidió la compra del galpón ubicado en la Av. Rivadavia – utilizado por la firma para su actividad-, así como el alquiler 18 del de la calle Paraguay, abonando personalmente el trámite correspondiente en la inmobiliaria.

Que Requena Olivares, quien conocía a d. P.desde hacía más de veinte años en razón de las actividades comerciales que ambos desempeñaban en relación a la industria de la comercialización de cueros, poseía en España una empresa relacionada al rubro denominada “General del Curtido S.L.U.” (ver, entre otros, el informe de Interpol de fs. 439); y que fue él quien le propuso a d. P. conformar una empresa en la Argentina a los fines de adquirir cueros para ser exportados a la suya española.

Así, el testimonio del contador Quagliozzi confluyó a los fines de probar estos datos, cuando explicó que, consultado al efecto por d. P., a quien conocía también desde hacía varios años, asesoró a Requena -quien le fue presentado por el ahora encausado d. P.-, aconsejándole que no era conveniente establecer una sucursal de su empresa española en el país, y que debía entonces formar una sociedad anónima en la que no podría figurar como accionista mayoritario dado que, de lo contrario, se transformaría en una sociedad anónima extrajera, lo que le acarrearía diversas dificultades. Agregó que por esa razón el español se hizo sólo accionista, designando Presidente a D. P.; aun cuando en un principio se había pensado en Manuel Segundo Barrios Aguilar (quien incluso declaró conocer a Requena desde hacía 30 años), pero como éste tenía un “VERAZ” abultado, se decidió nombrar a de P. para evitar complicaciones. También expuso ante el tribunal que le solicitó a Pujol, que era amigo suyo -de Quagliozzi- que figurara participando como accionista, con el fin de poder cumplir con los requisitos formarles para hacer factible la formación de la sociedad (cfr. fs. 1977/vta.).

Se comprobó que de P. no realizaba las tareas de presidente, sino que se dedicaba a la administración diaria y cotidiana de la sociedad; mientras que C. era un comprador de cueros experimentado, por cuya labor cobraba un sueldo como empleado (datos que se encuentran corroborados por los testimonios de D.C., Barrios Aguilar, Quagliozzi, e Izzo -fs. 1978/1979-, antes citados, y de Burgos -fs. 1979 vta.-).

Precisamente, O. C. era el encargado de la selección de los cueros y de coordinar su palletizado, dado que tenía una experiencia de años en el rubro (por haberse desempeñado junto a su hermano en una curtiembre de propiedad de su padre hasta hacía unos pocos años antes del hecho, en que tuvieron que cerrarla por dificultades económicas). Que aquél había sido convocado por d. P., con quien se conocería desde hacía cuarenta años, en virtud de sus conocimientos para comprar, clasificar y palletizar cueros, tal como lo declararon en la audiencia los imputados, y los testigos D. C., Barrios Aguilar, Quagliozzi, Izzo, Burgos, Morán, y fue mencionado por Requena Olivares en las presentaciones espontáneas realizadas en el expediente (cfr. fs. 1976 a 1980, y la presentación de fs.957/983).

Ambos imputados seguían las directivas que emitía Requena Olivares y no tenían facultades autónomas respecto de éste; aun cuando, cierto es, eran los que tenían las llaves de los galpones y quienes manejaban y controlaban cotidianamente la mercadería y su ubicación en uno u otro recinto.

Con lo dicho hasta aquí puede considerarse esclarecido cuál era la verdadera organización interna de la firma “Comercial Hisarcu S.A.”: que si bien d. P. figuraba formalmente como presidente de la sociedad, su dueño, y la persona que ejercía el poder de decisión y aportaba el capital y los fondos para su funcionamiento, no era otro que Rafael Requena Olivares (en conjunto con su hija Adela Requena que se manejaba como gerente aquí en el país).

Decididamente, las razones por las cuales el nombrado no figuraba como integrante de la firma ni como inquilino del 20 depósito de la calle Paraguay, alquilado para “Paco MARTINETE”, un conocido de Requena Olivares, han sido clara y razonablemente explicadas por los imputados, cuyos dichos fueron corroborados por los testigos (cfr. declaración del contador Quagliozzi -fs.1977/1978-; de Izzo -fs. 1978/1979-; de Barrios Aguilar -fs. 1976/vta.-; de D. C. -fs. 1976vta./1977-). En efecto, el contrato de alquiler del depósito de la calle Paraguay se hizo a nombre de C. porque Requena Olivares no tenía documento argentino, lo que era una exigencia de la inmobiliaria, y fue abonado por él en euros (tal como también surge del testimonio de Abraham -fs. 1980-).

En lo que a la concreta maniobra delictiva juzgada en el presente caso se refiere, la exportadora de la operación aduanera era la persona jurídica “Comercial Hisarcu S.A.”, y el importador Rafael Requena Olivares a través de su empresa española “General de Curtidos S.L.”, por lo que nos encontramos ante una auto-exportación por parte del nombrado.

Pero también se probó que con anterioridad a la constitución de “Comercial Hisarcu S.A.”, otras personas comerciaron cuero “de descarne” con Requena, al punto de que Barrios Aguilar, como se vio, declaró en la audiencia que se le enviaron a Requena 11 contenedores con cuero adquirido directamente de las curtiembres (cfr. fs. 1976/vta.); y que había una persona de apellido Canónaco que se manejaba directamente con Requena, pero que luego fue apartado por aquél debido a las irregularidades económicas que habrían advertido en razón de su actuación (cfr. testimonio de Quagliozzi, fs. 1977 vta.).

En el contexto descripto, luce acertada la valoración realizada por el juez que vota en minoría en el fallo dictado en cuanto a que pareciera que nos encontramos ante figuras absolutamente fungibles, pues si bien la presidencia era ejercida por d. P., podría haberlo sido por otra persona sin que ello modificara su funcionamiento, dado que las decisiones relevantes no las tomaba más que uno:Rafael Requena Olivares.

Amén de que las relativas al manejo diario de la sociedad, como la compra y acondicionamiento de los cueros en los galpones, fueran practicadas por los imputados.

Ahora bien, en este tramo del estudio realizado corresponde señalar que del análisis de los fundamentos desarrollados en la sentencia, se desprende que la sustancial cuestión sobre la que se ha centrado la discrepancia entre los magistrados fue la relativa a la configuración del aspecto subjetivo del delito de tentativa de contrabando en cuestión.

Más precisamente, la discusión estuvo dirigida a determinar si en las específicas circunstancias del caso sub examine puede válidamente concluirse que D. P. y C. tuvieron en todo momento el dominio sobre la mercadería dentro de la cual se encontró el material estupefaciente, y si, entonces, es factible concluir con certeza que fueron ellos los que colocaron allí la droga, o conocieron dicha circunstancia; esto último, aun partiendo de la hipótesis de que los dos supuestos españoles de nombre “Manolo” y “Fernando” fueron los que colocaron la sustancia estupefaciente en los pallets identificados con los nros.230 y 231 al momento en que se encontraban en el depósito de la calle Paraguay, previamente a su traslado al depósito fiscal respectivo.

Es en tal sentido que, del estudio de la fundamentación otorgada al fallo a los fines de considerar acreditada la participación de los nombrados en el hecho descripto, resulta que los argumentos desarrollados por el tribunal de mérito, a la luz de los principios expuestos en el precedente acápite, se presentan insuficientes para sostener la certeza que requiere el fallo condenatorio pronunciado.

Corresponde tener en cuenta que tanto durante la etapa de investigación como durante el desarrollo del debate, los encausados -si bien reconocieron haber preparado y ejecutado lo relativo a la operación de exportación de cueros-, 22 manifestaron desconocer que dentro de los pallets se encontraba la sustancia estupefaciente descubierta luego, en momentos en que la mercadería se encontraba ya en el depósito fiscal.

Afirmaron, y las pruebas arrimadas al juicio no resultaron hábiles para descartar este dato, que la semana anterior a la exportación arribaron provenientes de España dos personas, identificándose como “Manolo” y “Fernando”, quienes, enviados por Rafael Requena Olivares, habían venido al país con la finalidad de controlar aquellos cueros que se iban a exportar y cuyo final destinatario sería otro empresario llamado “Paco Martinete” -según se los habría hecho saber Requena Olivares-.

Coincidieron la mayoría de los testigos sobre la c uestión relativa a que Requena Olivares efectivamente les había informado, al tiempo de constituir la sociedad “Comercial Hisarcu S.A.”, que un conocido suyo así llamado quería que le exportasen cueros de menor calidad, y que, en un principio, quería realizar esa tarea por intermedio de dicha sociedad, lo cual así les fue encomendado (cfr. los de: Izzo -fs. 1878 vta.- , Quagliozzi -fs. 1878-, Barrios Aguilar -fs.1976 vta.-). Aun cuando durante la investigación no se pudo acreditar la existencia de aquélla persona que se llamaría Paco o Francisco Esteban Martinete Respecto de la presencia de ambos españoles en el depósito de la calle Paraguay, también declararon en la audiencia: quien se desempeñaba como secretaria de la empresa, Carina Izzo (fs. 1978/1979), y Juan Domingo Burgos, a quien C. había contratado para efectuar las tareas de palletización, y que mencionó la presencia, en una oportunidad, de dos hombres de más de treinta años, que creía que eran españoles (fs. 1979 vta.).

Estos datos también fueron contados por el propio Requena Olivares en su presentación espontánea de fs. 957/983 (incorporada por lectura al debate); el que, incluso, enterado del hallazgo de la droga, le habría echado la culpa de lo ocurrido a “Fernando” y “Manolo”, según lo declaró la testigo citada (cfr. fs. 1978/1979).

Sin embargo, no se realizó medida probatoria alguna tendiente a investigar a estas personas que habrían concurrido al depósito de la calle Paraguay con anterioridad al traslado de la mercadería al depósito fiscal, a pesar de que en los registros obrantes en el “appart hotel” ubicado en la calle Suipacha 1359 (dato aportado por d. P.) surgía la presencia de tres personas que serían de nacionalidad española y de nombre Fernando en fechas coincidentes con aquéllas en que d. P. manifestó que habría concurrido al país el tal “Fernando” que le había sido presentado por Requena Olivares (cfr. declaración del Cabo de la P.F.A. Héctor Diego Medina, de fs.644/vta.).

Lo cierto es que de las pruebas colectadas surgió la hipótesis relativa a la intervención de aquéllos sujetos, quienes habrían tenido en su poder las llaves del galpón de la calle Paraguay durante un lapso de 48 horas, que resultó suficiente para manipular los pallets; por lo cual cabe la posibilidad de que durante ese tiempo pudieran haber acondicionado y ocultado la droga a espaldas de los imputados.

Máxime si se tiene en cuenta, también, que el testigo Gustavo Daniel García sostuvo que el método utilizado para el ocultamiento de la droga no era sofisticado, lo que se corrobora con el modo en que el pallet respectivo se desarmó luego de caer del auto elevador maniobrado por el personal del depósito fiscal, exhibiendo los paquetes de droga, en tanto demuestra que estos pallets tampoco fueron confeccionados con mayor detenimiento (cfr. fs. fs. 1975).

La cuestión, pese a ser el quid del asunto planteado, reviste una gran importancia por cuanto la presencia de los españoles en las oficinas de “Comercial Hisarcu S.A.”, y más precisamente en el depósito de la calle Paraguay, pese a su 24 dificultad probatoria y a las falencias que ha presentado la investigación en este aspecto, no puede considerarse ciertamente descartada (con sustento en las declaraciones recibidas durante el debate, especialmente la de Carina Izzo).

Es que, aun cuando ha sido razonable la sospecha existente respecto de los imputados, esa circunstancia implica la posibilidad de que fueran los nombrados quienes ocultaron la sustancia estupefaciente en el interior de los pallets de cuero y volviesen a acondicionarlos, sin el conocimiento de los imputados.

En el voto mayoritario se evaluó que, aun cuando se considerase acreditada la presencia de estos españoles en las oficinas de la sociedad y en el depósito de la calle Paraguay, lo cierto es que C. y d. P. “…tuvieron trato con los nombrados y les dieron las supuestas únicas llaves del galpón mencionado.Es decir, continuaron en dominio de la mercadería”.

Dicho argumento se presenta por demás insuficiente a los fines de considerar acreditado con la certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere que, entonces, los imputados, al menos, conocieron que en los pallets de cuero pertinentes se habían introducido los paquetes de estupefaciente, incautados luego -en un día distinto al que se los recibió en el respectivo depósito fiscal-.

En el específico contexto descripto, el hecho de que los ahora imputados tuvieran, en general, el control de los galpones, de la mercadería que se adquiría, de las llaves y las claves de alarma de los locales, no es suficiente para concluir que necesariamente fueron los responsables del ocultamiento del estupefaciente secuestrado o que conocieron dicha circunstancia, como se pretende en la sentencia impugnada.

La existencia de una persona con mayor poder de decisión en el extranjero, y el particular modo en que ocurrieron los hechos que precedieron al hallazgo de la sustancia estupefaciente, modifica la plataforma sobre la que se basa la acusación; fundamentalmente, cuando no resultó acreditado que ambos imputados tuvieron en todo momento el dominio sobre la mercadería dentro de la cual se encontró la sustancia estupefaciente.

Cabe insistir: de las declaraciones recibidas, principalmente de la testigo Carina Izzo (fs. 375/378), se desprende que aquellos dos ciudadanos existieron realmente y que estuvieron en las oficinas de “Comercial Hisarcu S.A.” y en el galpón de la calle Paraguay; y que fueron d. P. y C.quienes tuvieron trato con los nombrados y les dieron las llaves del recinto, por lo que habrían perdido durante un lapso de 48 horas el efectivo dominio de la mercadería, es decir, durante un tiempo suficiente, no es posible descartarlo, para que los susodichos ocultaran la droga en los pallets sin conocimiento de los encausados.

Corresponde aquí evaluar que, contrariamente a lo que sostuvieron los jueces que decidieron la condena ahora impugnada, tampoco puede apreciarse como ilógico que se le entregaran las llaves en cuestión a dichos sujetos, dado que Requena Olivares había avisado que aquellos vendrían (cfr. el testimonio de Izzo), y que lo harían en representación de quien sería el dueño de la mercadería que allí se depositaba.

Por lo expuesto hasta aquí, entiendo que del análisis de las pruebas incorporadas al debate surge como razonable la posibilidad de que tanto E. C. de P. como O. C. hayan obrado bajo la influencia de un error de tipo, por desconocer que en el interior de la mercadería que intentaban exportar se encontraba oculta la droga y que, por lo tanto, su operatoria implicaría, a la postre, un intento de burla al control aduanero para exportarla.

En consecuencia, la conclusión contraria a la que se arriba en los votos que sustentaron la condena pronunciada no resulta fundada en argumentos suficientes para considerar configurada la certeza necesaria a esos fines. 26 Al contrario, en lo que respecta a d. P. y a C., no luce suficientemente acreditado que éstos conocieran que el objeto de la sociedad “Comercial Hisarcu S.A.” era el contrabando de estupefacientes y que la exportación de cueros era simplemente una “pantalla”.

Por lo demás, se encuentra razonablemente aclarado el motivo de la custodia de la mercadería (argumento en el que también es apoya la sentencia condenatoria), dado que d. P.aclaró la cuestión, explicando que ello era exigido por la empresa de seguros, a la vez que el testigo Bondoni declaró que fue contratada por Mariela Russo a su pedido y que es normal que el tipo de mercadería de que se trataba -cuero- llevara custodia, por no poder ser identificada en caso de sustracción (fs. 1975 vta./1976).

Por otro lado, debe ponderarse lo destacado en el voto minoritario, en cuanto a que no resulta acorde a la actividad ilícita desarrollada, ni al modus operandi, ni a la cantidad de droga incautada (con su correspondiente valor de mercado), el altercado suscitado por d. P. y C. relativo a los diez mil pesos que el segundo de ellos extrajo de la cuenta de la empresa (según se desprende de las escuchas telefónicas efectuadas).

Tampoco se advierte que el resultado de las escuchas telefónicas aludido en la sentencia tenga el sentido unívoco que los jueces Imas y Perilli pretenden asignarle, pues bien resulta creíble la significación que al respecto manifestó C. en cuanto a que se refería a que había que sacar del galpón el auto-elevador que era de su propiedad.

Corresponde asimismo descartar la entidad adjudicada a otro de los argumentos de cargo evaluados por los acusadores, cuando ponderaron la circunstancia de que la empresa montada no era redituable, pues cierto es que este aspecto no puede relacionarse con los imputados que no participaban de las ganancias y cobraban un sueldo por el desarrollo de sus tareas.

Otro dato relevante y significativo de la realidad de las cosas, es que se ha podido determinar que la tarea de palletizado difícilmente podría haber sido efectuada por los procesados, quienes al momento de los hechos tenían 70 (C.) y 80 años de edad (d. P.); pues se trataba de cueros húmedos, que presentaban un peso elevado, por lo que habían contratado para la tarea a palletizadores, como lo era Burgos.

Esta circunstancia parte de ponderar los testimonios recibidos durante la audiencia de debate, en particular de D. C.y Juan Domingo Burgos (fs. 1976/1977 y 1979 vta.).

Finalmente, cabe señalar que más allá de los informes de Interpol de fs. 891 y 924, tampoco se ha agotado la pesquisa en orden a determinar la existencia de “Paco” Martinete, ni de la sociedad del nombrado, y menos se hicieron las suficientes averiguaciones en orden a establecer la identidad de “Manolo” y “Fernando”. Como se dijo, no se hizo ninguna diligencia ni pesquisa respecto de los tres posibles sospechosos españoles Fernando PEÑA, Fernando DANUZZO y Fernando MEDRANO RUBIO que se habrían hospedado en el hotel Dazzler Suites Arroyo en el período que va de noviembre de 2005 a julio de 2006.

Destaca bien el recurrente que nunca se investigó real y verdaderamente a Rafael Requena Olivares pese a existir tratado de cooperación judicial con el Reino de España. Jamás se le intervinieron siquiera sus teléfonos y los de su hija Adela REQUENA, quien, pese a ser en principio sospechada, nunca fue convocada a prestar declaración (teniendo en cuenta, además, que a fs. 1687 Interpol informó que ella es titular de “Marla Cueros S.L.”, una sociedad nueva, continuadora de la de su progenitor).

De manera que el presente proceso luce una deficitaria instrucción respecto a la hipótesis planteada en relación a que fueron los españoles quienes habrían acondicionado la sustancia estupefaciente con la finalidad de perpetrar su contrabando a España. 28 Lamentablemente, lo que queda remanente de esta pesquisa, no es otra cosa que una duda, la que de ningún modo puede ser resuelta en perjuicio de los imputados d. P. y C., en virtud de lo dispuesto en el art.3 del C.P.P.N., y es en este escenario, también, que debe considerarse el dato de que los nombrados pretendían cobrar un sueldo por sus tareas, no participando en las ganancias de la empresa.

Así, entonces, ante la duda razonable acerca del modo en que sucedieron los hechos, y frente al interrogante carente de respuesta categórica, definitiva y apodíctica en cuanto a si estamos efectivamente frente a dos sujetos de avanzada edad (71 años C., y 81 años d. P.), sin antecedentes delictivos, que han sido engañados y utilizados por una organización vinculada al tráfico internacional de estupefacientes, no puedo sino inclinarme hacia la solución menos perjudicial para ambos, lo que me impide tener por acreditado en el presente caso, y según la especie, el aspecto subjetivo de la tipicidad. Toda vez que no puede concluirse con certeza que ellos conocieron y quisieron participar en la comisión del hecho delictivo investigado.

En definitiva, la evaluación conjunta de los indicios referidos, resulta inhábil para fundar la certeza requerida constitucionalmente para condenar a E. C. D. P. y a O. C.como partícipes del delito de contrabando, en grado de tentativa, desbaratado; aun cuando en las circunstancias acreditadas en base a la prueba arrimada al juicio, pueda sustentarse la posibilidad, o aún la probabilidad, de que ello haya sido así; pues, en orden al principio al comienzo desarrollado, esos estados no bastan, de ningún modo, para dictar un fallo condenatorio.

Sólo se cuenta con presunciones y suposiciones sobre cómo habrían ocurrido los hechos pero lo cierto es que no se ha valorado prueba directa alguna que permita acreditar que ambos procesados tuvieron participación en el acondicionamiento de los psicotrópicos en los pallets en cuestión ni que conocieran esa circunstancia; resultando verosímiles sus explicaciones a la luz de la sana crítica racional.

En efecto, la prueba examinada por la anterior instancia en grado se advierte por demás insuficiente, en las condiciones del caso, para arribar a la certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio, aun cuando sí autorice a evaluar la probabilidad acerca de la participación de los procesados en el delito investigado.

La única prueba al alcance del juzgador es el efectivo secuestro de droga dentro de la mercadería sospechosa, en el contexto ya descripto, lo que sólo permite apreciar como probable la convergencia intencional de los imputados en su ocultamiento dentro de los cueros a exportar.

Pero esa probabilidad, que no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen ocurrido de otra manera (principio de razón suficiente), es incompatible, claramente, con la certeza que, en grado apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio; toda vez que, en las circunstancias del caso, bien pudo haber sido acondicionado el estupefaciente por los mencionados hombres españoles y sin el conocimiento de d. P.y C.

Es que, no puede olvidarse que, a ese estado de certidumbre se arriba cuando el juez está animado por la convicción de la imposibilidad causal de que las cosas hubiesen ocurrido de manera distinta a la sostenida en su conclusión, supuesto que entiendo no se verifica en la especie; ya que presupone la inexistencia de toda duda racional, y debe reposar en la aptitud de la prueba -que en el caso ha sido insuficiente- para permitir aquella conclusión.

En virtud de todo lo expuesto, y en orden al respeto del principio de “in dubio pro reo”, corresponde entonces hacer lugar a las impugnaciones interpuestas y resolver, en consecuencia, la absolución de los nombrados respecto del hecho que se les imputó.

IV. También corresponde el rechazo del planteo de violación del principio de cosa juzgada efectuado por la defensa de E. C. d. P.

En efecto, sostuvo esa parte que ya elevada la causa a juicio con respecto a los nombrados, se dispuso, en particular, el sobreseimiento de Septimio Quagliozzi, lo que fue confirmado por la Sala B de la Cámara Nacional Apelaciones en lo Penal Económico con sustento en la evaluación de que los hechos sucedieron del modo en el que lo venían exponiendo los ahora imputados.

Ahora bien, de la sola lectura de la resolución invocada, cuya copia obra incorporada a fs.1953/1954 vta., se desprende, en primer, término la falta de la identidad subjetiva necesaria a los fines de la configuración de la violación al principio de ne bis in ídem invocada por el impugnante al pretender ya juzgado el caso, desde que fue dictada respecto de una persona diferente a los ahora juzgados, en relación a quienes, en cambio, se dictó el auto de procesamiento respectivo, el proceso fue elevado a juicio, celebrada la audiencia de juicio oral y dictada la sentencia que es materia de impugnación.

La existencia de una violación al principio que prohíbe el doble juzgamiento, requiere que se trate del mismo imputado en una y otra persecución penal (eadem persona), comprendiéndose como tal, toda aquella persona que es indicada como autora del hecho o partícipe en él ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecución penal.

Es decir que la condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro, pues, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo (cfr. C.S.J.N. Fallos 264:301). Por tanto el sobreseimiento dictado a favor de un imputado o la sentencia absolutoria o condenatoria que se refiera a él, sólo hace cosa juzgada a su respecto, y carece de valor con relación a otros sujetos (coautores o cómplices sometidos a segundo proceso).

Por lo demás, y amén del diferente rol -al de los imputados d. P.y C.- ejercido en la empresa por Quagliozzi, como contador, también considerado por los jueces de la Cámara en lo Penal Económico al sostener que “no se habría podido vincular al nombrado con la sustancia estupefaciente secuestrada, con el acondicionamiento de aquélla, ni tampoco se ha podido demostrar que el nombrado haya tenido contacto con quienes fueron identificados en autos como “Manolo” y “Fernando”…”; lo cierto es que en dicho decisorio ni siquiera se ha ponderado como acreditada una circunstancia que pueda definirse, ni si quiera, como contradictoria a una conclusión presentada como sustancial en el razonamiento realizado por el tribunal, en tanto, tal como fue dicho, al cabo del juicio oral la cuestión dirimente fue la de determinar si los nombrados participaron directamente en el acondicionamiento del estupefaciente en los cueros de cuya exportación formalmente se trató, o si, aun cuando ello no pudiera probarse, si puede concluirse con la certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere -y sin negar, como posible, la hipótesis relativa a que habrían sido los dos sujetos españoles quienes lo habrían hecho-, que aquéllos, al menos, obraron con conocimiento de dicha circunstancia y con voluntad de realización del tipo penal (cfr. los argumentos de los jueces que conformaron el sustento del fallo condenatorio pronunciado, de fs. 1999 vta.).

V. La solución propuesta torna improcedente el tratamiento de la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

VI. En razón de todo lo expuesto, propicio: HACER LUGAR parcialmente a los recursos de casación interpuestos a fs. 2009/2026vta. por los señores defensores particulares, doctores Cintia Soledad Maio y Oscar Gustavo Igounet, asistiendo al imputado E. C. D. P.; y a fs. 2027/2045 por el señor defensor particular, doctor Diego Gastón 32 Salvo, asistiendo al imputado O. C., respectivamente; CASAR parcialmente la sentencia pronunciada a fs. 1968/1969 y 1970/2005, en cuanto -en los puntos II. y III. de la parte resolutiva- resuelve, por mayoría, condenar a Ernesto Carlos D. P. y a O.C., como coautores del delito de contrabando por ocultamiento agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. “d”, 866 segundo párrafo, 871 y 872 del C.A. y 45 del C.P.); a sufrir las siguientes penas de: siete (7) años y seis (6) meses de prisión; pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare (art. 876 apartado 1 inc. “d” del C.A.); inhabilitación especial de dos (2) años para el ejercicio del comercio (art. 876 apartado 1 inc. “e” del C.A.); inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (art. 876 apartado 1 inc. “f” del C.A.); inhabilitación absoluta de quince (15) años para desempeñarse como funcionario o empleado público (art. 876 apartado 1 inc. “h” del C.A.); e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena para el ejercicio de la patria potestad, de la administración de bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12 del C.P.); y ABSOLVER a los nombrados en orden al hecho que les fuera imputado al respecto, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Debiendo remitirse la presente al tribunal de origen a sus efectos.

El señor Juez Juan Carlos Gemignani dijo:

Por compartir -en lo sustancia l- los ilustrados argumentos desarrollados por el colega que me precede en el orden de votación, doctor Gustavo M. Hornos, adhiero a su propuesta volcada en el Considerando III de su ponencia.

Es mi sufragio.

El señor Juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Sellada la suerte del recurso de casación en estudio a partir del voto del distinguido colega, doctor Gustavo M.Hornos -al que adhirió el doctor Juan Carlos Gemignani-, me limitaré a señalar que no comparto la solución propiciada por los colegas que me antecedieron en el orden de votación.

Ello toda vez que, de conformidad con lo propiciado por el señor Fiscal General ante esta Cámara Federal de Casación Penal, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, entiendo que las defensas no han logrado desvirtuar los extremos plasmados en la sentencia impugnada, en virtud de los cuales se ha arribado a una condena debidamente fundada mediante una correcta valoración de la prueba, lo que no posibilita en el caso descartar la responsabilidad de los imputados en el hecho, la cual ha sido adecuada debidamente al tipo penal correspondiente.

Así, soy de opinión que las recurrentes sólo han discrepado con la valoración de los elementos probatorios de autos, sin lograr demostrar la arbitrariedad que alegan.

II. Por otra parte, en punto a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 872 del Código Aduanero solicitada por las defensas, debo referir que ya me he expedido sobre la cuestión (en el sentido de convalidar la constitucionalidad de la referida disposición legal) al emitir mi voto in re: “Islavieva Tsvetanka A, Kiradzhiska, Kameliya s/recurso de casación” (Sala IV, causa Nº 14755, reg. Nº 1929/12, rta. el 17/10/2012), argumentación que no fue refutada en esta instancia, a cuyas conclusiones me remito en honor a la brevedad.

III. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por las defensas de los imputados O. C. y E. D. P., sin costas (arts. 530 y 531, in fine, del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el 34 tribunal, por mayoría RESUELVE:

HACER LUGAR parcialmente a los recursos de casación interpuestos a fs. 2009/2026 vta. por los señores defensores particulares, doctores Cintia Soledad Maio y Oscar Gustavo Igounet, asistiendo al imputado E. C. D. P.; y a fs.2027/2045por el señor defensor particular, doctor Diego Gastón Salvo, asistiendo al imputado O. C., respectivamente; CASAR parcialmente la sentencia pronunciada a fs. 1968/1969 y 1970/2005, en cuanto -en los puntos II. y III. de la parte resolutiva- resuelve, por mayoría, condenar a Ernesto Carlos D. P. y a O. C., como coautores del delito de contrabando por ocultamiento agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc.

“d”, 866 segundo párrafo, 871 y 872 del C.A. y 45 del C.P.); a sufrir las siguientes penas: siete (7) años y seis (6) meses de prisión; pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren (art. 876, apartado 1, inc. “d”, del C.A.); inhabilitación especial de dos (2) años para el ejercicio del comercio (art. 876, apartado 1, inc. “e”, del C.A.); inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (art. 876, apartado 1, inc. “f”, del C.A.); inhabilitación absoluta de quince (15) años para desempeñarse como funcionario o empleado público (art. 876, apartado 1, inc. “h”, del C.A.); e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena para el ejercicio de la patria potestad, de la administración de bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12 del C.P.); y ABSOLVER a los nombrados en orden al hecho que les fuera imputado en el presente proceso, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.). Debiendo remitirse la presente al tribunal de origen a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase al tribunal de origen a sus efectos, y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/13, CSJN).

JUAN CARLOS GEMIGNANI

MARIANO HERNÁN BORINSKY

GUSTAVO M. HORNOS

Ante mí:

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