Comentarios preliminares a la ley de reproducción médicamente asistida 26.862

shutterstock_12238354Autor: Puccinelli, Oscar R.

Fecha: 1-jul-2013

Cita: MJ-DOC-6337-AR | MJD6337

Sumario:

I. Introducción. II. Ámbito de aplicación. III. Objeto. IV. Alcances de las prestaciones garantizadas. V. Autoridad de aplicación. VI. Pautas interpretativas emergentes del debate parlamentario. VII. Balance conclusivo.

Doctrina:

Por Oscar R. Puccinelli (*)

I. INTRODUCCIÓN

Después de un largo y sinuoso recorrido en el cual quedaron en el camino una buena cantidad de proyectos de ley presentados en ambas cámaras, finalmente fue sancionada la ley de reproducción médicamente asistida (o si se prefiere, de reproducción humana asistida o de fertilización asistida) 26.862 .

Conforme lo expresáramos en una publicación anterior , precedió al dictado de esta ley una clara tendencia a reconocer por parte de la judicatura y de algunas legislaciones provinciales, sobre la base de un derecho humano a la procreación, el deber de cobertura más o menos integral de los tratamientos de fertilización asistida (pese a su falta de inclusión en el Programa Médico Obligatorio), aunque con algunos límites tanto temporales (en cuanto a edad de la mujer) como modales (respecto, verbigracia, de la cantidad de intentos y la eventual congelación de embriones).

En tal oportunidad también sostuvimos que era perentorio el dictado de una ley nacional que regulase de manera expresa y clara las obligaciones de cobertura de estas prácticas y las condiciones de acceso a las mismas, tal como surge del proyecto de reforma al Código Civil , que en este aspecto se limita a diferir su regulación detallada a la aprobación de una ley especial (Oscar R. Puccinelli, Avances legislativos y jurisprudenciales en la Argentina respecto de la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida [en línea], Microjuris, Doctrina, 12 de noviembre de 2012, MJD6056 ).

Finalmente, la norma fue sancionada en 5/6/2013, en consonancia con las obligaciones que se derivan de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo (y otros) vs. Costa Rica” , que también comentáramos (Oscar R. Puccinelli, El sistema interamericano avala las técnicas de fertilización asistida.[A propósito de una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condena a Costa Rica], 18 de febrero de 13, Microjuris, Doctrina, MJD6167 ), y debe ser reglamentada, de conformidad con su art. 11, dentro de los noventa días de su publicación.

En cuanto a su iter legislativo, valga recordar que durante 2010 y 2011 las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados trataron sendos proyectos de ley de los diputados MAJDALANI, VARGAS AIGNASSE, BONASSO, BIANCHI, GONZÁLEZ, GIÚDICI, LEGIZAMÓN y COMELLI (Exptes. 0492-D-10, 2106-D-10, 2459-D-10, 2663-D-10, 3953-D-10, 4423-D-10, 5056-D-10, 5854-D-10, 5916-D-10 y 0048-D-11), lo que fructificó que la norma proyectada, generada sobre el Expte. 48-D-11, fuera finalmente tratada en el recinto y tuviera una primera votación en general el 30/11/2011, la cual caducó al mes siguiente por la falta de acuerdo para su aprobación en particular y la renovación parcial del cuerpo.

De todos modos, se retomó la cuestión y el 27/6/2012, en un plenario de las comisiones de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Acción Social y Salud Pública, Presupuesto y Hacienda y Legislación General de la misma Cámara, se aprobó por mayoría un dictamen, el cual fue presentado por el oficialismo ese mismo día en el plenario, sin previo tratamiento ni debate entre los miembros de las diferentes comisiones a las que tenía giro el proyecto, el cual resultó aprobado por 169 votos a favor.

Girado el proyecto aprobado al Senado, este a su vez fue aprobado el 24/3/2013 con modificaciones en los arts.6 y 9, que agregaron, respecto del Ministerio de Salud de la Nación, las funciones de proveer la formación de los profesionales necesarios para llevar adelante estas técnicas nuevas (ello para que puedan cumplirse en todo el territorio nacional dada la actual falta de recursos humanos capacitados), de formular un seguimiento del listado de todos los centros médicos públicos o privados que estén capacitados y autorizados para llevar adelante estas técnicas. También incluyeron la necesidad de que existan partidas presupuestarias para que el ministerio lleve adelante los objetivos de la ley.

De vuelta el proyecto a Diputados, el 4/6/2013, las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda, en reunión plenaria, emitieron un dictamen por el que se aceptaron las modificaciones introducidas por el Senado en el proyecto de ley (con cien diputados a favor y una abstención) el cual finalmente sería tratado en la sesión del 5/6/2013 (Orden del Día 2031), aprobándose por 204 votos a favor y 9 abstenciones, con lo cual se procedió a sancionar la ley.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

La ley se autoproclama de orden público y de aplicación en toda la república e invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes (art. 10).

Esta definición legal, desde su literalidad, pareciera encerrar una contradicción desde que por un lado se declara de aplicación en toda la república, y luego parece detenerse frente a las competencias «exclusivas» de los estados federados (que serían derivadas del art. 125 constitucional en cuanto autoriza a estos a «conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales»). Pero tal limitación en realidad se relativiza a poco que se repare en que el art.8 obliga a incorporar entre las prestaciones obligatorias y brindar cobertura integral e interdisciplinaria a las del objeto de esta ley, tanto al sector público de salud como a las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661 , la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades «así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean».

La norma además incidirá sobre las dictadas con anterioridad en los ámbitos locales, verbigracia, las leyes 14.208 de la provincia de Buenos Aires (reglamentada mediante Decr. 2980/11), 3225 de Santa Cruz , 4557 de Río Negro , 9695 (modificatoria de la Ley 9277 ) de Córdoba ; 6433 de Mendoza , 1363 de La Pampa y 2258 de Neuquén, reglas que deberán ser adecuadas en los sectores que contradigan la normativa nacional, desde que esta regla puede considerarse dentro de las oportunamente delegadas por las provincias al Congreso Nacional por el actual art. 75 , inc. 12, de la Constitución Nacional, y que desde la aprobación de esta ley deben ser consideradas en algunos casos directamente derogadas por superación normativa en algunos casos en que exista una directa colisión con la norma nacional (ej. limitaciones subjetivas tales como la necesidad de que los peticionantes sean de distinto sexo, los topes objetivos como el de edad o de la limitación en la cantidad de intentos, etc.), y en otros pueden ser tomadas como pautas de reglamentación provisoria mientras se produce la reglamentación nacional y no contradigan el espíritu de la ley federal (ej. la realización previa de tratamientos de baja complejidad).

III.OBJETO

La norma expresa que tiene por objeto el de «garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida» (art. 1), entendiéndose por esta a «los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo», dentro de los cuales se comprende a «las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones», y los procedimientos y técnicas que se desarrollen en el futuro y que sean autorizados por la autoridad de aplicación (art. 2).

Estas reglas deben complementarse con: a) la que garantiza el acceso igualitario a las prestaciones (art. 6); b) la que reconoce el derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida a toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado, el cual se declara revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer (art. 7); c) la que prohíbe la introducción de requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios (art. 8), y d) la que agrega a la cobertura a los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas incluso menores de 18 años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro (art. 8).

De estas disposiciones se desprende que se reconoce concretamente un derecho de «acceso integral» a los medios de reproducción asistida, sean estos de baja o alta complejidad, sin limitación alguna fundada en las características de los aportantes del material genético salvo la mayoría de edad (ej.que quien peticiona el acceso sea una persona que individualmente quiere concebir; que lo haga una pareja de distinto sexo, etc.) y que se admite tanto la donación de gametos (óvulos y espermatozoides) como la de embriones y su criopreservación, e incluso se habilita la cobertura de los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos incluso para menores de 18 años cuando exista un compromiso de la capacidad futura de procrear.

Como puede observarse, se permiten las más variadas posibilidades de fecundación e implantación, sin otra limitación que la edad mín ima de las personas que pretendan acceder (18 años) y se habilita sin mayores recaudos la criopreservación del material genético y de embriones, de modo que es el sector de la ley que mayores debates éticos genera y que por sus importantes implicancias reclama una ley complementaria, antes que una reglamentación administrativa, por la enorme trascendencia que tienen estas cuestiones, tal como lo han destacado algunos legisladores durante el trámite parlamentario y como surgía de otros de los proyectos presentados y evaluados por la Cámara, que incluyeron además cuestiones tales como la donación y criopreservación de gametos y embriones y la identidad y filiación.

En el debate parlamentario se pueden observar reiteradas referencias a que esta cuestión sería tratada al abordarse el proyecto de reforma del Código Civil, pero este proyecto de ley se ocupa muy someramente de la cuestión de las técnicas de inseminación artificial o fecundación in vitro, desde que en lo esencial difiriere su regulación a una ley especial, previendo la prevalencia de la voluntad procreacional y la implantación de embriones congelados dentro del año siguiente al fallecimiento del hombre.

IV.ALCANCES DE LAS PRESTACIONES GARANTIZADAS

Los sujetos pasivos alcanzados por esta ley deben incorporar, como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen a: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (art. 8).

Se dispone además la incorporación, en el Programa Médico Obligatorio (PMO), de estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

Se agrega también en tal cobertura a los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de 18 años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro (art. 8).

V. AUTORIDAD DE APLICACIÓN

A fin de asegurar el cumplimiento de la norma, la ley instituye como autoridad de aplicación al Ministerio de Salud de la Nación (art. 3); crea en su ámbito «un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida», incluyendo entre estos a «los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones» (art.4), y dispone que solo pueden realizarse los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida «en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación» (art. 5).

La regla luego establece que, para llevar a cabo el objeto de la presente, el Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación, deberá arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas; publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas; efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones, y propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida (art. 6). Y en la misma inteligencia dispone que el Ministerio de Salud de la Nación contará con asignaciones presupuestarias anuales necesarias para cumplir con su cometido en tanto autoridad de aplicación de la ley (art. 9).

VI. PAUTAS INTERPRETATIVAS EMERGENTES DEL DEBATE PARLAMENTARIO

La norma aprobada tuvo, como se explicó, un tratamiento inicial en la Cámara de Diputados que luego, fruto de las modificaciones introducidas en el Senado, provocó un nuevo tratamiento por aquel cuerpo.De estos tres momentos, por cuestiones prácticas y de espacio, nos limitaremos al último, por cuanto además es el que en definitiva muestra someramente las fortalezas y debilidades de la ley finalmente aprobada.

Puesto a su consideración en general -no se habilitó la discusión en particular- el dictamen aprobado en día anterior por el plenario de las cuatro comisiones mencionadas, se concedió primeramente el uso de la palabra a la presidenta de la Comisión de Acción Social y Salud Pública, quien destacó que con esta norma se seguía en el camino de las políticas de inclusión y explicó que el artículo y los dos incisos que el Senado agregó al proyecto de ley previamente no le cambiaban el sentido a la iniciativa; «al contrario, lo fortalecen y lo hacen más factible de ser cumplido y respetado por todas las provincias».

Explicó además que todas las personas tienen los mismos derechos según nuestra Constitución, pero en estas cuestiones existe una gran inequidad, pues aquellos que tienen recursos económicos pueden tener un hijo propio, nacido gracias a estas técnicas que a veces son altamente costosas y siempre son de alto nivel científico, mientras que hay familias -la mayoría que no lo pueden hacer y que dependen de la solidaridad para juntar los recursos, y que muchas veces han vendido o hipotecado sus casas y todos sus bienes para poder tener un hijo.Agregó que la norma no se queda solamente en la patología que genera la infertilidad, sino que incluye a todas las personas que por otras causas tampoco pueden procrear, como es el caso de las familias nacidas a partir del matrimonio igualitario o personas solas que no tienen un compañero o compañera pero quieren ser padres.

Entre los restantes oradores, se mencionó que:

a) Se desea garantizar el derecho a formar una familia por medio de la cobertura de los tratamientos médicos que cada paciente requiera para poder concebir, sin importar su orientación sexual ni su estado civil (diputada BIANCHI).

b) Se garantiza el acceso igualitario y la cobertura a todos los individuos y parejas a los procedimientos y técnicas de fertilización asistida de baja y alta complejidad, sin discriminación ni exclusión por su orientación sexual o estado civil (diputada IANNI).

c) Se trata de garantizar el acceso a tratamientos cuyos costos oscilan entre los 8.000 y los 50.000 pesos además de los estudios, y que se logra a través de ella la igualdad en la diversidad puesto que, al incluir en el plan médico obligatorio el tratamiento de fertilidad, todas las obras sociales, prepagas y sistemas de salud pública deben incorporar esta prestación (diputada GARCÍA LARRABURU).

d) Se viene a poner fin a un problema de larga data que, si bien fue solucionándose en los últimos tiempos en cada caso concreto en los tribunales nacionales y provinciales, al no existir una legislación uniforme y general que regule el mencionado acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida para todos los habitantes, numerosas familias que presentaban esta problemática aún siguen sin acceder a la posibilidad de ser padres, lo que contraría los deberes y responsabilidades asumidos por el Estado argentino en virtud de tratados internacionales de derechos humanos y que lo obliga a poner en vigencia una norma que ampare y garantice el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida para todas aquellas personas queestán impedidas por medios naturales de concretar la consecución de un embarazo. La imposibilidad de procrear afecta en forma real y efectiva la calidad de vida, puesto que la posibilidad de procrear es inherente a la persona humana y, por lo tanto, integra un derecho esencial que merece primacía sobre todo otro interés, de modo que se encuentran en juego derechos constitucionales, entre los que se encuentra la salud reproductiva, ya que toda persona tiene derecho a la formación de una familia, sin ningún tipo de discriminación, y a beneficiarse con los adelantos científicos que la ciencia médica incorpora día a día con el objeto de vencer los obstáculos de fertilidad, a través de la incorporación de estos tratamientos al Programa Médico Obligatorio, asegurándose el pleno acceso de los beneficiarios de las obras sociales, prepagas y organizaciones asociativas de salud a su cobertura (diputada CARRILLO).

e) Se pone en el centro a la persona con todos sus derechos, y no a los aspectos económicos, y se derrotan muchos principios oscurantistas que, en una especie de fetichismo dogmático, utilizan la cuestión genética para tratar de negar el derecho de ciertas personas a dar vida. «Hay quienes postulan el fetichismo dogmático del gen, pero somos mucho más que eso. Las personas no somos solo un cóctel de genes, pero esas concepciones atrasadas hacen creer que con el acto de la fecundación, es decir, el momento en que el espermatozoide se junta con el óvulo, ya existe una persona. Esto es mentira.El ADN no tiene los derechos de una persona» (diputada FERREYRA).

f) En un Estado que propende hacia el bienestar común de todos sus habitantes y ciudadanos, es justo que la economía no se transforme en un impedimento para el acceso a estos tratamientos, y por ello incluirlos en el Programa Médico Obligatorio, como prevé esta iniciativa, implica cumplir con el derecho a la igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional, brindando una cobertura desde el sector público, pero también desde el privado, y garantizando el derecho a la salud, que tiene sus fundamentos en la normativa constitucional y en los tratados internacionales, con lo cual se regula así la realidad de las parejas que no pueden procrear de manera natural y se pone fin a la tarea de los jueces, por cuanto a partir de la sanción de esta norma podrán dirimir en forma concreta los conflictos entre los prestadores de la salud y los particulares (diputada ORTIZ CORREA).

g) Se regula en concordancia con la Ley de Matrimonio Igualitario 26.618 , desde que, al no determinarse a la infertilidad como enfermedad, van a poder acceder a esta práctica todas las diversidades sexuales. La regulación está avalada por diversas convenciones internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención contra Toda Forma de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW), el Pacto Internacional de Derechos Civiles, Sociales y Políticos , y desde 1994 las convenciones sobre población y desarrollo, como la acordada en El Cairo, donde se trabajó perfectamente en los derechos sexuales y reproductivos. Todo ello pese a los «lobbies» de las religiones por una cuestión de conservación de los gametos, de criopreservación y donación de óvulos, temas despejados de este proyecto porque lo debatimos en la reforma a los Códigos Civil y Comercial.Los dos incisos que agregó el Senado de la Nación son importantes, toda vez que este programa va a contar con un presupuesto especial para que las provincias no deban realizar erogaciones en esta materia, pero la inversión que realice el Ministerio de Salud se debe dirigir a los hospitales públicos (diputada STORANI).

h) La ley quedará a mitad de camino ya que no se han definido muchas cuestiones ante la expectativa de que serían resueltas a través de la reforma del Código Civil. Es innegable que la cuestión plantea una serie de dilemas éticos y jurídicos, y ellos deben verse dirimidos con la reforma, porque no es bueno que después sean los jueces quienes terminen definiendo las políticas públicas en materia de salud. En pos de esa equidad, se necesita la reglamentación de esta ley signada por la prudencia para arbitrar los medios para que no se profundicen las desigualdades, para respetar y proteger los derechos de todos los argentinos de acceder a la salud. La norma impactará ciertamente en la economía del sistema de salud, y lo que preocupa es una consagración irreflexiva de la cobertura, ya que puede generar falsas expectativas o comprometer el derecho de otros. La ley debe gestionarse en un camino que permita la ampliación de derechos, pero que no afecte ni comprometa en su aplicación la salud de otros (diputado FIAD).

i) La última parte del art. 7 habilita la revocación del consentimiento hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer, y con ello se está desconociendo la realidad ontológica del embrión y se comete un agravio hacia la dignidad de la vida humana, cuyo reconocimiento con este texto va a depender de la voluntad de una sola persona.Con los embriones de los arrepentidos se deja abierta la puerta para el comercio, para la manipulación genética y para la destrucción lisa y llana, cuando nuestro orden legal y constitucional reconoce la vida desde la concepción, de modo que la reglamentación deberá respetar el orden legal y constitucional que protege hoy en nuestro país a la vida desde la concepción (diputada BRIZUELA Y DORIA DE CARA).

j) Nuestra Constitución Nacional garantiza en su art. 16 el principio de igualdad ante la ley, cuestión que el proyecto en tratamiento recoge al incorporar al PMO las prestaciones de alta y baja complejidad en tratamientos de fertilización asistida, tanto para quienes tienen cobertura de obra social o prepaga como para quienes carecen de ella. Es sobre este punto donde se ve reflejado el espíritu de esta norma, y por ello debe cumplirse rápidamente con el art. 6, que establece que los centros habilitados que llevarán adelante procedimientos y técnicas estarán distribuidos en todo el territorio nacional con miras a posibilitar el acceso a ellos, será efectivamente implementado por el Ministerio de Salud de la Nación, teniendo en cuenta las erogaciones presupuestarias que el Estado deberá afrontar (diputada ÁLVAREZ).

k) Existen algunos puntos problemáticos del proyecto que deben ser atendidos: la donación anónima de gametos y la participación de terceros ajenos a la pareja como aportantes de material genético vulneran el derecho más fundamental del ser humano que es el derecho a la identidad, pues el dato biológico es constitutivo de la identidad; la donación de embriones, pues, está dejando la puerta abierta para que algunos inescrupulosos hagan una eliminación selectiva de embriones porque presentan algún defecto físico o no tengan los patrones genéticos que ellos desean, y en la República Argentina, para la ciencia y el derecho, el embrión concebido, dentro o fuera del seno materno, es persona por nacer.La Constitución Nacional dice que persona es todo ser humano, y la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la existencia de las personas desde la concepción. Por otra parte, el Código Civil dice que el embrión humano recibe el nombre de persona por nacer y está sujeto a la patria potestad, y en nuestro país existen quince mil embriones congelados con destino incierto (en los Estados Unidos hay medio millón de embriones congelados y en Gran Bretaña, hubo 2.300.000 concepciones de este tipo, de las cuales un millón de embriones fueron eliminados, es decir, el 44%). La criopreservación está implícita en el proyecto y los embriones deben ser implantados en el mismo momento en que se realiza la técnica de fertilidad asistida, porque los embriones son sometidos a temperaturas de 80 grados bajo cero y luego sumergidos en nitrógeno a 196 grados bajo cero, y cuando los queremos devolver a la temperatura ambiente para poder usarlos, la mitad de esos embriones muere. La posibilidad de revocar el consentimiento previamente a la implantación del embrión lleva a la misma pregunta sin respuesta, y por último esta ley no solamente está limitada a las personas que padecen infertilidad o esterilidad sino que queda abierto el acceso al tratamiento en forma gratuita para aquellos que no padecen esta patología (diputada BIANCHI).

l) La ley impacta en más de seiscientas mil personas, ya que alrededor del 20% de las parejas está pasando por esta situación.La regulación de la donación de gametos y espermatozoides y la criopreservación es un tema que queda pendiente en este Congreso de la Nación, y si no se trata al modificarse el Código Civil, habrá que tomarlo en forma particular y llegar a una regulación (diputada LINARES).

m) Este reconocimiento es el resultado de un proceso que se ha caracterizado por marchas y contramarchas en la conceptualización y reconceptualización de los derechos, cuya complejidad abarca las cuestiones de salud, de género, desarrollo, globalización, democracia, ética, entre otros. El Estado juega un rol activo en esta materia a través del seguimiento permanente de la problemática de la infertilidad en sus aspectos epidemiológico, de validación científica, de educación y difusión para la salud y equidad en la concreción del derecho a la reproducción humana asistida (diputado RIESTRA).

n) Este proyecto carece de profundidad en el análisis científico de las técnicas que se tienen que implementar y hoy en la Argentina hay un formato de tratamiento científico que está abordado desde una falta de restricción y regulación, pero existen otras técnicas y mecanismos que se implementan en otros países que muchas veces tienen costos más altos y otras veces no tanto. Cuando uno asigna recursos públicos, tiene que hacerlo en orden de prioridad y necesidad, y no es lo mismo una persona que quiere ser padre a los 20 que quien no puede serlo a los 40, y ello no está contemplado en el proyecto. Cuando alguien tiene una patología, los recursos públicos deberían estar orientados a tratar de subsidiarlo en primer lugar, y en segunda instancia a abordar otros tipos de casos. Por último esta ley no trata qué se hace con los embriones criopreservados.Este debate tiene que enmarcarse en uno más amplio sobre la paternidad y lo que el Estado debe hacer en ese sentido y por ello cabe acelerar el tratamiento de las leyes sobre adopción (diputado TRIACA).

ñ) El proyecto no reconoce la infertilidad como una enfermedad, aunque le da cobertura como tal. No se está ante un derecho universal; cualquier persona mayor de edad que tenga un diagnóstico de infertilidad debe obtener la cobertura del sistema de salud público o privado, pero el presupuesto de salud de nuestro país es finito y, si no se tiene una forma de efectuar un cálculo real para acotarlo, no se va a poder cumplimentar la norma. Además el proyecto no tiene sanciones ni prohibiciones y estas deben existir para el correcto funcionamiento de todas estas prácticas (diputada MAJDALANI).

o) Este proyecto incorpora las prestaciones de fertilización asistida al Programa Médico Obligatorio, con lo cual se absorbe a todas las personas, tengan o no cobertura de salud. Se va a determinar anualmente cuál será la asignación que se va a otorgar a través del Ministerio de Salud y seguramente año a año, con los índices y las demandas de estos tratamientos, se seguirán renovando los montos en las distintas provincias. Surge el problema de que muchos querrán saber quién fue su donante, e incluso donantes que no deseen ser identificados, temas que quedarán para la reglamentación y para una definición en el futuro Código Civil.También las sanciones generarán un problema, porque es probable que, po r ejemplo, un donante de ojos verdes termine cotizándose y cobrando, lo que indudablemente motivará una sanción (diputada NAVARRO).

p) Hasta el momento solo el 10% de los tratamientos tiene cobertura en nuestro país y quedan asignaturas pendientes, como analizar y reglamentar cuidadosamente el congelamiento de embriones, la posibilidad de que se produzcan situaciones de endogamia, la planificación familiar responsable, la imposibilidad material de brindar cobertura a todos los solicitantes, de modo que es necesario establecer un sistema de prioridades, no pensado desde la lógica de la exclusión sino desde la equidad, para que, siendo que los recursos son escasos y las necesidades de la población son muchas, pudiera otorgarse efectiva cobertura a la necesidad procreadora de aquellos que evidencian mayores dificultades económicas para afrontar un tratamiento o que aún no hubieran tenido hijos (diputada GUZMÁN).

q) La norma permitirá que el 80% de los pacientes que no podían acceder a los tratamientos de fertilización por impedimento económico puedan hacerlo y su derecho será igualado ante quienes por sus condiciones materiales ya gozaban del beneficio.No hay límites porque nadie tendrá la potestad de constatar la vida privada de quien necesite recurrir a la fertilización asistida, no hay condiciones de heterosexualidad, ni de edad ni de estado civil, y eso es un enorme avance en la concepción de igualdad democrática (diputado CARDELLI).

r) Se respeta la diversidad garantizándole la igualdad en el acceso al tratamiento y se antepone el ser humano a los intereses económicos, desde que el acceso a la salud integral en todos sus aspectos no puede abandonarse a los mandatos del mercado (diputada REGAZZOLI).

s) Ningún derecho es absoluto, pero dado que no se está abordando el derecho fundamental a la identidad como conjunto de condiciones genéticas, biológicas, culturales y sociales que forman a un ser humano, se tiene que empezar a discutir después de sancionada esta ley (diputada DONDA PÉREZ).

t) Brindar este acceso a la fertilidad es una necesidad social, como lo ha entendido Naciones Unidas cuando incorporó el acceso igualitario a la fertilización asistida como una de las metas del milenio, pero, como esta no es una técnica que se brinda en los hospitales públicos, excluye a quienes no tienen la capacidad económica suficiente como para poder afrontar esos gastos, de modo que la brecha económica en esta materia no puede ser una condición para no obtener el derecho a ser padres o a la fertilidad (diputado GIL LAVEDRA).

VII.BALANCE CONCLUSIVO

La ley recientemente aprobada constituye una reglamentación por cierto amplia de aspectos centrales del derecho humano a la procreación, pero que, como surge en definitiva de lo expuesto por los propios legisladores, ha omitido pronunciarse sobre cuestiones que son realmente trascendentales, seguramente por la ausencia del suficiente consenso al respecto.

Seguramente generará profundos debates no solo respecto de las cuestiones económicas (relacionadas fundamentalmente con los límites que impondrá la reglamentación a las coberturas de los tratamientos y los prestadores habilitados; a la cuestión presupuestaria de los prestadores del servicio de salud y de los necesarios auxilios a los estados federados), sino respecto de otros temas que han generado un mayor debate desde el punto de vista bioético, algunos abordados por la ley (como la donación de gametos y la criopreservación) y otros no tratados en ella (como los relacionados con las derivaciones de estas prácticas en cuestiones tales como la filiación, el derecho a la identidad de los concebidos, etc.).

Lo cierto es que la mayoría de los temas pendientes, por su relevancia, debieran ser tratados por una ley en sentido formal, especialmente por tratarse de restricciones a derechos fundamentales, pero en el debate parlamentario primó la expectativa en la reglamentación que de ella hiciera el Poder Ejecutivo (para la cual se otorgará un plazo de noventa días), y en las reformas proyectadas al Código Civil, que como fuera expresado supra, no solo no contienen en el texto presentado referencias puntuales a estos aspectos, sino que, al contrario, difieren toda esta cuestión a una ley especial, y además, un proyecto integral de reformas a dicho Código, por su amplitud, no parece ser el ámbito adecuado de discusión de temas tan delicados como los mencionados.

Reina entonces la expectativa y seguramente no faltarán cuestionamientos judiciales a la norma con base en la eventual violación de normas constitucionales y convencionales, de los cuales los únicos con final predecible serán aquellos que tiendan a negar la cobertura de los tratamientos.

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(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional, UBA. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional, UNR.

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