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Divorcio por culpa del esposo al probarse el adulterio mediante el reconocimiento de una hija a tan sólo siete meses de la separación de hecho

divorcioPartes: A. P. J. c/ B.C. M. s/ divorcio vincular

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Fecha: 12-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79391-AR | MJJ79391 | MJJ79391

Divorcio decretado por culpa del esposo si la prueba del adulterio resulta ser la partida de nacimiento de una hija reconocida por el actor, tan sólo siete meses posteriores a la separación de hecho, debiendo haber sido concebida durante la vigencia del deber de fidelidad.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que rechazó la demanda de divorcio vincular por la causal objetiva (prevista en el art. 214 inc. 2do. CCiv.) y hace lugar a la reconvención, declarando el divorcio vincular por culpa del esposo (art. 202 inc. 1ero. y 214 inc. 1 CCiv.) toda vez que resultó acreditado por medio de partida de nacimiento que la hija extramatrimonial reconocida por el actor fue concebida en plena vigencia del deber de fidelidad.

2.-Si bien en la actualidad se considera que el deber de fidelidad no subsiste luego de la separación de hecho de los cónyuges, debe declarase el divorcio por culpa del esposo cuando la hija extramatrimonial reconocida por el actor fue concebida necesariamente estando plenamente vigente y exigible el deber de fidelidad ya que ha debido ser engendrada con anterioridad a la separación acaecida, confirmándose la decisión del a quo respecto a la configuración de la causal de adulterio, la cual ha de prevalecer a la causal objetiva invocada por el accionante para decretar el divorcio vincular de los cónyuges.

3.-Encontrándose en pugna la causal objetiva invocada por el actor con causales subjetivas invocadas por la reconviniente, cabe otorgarse primacía a la causal subjetiva sobre la objetiva, siempre y cuando aquella luzca debidamente acreditada, tal lo que aconteció en el caso.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, a los 12 de Abril de 2013, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Carlos A. Corti para resolver el recurso interpuesto por la parte actora contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Distrito de la Primera Nominación de la ciudad de Reconquista (Santa Fe), en los autos «A., P. J. c/ B., C. M. s/ DIVORCIO VINCULAR» Expte. N° 68, AÑO 2009. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Chapero, Casella y Corti y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA: Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la Dra. Chapero dice: No habiendo sido sostenido en esta instancia el Recurso de Nulidad interpuesto, y no advirtiendo vicios procedimentales que hagan necesario su tratamiento en forma oficiosa, voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr. Casella vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Corti se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.

A la segunda cuestión, la Dra. Chapero dijo:

1.- La sentencia en crisis (fs. 59) rechaza la demanda de divorcio vincular por la causal objetiva (prevista en el art. 214 inciso 2do. c.c.) y hace lugar a la reconvención, declarando el divorcio vincular por culpa del esposo (art. 202 inc. 1Ero. y 214 inc. 1 c.civ) con costas al actor reconvenido.

2.- El actor se alza contra el resolutorio, expresando sus agravios a fs. 70 a 71, los cuales son contestados por la accionada reconviniente a fs. 73 a 74 quien aboga por la confirmación en su totalidad del decisorio alzado.El eje de los agravios del actor se centra en su disconformidad porque el sentenciante a quo ha quitado fuerza probatoria al «convenio instrumentado por ante la repartición policial» el cual según el recurrente constituye un instrumento público que acredita que el matrimonio se encontraba fracasado desde ocho meses antes de la presentación en sede policial en diciembre de 2001. Por otro lado el quejoso se agravia porque la sentencia a qua soslaya apreciar la conducta de la reconviniente a la luz de la doctrina de los actos propios, ya que según se explaya el recurrente, la accionada pretende en un acto reñido con la buena fe y contra sus actos anteriores reconvenir invocando un supuesto adulterio, siendo que en el instrumento suscripto en sede policial reconoció que en diciembre de 2001 hacía 8 meses que el matrimonio estaba fracasado y que no existía deber de fidelidad alguno luego de la separación. También se queja porque se ha receptado el divorcio por una causal subjetiva, siendo que la reconviniente durante todo el tiempo que duró la separación de hecho no efectuó ningún reclamo ni promovió demanda alguna por el supuesto adulterio que incovaca y no ha acreditado.

Con la contestación de agravios y consentida la providencia de pase al Tribunal, el proceso quedó concluido para definitiva.

3. El análisis del material de conocimiento a la luz de las normas aplicables me conducen a la conclusión que ninguno de lo ejes argumentales del recurrente para fundar las razones de su disconformidad con el fallo alzado merecen acogida. Veamos:

En primer término luce atinado señalar que en supuestos como en el sub-lite en que se encuentran en pugna la causal objetiva invocada por el actor con causales subjetivas invocadas por la reconviniente, se ha de otorgar primacía a la causal subjetiva sobre la objetiva, siempre y cuando aquella luzca debidamente acreditada.Esta es la posición predominante en la jurisprudencia nacional «.cuando frente a una demanda de separación personal o de divorcio vincular por causa objetiva por vía reconvencional se alegan causales subjetivas pretendiéndose declaraciones de culpabilidad y los hechos en que se fundan ambas pretensiones se encontrasen probados, habrá de optarse por declarar la separación personal o el divorcio vincular por las causales subjetivas y atribuyendo la culpa pertinente, sin hacerse mención a la causal objetiva (Zeus, 2.10.95 Trib. Colegiado N° 3 de Rosario).

Por lo cual, y más allá de la nula aptitud probatoria que merece el documento no reconocido por la accionada acompañado por el actor (fs. 7,8), suscripto en sede policial, es decir ante funcionario inhábil para refrendar acuerdos de carácter familiar, corresponde analizar si se encuentra efectivamente acreditada en autos la causal de adulterio contenida en la sentencia alzada, ya que de ser así, el campo del divorcio-remedio (invocado por el actor) cede frente al divorcio-sanción derivado de la presencia de imputabilidad en la ruptura. Y la respuesta no puede ser más que afirmativa en mérito a la contundencia probatoria que detenta la partida de nacimiento de fs. 5 que acredita el nacimiento de la niña M. S. M., hija de S. M. y el actor (por reconocimiento efectuado el 13.01.2003) el 02.07.2002, es decir tan sólo siete meses posteriores a la separación de hecho.En efecto, y si bien en la actualidad se considera que el deber de fidelidad no subsiste luego de la separación de hecho de los cónyuges, se advierte que en el sub-lite sin embargo la hija extramatrimonial reconocida por el actor fue concebida necesariamente estando plenamente vigente y exigible el deber de fidelidad ya que ha debido ser engendrada con anterioridad a la separación acaecida en el mes de diciembre de 2001, por lo que no resta más que coincidir con el juez aquo respecto a la configuración en el sub-lite de la causal de adulterio, la cual ha de prevalecer a la causal objetiva invocada por el accionante para decretar el divorcio vincular de los cónyuges.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo se confirme en todas sus partes el decisorio en crisis. Voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el Dr. Casella vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Corti se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.

A la tercera cuestión, la Dra. Chapero dijo: Que atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto. 3) Imponer las costas de la segunda instancia al recurrente vencido. 4) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de primera instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Casella vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Corti se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.

Por ello, la

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto. 3) Imponer las costas de la segunda instancia al recurrente vencido. 4) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

CHAPERO

Juez de Cámara

CASELLA

Juez de Cámara

CORTI

Juez de Cámara

Abstención

FUENTES

Secretaria de Cámara

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