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Responsabilidad del empleador y de la ART por la caída del trabajador desde una máquina elevadora a una altura de nueve metros

ascensorPartes: Cabrera Roberto Victorino c/ Municipalidad De Godoy Cruz y ot. s/ accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Unipersonal

Fecha: 8-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-77591-AR | MJJ77591 | MJJ77591

Responsabilidad del empleador y de la ART por la caída del trabajador desde una altura de nueve metros, mientras removía un poste desde el balde del hidroelevador. Cuadro de cuantificación.

Sumario:

1.-Corresponde acoger la demanda incoada, pues la caída del dependiente pone en evidencia el riesgo que deriva de efectuar un trabajo en altura y de la escasa estabilidad que tenía el actor dentro del balde del hidroelevador, devenido especialmente por el mal estado de la linga empleada, por lo tanto el daño se produce en virtud de una actividad riesgosa como es en este caso la remoción de un poste desde la máquina elevadora a una altura de 9 metros, y de la cosa que presenta riesgo o vicio -la hidroelevadora y la linga-, sin que la demandada haya podido acreditar que la linga se encontraba en buen estado ni del casco ni del cinturón de seguridad, elementos que hubiesen impedido la caída del operario o por lo menos la hubiesen podido atenuar en sus consecuencias.

2.-El deber de seguridad que tiene el empleador hacia el trabajador no surge de criterios subjetivos, sino de pautas objetivas establecidas en normas de carácter general e imperativo como lo son: a) las derivadas directamente de las Leyes de Seguridad e Higiene y de sus reglamentaciones (arts. 4,5 , 8 y 10 ley 19587); b) de los deberes jurídicos emergentes del art. 75 de la L.C.T. modificado por la ley 24.557 y que tienen como causa fuente al contrato de trabajo mismo; c) del art. 7mo. Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y teniendo en cuenta lo que dispone el sistema mixto o combinado de subjetividad y objetividad del art. 512 y de la imputabilidad de los arts. 900 a 908 del C.Civil.

3.-El trabajador reclama la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT que veda la reparación integral, pero en el caso se dan los presupuestos para la admisión del reclamo indemnizatorio por la vía del derecho común, en cuanto que el basamento fáctico de la demanda y que ocasionara la incapacidad del trabajador reúne las condiciones para imputar el dolo eventual al empleador por incumplimiento del deber primario de respetar la vida y la salud del trabajador, única excepción que prevé el citado artículo para responsabilizar a la empleadora.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los ocho días del mes de Marzo de dos mil trece se presenta en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del Trabajo, la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI a los fines de dictar sentencia definitiva en los autos nro. 38.790 caratulados «CABRERA ROBERTO VICTORINO C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ Y OT. P/ACCIDENTE», de los cuales

RESULTA:

Que a fs. 17/37 comparece el actor ROBERTO VICTORINO CABRERA por intermedio de su apoderado e interpone formal demanda ordinaria por el cobro de la suma de $129.309.00 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses y costas, contra LA SEGUNDA ART S.A. y contra la MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ en concepto de indemnización por la incapacidad laboral.

Relata que se desempeña como oficial electricista en el Municipio desde el 03-03-92. Que el día 12-07-06, siendo aproximadamente las 10.30 hs. en cumplimiento de sus tareas, estaba desplazando un poste en el medio de la calle. Cuando se encontraba a 9 m de altura, se corta la linga y cae, primero sobre la compuerta del camión golpeándose la cabeza y luego el resto del cuerpo, produciéndole politraumatismo que le han generado un 44% de incapacidad definitiva. Que fue atendido por la ART pero que le dio el alta médica.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 , 46 , 6 , 15 inc.2 , 49 y 39 de la LRT. Practica liquidación reclamando a la ART por la indemnización tarifada la suma de $48.560,00 y a la empleadora en concepto de reparación integral, la suma de $80.749,00.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

Corrido el traslado de ley, a fs. 49/53 comparece la demandada LA SEGUNDA ART S.A. por intermedio de su apoderado. Admite la competencia del Tribunal.Rechaza las inconstitucionalidades planteada por los motivos que allí expone y niega las dolencias invocadas por el actor y por ende que tenga derecho a un reclamo indemnizatorio. Que su mandante le otorgó oportunamente las prestaciones dinerarias y en especie, dándole el alta médica el 13-01-07. Invoca la Teoría de los Actos propios respecto del trabajador en cuanto que concurrió y obtuvo las prestaciones dentro del sistema de la LRT y que en autos plantea la inconstitucionalidad de sus normas, a las cuales se opone.

Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 56/58 comparece la Municipalidad de Godoy Cruz por intermedio de su apoderado. Plantea contra el progreso de la acción la defensa de Falta de de acción, en cuanto que la única responsable sería la ART demandada en virtud del contrato de afiliación existente. Rechaza las inconstitucionalidades planteadas. Denuncia que el actor tenía todos los elementos de seguridad requeridos y que ha cumplido con las normas de higiene y seguridad.

Impugna liquidación. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 72 y vta. toma intervención Fiscalía de Estado.

A fs. 79 y vta. glosa el dictamen de la Fiscalía de Cámara respecto de las inconstitucionalidades planteadas.

A fs. 81 y vta. el Tribunal dicta auto declarando la inconstitucionalidad de los arts. 21,22, 46 y 49 disp. Adic. 3º de la LRT, dejando las demás planteadas para el tiempo de dictar sentencia.

A fs. 88 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas.

A fs. 96/98 la empleadora acompaña la ficha médica del actor.

A fs. 106 se da por fracasada el intento conciliatorio y se ordena el sorteo de peritos.

A fs. 125 glosa el acta de reconocimiento del Dr. Paolasso.

A fs. 137/142 se agrega el legajo médico del actor por parte de la ART.

A fs. 151 acepta el cargo el perito en higiene y seguridad Roberto Calderon.

A fs. 164/167 rinde informe el perito contador.

A fs.185 acepta el cargo el perito médico Fernando Cuartara quien rinde informe a fs. 194/198.

A fs. 201 el perito contesta las observaciones que le hace el Tribunal.

A fs.204/205 la ART observa la pericia médica y el experto contesta a fs. 211/212.

A fs. 217/219 rinde informe el perito en higiene y seguridad y a fs. 224 la demandada empleadora observa la pericia con fundamentos al tiempo de rendir alegatos.

A fs. 244 se agrega acta mediante la cual la ART celebra un acuerdo con el actor, reconociendo un 4. de incapacidad parcial y definitiva.

A fs. 247 se celebra la audiencia de vista de causa y rinden las partes alegatos.

A fs. 248 dictamina Fiscalía de Cámara respecto del acuerdo celebrado el que es homologado por el Tribunal a fs. 249.

A fs. 263 se llaman autos para dictar sentencia.

PRIMERA CUESTION: Existencia del vínculo de trabajo.

SEGUNDA CUESTION: Existencia de daño indemnizable.

TERCERA CUESTIÓN COSTAS.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

El actor invoca la existencia de un vínculo de trabajo que lo unió con la Municipalidad de Godoy Cruz desde el 03-03-92, cumpliendo tareas de oficial electricista.

El vínculo de trabajo ha sido reconocido por las accionadas, lo que, unido a la prueba instrumental acompañada, me permiten concluir que el actor se desempeña en la Municipalidad de Godoy Cruz desde la fecha de ingreso por él denunciada, cumpliendo tareas de oficial electricista. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

EXISTENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE.

El actor en su escrito de demanda reclama la indemnización tarifada contra la ART y la integral por incapacidad laboral contra la empleadora fundado en el incumplimiento del deber contractual de seguridad e higiene en el trabajo y en el riesgo o vicio de la cosa y de la actividad misma desarrollada por el actor.La Municipalidad plantea la defensa de FALTA DE ACCION, en cuanto que ella habría cumplido con las normas de seguridad e higiene y que la única responsable en consecuencia sería la ART.

Paso a analizar la prueba rendida en autos:

INSTRUMENTAL: a) recibos de haberes; b) certificado médico del Dr. Paolasso otorgando un 44% de incapacidad; c) bonos de haberes; d) ficha médica del actor del Municipio; e) dictamen de la Comisión Medica Regional otorgando el Alta Médica el 31-08-06 con incapacidad provisoria; f) certificado de nacimiento del actor; g) RMN de rodilla izquierda;

TESTIMONIAL DE:

LUIS IBAÑEZ, dijo que «conozco a Cabrera del trabajo, yo estoy jubilado… él estaba en la parte de electromecánica…recuerdo que Cabrera tuvo un accidente, fuimos a sacar un poste y la linga se cortó, después yo lo llevé a internar. lo internamos en el Hospital Italiano.volvió a trabajar, no en las mismas tareas, quedó delicado entonces le dieron tareas livianas…él estaba arriba del balde del hidroelevador, como a 9 metros… la linga es un cable usado para poder levantar los postes, estaba en mal estado, por eso se cortó… habíamos hecho antes de este hecho pedido por los elementos necesarios que teníamos que tener, eso se informa al jefe, Carlos Carabajal… la linga es lo único que había, ese día como no daba para volver tuvimos que atarlo con alambre y ahí fue… en la Municipalidad nos daban guantes, no eran especiales para trabajar con corriente, siempre faltaban los materiales necesarios, cinto de seguridad daban, pero habían cinturones que estaban en mal estado… Cabrera se cayó de cabeza, pegó en la caja de herramientas que es de plástico, porque si no se mata… ahora se quedaba en servicios, como no podía realizar las tareas de antes, trabaja actualmente… él era oficial igual que yo pero a partir del accidente ya no pudo realizar las tareas, queda en la oficina…mientras yo estuve no nos hacían exámenes médicos periódicos…recuerdo que él era más antiguo que yo, primero estuveen el Plan Trabajar, no recuerdo la fecha… yo me jubilé ahora en marzo, yo fui despedido hacen dos años atrás por 7 faltas injustificadas, el Dr. Reta me dijo que hiciera nota de descargo y no la hice, me explicaron que en seis meses con 7 faltas injustificadas quedo despedido… no recuerdo la fecha que ingresó Cabrera, calculo que 12 años atrás… cuando se produjo el accidente estábamos sacando un poste de 9 metros de alto… era evidente el mal estado de la linga, por eso la atamos con alambre, ahí cuando se cortó el alambre, chicoteó el balde y lo despidió a Cabrera….a nosotros nos mandaba el jefe…»

JOSE MUÑOZ, dijo que » conozco a Cabrera, fuimos compañeros de trabajo, sigo trabajando en la Municipalidad, tengo interés que resulte favorable para mi compañero, eso no me impide decir la verdad… fuimos compañeros en el departamento de electricidad…recuerdo el accidente, fue hacen 6 años más o menos en el mes de Junio, estábamos trabajando junto, él se había subido a un camión hidroelevador, el cinto que tenía no estaba en buen estado, al atar el poste a un cable de acero, por la presión, lo despidió a él, cayó arriba de un camión y terminó después en el piso.nosotros utilizamos una linga, un cable de acero, aparentemente se veía bien, pero no aguantó, demasiada fuerza para lo que era… después se quedó Cabrera en el piso, sentía mucho dolor, tenía lastimado un tobillo, tenia caso, lo que pasa que al caer se le cayó… él volvió después de 3 o 4 meses de parte de enfermo pero no hace las tareas que hacía antes… Cabrera estaba más o menos a 7 u 8 metros… la linga se ató al poste y a su vez al mismo brazo del hidroelevador, era para sacar el poste, en ese momento la linga se ató con alambre, no teníamos otro elemento para atarla…cuando hicimos el ingreso nos hicieron revisación médica, despuésno… siempre personalmente le dijimos a nuestro jefe que la linga estaba en malas condiciones, o el cinturón era viejo… nos daban caso, cinto de seguridad, la ropa y los zatos correspondientes y guantes, el cinto de seguridad no estaba en buen estado aparentemente, al hacer la fuerza se desabrochó la hebilla y ahí perdió la estabilidad… no teníamos capacitación sobre cómo hacer las tareas… el ciento a simple vista estaba en buen estado, pero parece que no, tiene un tiempo de renovación, yo creo que eso se lo renueva cada dos años, no sé cuantos años tenía el c into… cuando se ató el poste a la linga se cortó el alambre y la misma presión que hacía el brazo del hidroelevador como que lo levantó .Cabrera estaba con el cinto de seguridad… yo sigo trabajando con Cabrera… actualmente hace trabajo de electricidad, pero no hace trabajos tan riesgosos…»

PERICIA CONTABLE: el experto efectúa el cálculo del monto de reparación tarifado;

PERICIA MEDICA: «el actor presenta en la actualidad una incapacidad física y laborativa parcial y permanente del 40,4% que se discrimina de la siguiente manera: Síndrome meniscal e inestabilidad de la rodilla izquierda con estudio de R.N.M.: 25%; Lumbociatalgia crónica bilateral con manifestaciones clínicas y alteraciones radiológicas 12% (15 de la total) siendo el 50% correspondiente al accidente agravando una patología anterior de lumbalgia crónica por artrosis; Rigidez articular del hombro derecho (dominante) por tendinitis supraespinoso y bicipital: 6,4% (10% de la total); Inestabilidad del tobillo derecho 3% (5 de la total)…». A fs. 201 el perito médico aclara conforme Decreto 659/96 la variación de porcentajes de incapacidad, pero que no alteran el porcentaje final.

PERICIA EN HIGIENE Y SEGURIDAD:informa que «…el trabajo de electricista es crítico por su propia naturaleza, ya que el riesgo eléctrico está presente en casi todas sus operaciones, pero además está el peligro de trabajar en altura y la posibilidad de caídas, o bien, el desarrollo de tareas a la intemperie donde la humedad puede afectar el grado de resistencia al paso de la corriente eléctrica que ofrecen algunos materiales o herramientas…la sección (del Municipio) dispone de guantes dielécticos para baja y media tensión de baqueta y lentes de policarbonato. No se han proporcionado fajas lumbares y no hubo programas de capacitación en higiene y seguridad que haya recibido el actor…la Municipalidad no pudo acreditar el cumplimiento de la Ley de Higiene y Seguridad para este expediente (por extravío del libro respectivo)….se abrió otro ante la Subsecretaría de Trabajo a partir de Febrero del año 2011…el actor no tuvo asistencia técnica en la prevención de riesgos derivados del trabajo, no se le han practicado exámenes periódicos, ni se le han proporcionado elementos de seguridad acorde al riesgo que ha tenido en la relación contractual con la empleadora…»

1- Responsabilidad extracontractual objetiva de la demandada.

Queda a mi juicio debidamente comprobado el nexo causal entre el accidente sufrido por el trabajador y la labor que realizaba a través de las pruebas instrumental y testimonial rendidas en la causa.

Nuestro Superior Tribunal en los autos «Blanco Gustavo c/Provincia de Mendoza» (Sala II, 1999-11-25) se ha expedido al respecto y ha dicho que no es suficiente la prestación del servicio como hecho vicioso o riesgoso, sino que exige un plus, que demuestre en sí misma que la actividad es riesgosa.En principio, la cosa inerte no genera responsabilidad, ni la prestación en sí misma de la función, salvo que ésta sea obviamente riesgosa en sí misma.

Adelanto desde ya que al caso de autos corresponde en principio la aplicación de la Teoría del riesgo creado, siendo condición para ella que el acto del subordinado guarde conexión con la función encomendada, esto es, resulte de su ejercicio, pues sólo entonces se está dentro de la relación (dependencia funcional) cuya vigencia es la razón de la obligación principal.

Así, a través de lo dispuesto por el art. 1.113 del C. Civil, la demandada responde por el riesgo de la cosa de la cual tiene bajo su guarda y respecto de las consecuencias dañosas que causare a sus dependientes. Es la demandada quien tenía el poder de hecho que se hace efectivo sobre los bienes o elementos de su establecimiento, o sea que ejercía las facultades de dirección, disposición o mando, contralor, vigilancia o custodia sobre la cosa misma. Sin duda que se trata de una actividad que constituye un factor de causación, porque en el ámbito del art. 1113 del C.C.no cabe una interpretación estrecha de dicho concepto.

La caída del dependiente pone en evidencia el riesgo que deriva de efectuar un trabajo en altura y de la escasa estabilidad que tenía el actor dentro del balde del hidroelevador, devenido especialmente por el mal estado de la linga empleada, por lo tanto, el daño se produce en virtud de una actividad riesgosa como es en este caso la remoción de un poste desde la máquina elevadora a una altura de 9 metros, y de la cosa que presenta riesgo o vicio -la hidroelevadora y la linga, sin que la demandada haya podido acreditar que la linga se encontraba en buen estado ni del casco ni del cinturón de seguridad, elementos que hubiesen impedido la caída del operario o por lo menos la hubiesen podido atenuar en sus consecuencias.

2.-Responsabilidad de la empleadora por incumplimiento de los deberes de seguridad.

De las pruebas arrimadas a la causa, queda acreditado que la accionada no tomó los recaudos necesarios para evitar los perjuicios a la salud del trabajador.

Todo empleador, sea persona física o jurídica privada o pública que utiliza la actividad de una o más personas en virtud de un contrato o relación de trabajo debe otorgar una prestación eficiente a sus dependientes del servicio de seguridad, debiendo contar con los elementos adecuados para que esas tareas no importen poner en peligro su salud. (art.2 in fine ley 19.587).

El deber de seguridad que tiene el empleador hacia el trabajador no surge de criterios subjetivos, sino de pautas objetivas establecidas en normas de carácter general e imperativo como lo son: a) las derivadas directamente de las Leyes de Seguridad e Higiene y de sus reglamentaciones (arts. 4,5 , 8 y 10 ley 19587); b) de los deberes jurídicos emergentes del art. 75 de la L.C.T. modificado por la ley 24.557 y que tienen como causa fuente al contrato de trabajo mismo; c) del art.7mo. Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y teniendo en cuenta lo que dispone el sistema mixto o combinado de subjetividad y objetividad del art. 512 y de la imputabilidad de los arts. 900 a 908 del C.Civil.

A su vez, la L.R.T., establece una única excepción a la exclusión de la responsabilidad tarifada patronal, y es el supuesto de la existencia del dolo que prevé el art. 1.072 del C. Civil por la comisión de un ilícito civil o penal.

Surge de la pericia en higiene y seguridad rendida que la empleadora no ha cumplido con los deberes protectorios de la integridad psicofísica del trabajador, no demuestra que haya habido capacitación del trabajador para los riesgos propios o específicos de las tareas que desempeñara (art. 10 ley 19.587 y art. 48 del Dec. 617/97 y, a tenor de lo dispuesto por el art. 40 del Dec.617/97, tampoco ha cumplido con la entrega de elementos mínimos de trabajo y protección para la tarea que desarrollara el operario mínimamente: faja y calzado de seguridad. Y, fundamentalmente el mal estado de la linga que tuvo que ser atada con un alambre como declararon los testigos presenciales del evento dañoso, como asimismo del casco, que si hubiese estado en buen estado, no se le tendría que haber salido durante la caída al actor y hubiera atenuado notablemente el golpe que sufriera en la cabeza. Todo ello importa un obrar desaprensivo contractual por haber incurrido en dolo eventual.

Por otro lado, la inclusión dentro de esta norma del dolo eventual, importa la existencia de un resultado dañoso frente al incumplimiento de normas primarias de higiene y seguridad, entendiendo que la conducta omisiva debe ser de grave entidad, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

De ello deriva pues la aplicación de la acción de derecho común contenida en el art. 39 de la L.R.T.impugnado por el actor.

No ha existido además en este caso culpa de la víctima como eximente de responsabilidad.

El trabajador reclama la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. que veda la reparación integral. Pero, entiendo que en el subjúdice, se dan los presupuestos para la admisión del reclamo indemnizatorio por la vía del derecho común, en cuanto que el basamento fáctico de la demanda y que ocasionara la incapacidad del trabajador, reúne las condiciones para imputar el dolo eventual al empleador por incumplimiento del deber primario de respetar la vida y la salud del trabajador, única excepción que preve el citado art. 39 de la L.R.T. para responsabilizar a la empleadora.

El reenvío del art. 39 al art. 1072 del C. Civil, sólo hace derivar la existencia del «dolo-intención», que necesariamente debe vincularse con los siguientes artículos: 1073 , que precisa que ese dolo intención puede resultar tanto de un hecho positivo como de uno de omisión y 1074 , que, para el caso de omisión de conducta debida le atribuye la categoría y la responsabilidad delictual a aquel supuesto de omisión de conductas, comportamientos o prestaciones que estuvieren impuestas por ley.

Extensamente ha sido analizada la cuestión por el Dr. Ackerman en su obra «La responsabilidad civil en la ley sobre riesgos del trabajo», pags. 142/144 y que este Tribunal ha invocado y reproducido en los autos nº30.894 caratulados «Olavarría Guzman Eduardo Enrique c/José Cartellone C.C.S.A. y ots.p/Acc.» originarios de este Tribunal y a los que me remito en honor a la brevedad.

Por todo lo expuesto y a tenor del art. 77 del C.P.L., entiendo que la acción indemnizatoria debe ser admitida, encuadrando la conducta de la empleadora dentro del marco de la responsabilidad civil a tenor de lo dispuesto por el art. 39 de la L.R.T.que remite a la conducta dolosa -en este caso por omisión de la empleadora- a los arts.1072 y 1074 del C. Civil.

En consecuencia deviene in abstracto el planteo de inconstitucionalidad que hace el actor del citado art. 39 de la L.R.T., y deben ser rechazadas las defensas de Falta de Legitimación sustancial pasiva y de Falta de Acción incoada por la empleadora demandada.

PORCENTAJE DE INCAPACIDAD.

En relación con su incapacidad anatómica funcional el perito médico otorga un 40,4% de incapacidad parcial y definitiva.

Entiendo que este informe guarda suficiente rigor científico para que sea acatado por el Tribunal., correspondiéndole al actor un 40,4% de incapacidad parcial y definitiva.

CALCULO DE LA INDEMNIZACION.

Para evaluar el monto del resarcimiento material deberán tenerse en cuenta distintas pautas: a) la edad del actor de sólo 30 años; b) el tiempo de vida útil perdido, que en este caso gravita en menor medida en cuanto que ha podido continuar trabajando en el Municipio; c) la remuneración que percibía sobre una base de $1.172,00 por mes al tiempo del evento. Teniendo en cuenta además que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada, como ser en el ámbito deportivo, artístico, cultural, sexual, etc.

Como ya lo expresara este Tribunal en los autos nro. 30.710 carat. «Carrivale Jose c/ Inti S.A.I.C. P/Enf. Accidente» resulta conveniente recurrir a las fórmulas matemáticas que, si bien no son las únicas a tener en cuenta, cumplen una función instrumental para poner de manifiesto el verdadero significado económico de toda pretensión, para expresar de modo congruente la incidencia que debe tener cada variable susceptible de adecuada cuantificación en la suma que finalmente se establezca (Hector Pedro Iribarne «Los daños en la persona», pag. 494- Ed.Ediar). Teniendo en cuenta lo expuesto ut supra y en relación a los fundamentos dados en el fallo «Arostegui Pablo Martin c/Omega ART S.A.», esta fórmula debe ser relativizada, y servir al juzgador como un punto de referencia, pues debe considerar en cada caso los efectos que la muerte del trabajador produce en su «proyecto de vida».

Atento a la incapacidad parcial y definitiva que se ha fijado en el 40,4%, en base a los antecedentes ut supra expuestos, siguiendo la fórmula «Vazquez Vialard», se arriba a la suma de $100.798,26 al momento del evento.

Estimo que esta suma resulta justa y razonable, teniendo en consideración que el actor ha podido seguir desempeñándose en el Municipio aunque con tareas livianas.

DAÑO MORAL:

El actor reclama en esta causa independientemente el daño moral (arts. 1078 y 522 C.C.).Sabido es que el daño moral se configura con la violación de los derechos que protegen a la «seguridad personal»: paz, tranquilidad de espíritu, privacidad, libertad individual, integridad física, etc. y las afecciones legítimas tales como el honor, la honra, los sagrados afectos (Conf. Trigo Represas-Compagnucci de Caso, pag. 556).

Siguiendo en ello a Mosset Iturraspe entiendo que el concepto de daño moral, admitido por el art. 1078 del C. Civil es de carácter indemnizatorio, «es una satisfacción compensatoria por el dolor sufrido, debiendo estarse a las circunstancias del caso para lograr una suma prudencial y acorde de la víctima y cohesión del grupo familiar, el amparo o desamparo, tanto moral como económico en que queda el accionante» (S.C.de J.L.S.168, fs.81).

En este supuesto, el perjuicio causado a un hombre, que por el trabajo que venía desempeñando, denota que carece de preparación intelectual, las limitaciones funcionales en varios segmentos del cuerpo sin lugar a dudas que han repercutido no sólo en el cambio de tareas, sino fundamentalmente en su vida cotidiana, teniendo en consideración que se trata de un hombre joven Estimo el daño moral en la suma de $20.000,00.

Concluyo que el monto total de la reparación integral asciende a la suma de $120.798,26. Dicha suma devengará intereses legales desde la fecha del evento dañoso que coincide con el conocimiento cierto que tuvo la empleadora de sus dolencias, es decir desde el 12-07-06.

En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat.»Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.» , la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta «insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido da-do el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada», importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispone la aplicación retroactiva de esa norma.

En autos del 28-05-09 caratulados «Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec.Sentencia s/Inc.Cas.», ha resuelto la inaplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, disponiendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Entonces se aplica esta tasa de interés hasta el efectivo pago del crédito.

CONVENIO HOMOLOGADO CON LA ART.

El actor celebra con La Segunda ART S.A. el 24-10-12 un convenio en virtud de la cual esta última reconoce una incapacidad parcial y definitiva del orden del 40,4% fijándose el monto indemnizatorio en la suma de $82.000,00 la que fue percibida por el trabajador según constancias de autos.

A los fines de evitar un enriquecimiento indebido del trabajador, siendo las responsabilidades del empleador y la ART sucesivas, debe descontarse el monto que el actor ya percibiera de ésta.

Los intereses desde el mes de Julio/06 a Octubre de 2012, fecha de celebración del convenio con la ART, ascienden al 119,56%, los que, aplicados al monto de la reparación integral, hacen la suma de $245.224,65 A ello, al deducir el quantum indemnizatorio tarifado de $82.000,00.

Queda a cargo de la empleadora demandada el pago de la suma de $163.224,65 en concepto de indemnización integral calculada al mes de Octubre de 2012.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

Las costas siguiendo el principio chiovendano de la derrota se imponen a la demandada vencida (art. 31 C.P.L.). ASI VOTO.

Mendoza, 8 de Marzo de 2013.

Y VISTOS:

El Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7198, deviniendo in abstracto la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT.II.- RECHAZAR LA DEFENSA DE FALTA DE ACCION interpuesta por la MUNICIPA-LIDAD DE GODOY CRUZ y en consecuencia HACER LUGAR a la demanda instada por ROBERTO VICTORINO CABRERA contra la MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS en concepto de reparación integral por incapacidad laboral parcial y definitiva del orden del 40,4% en la suma de pesos CIENTO SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON 65/100 ($163.224,65) con más sus intereses legales a calcular desde Noviembre/12 hasta su efectivo pago, conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión, la que deberá ser abonada en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación del presente resolutorio, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.

III.- Pase al Departamento Contable para practicar liquidación y se regulen los honorarios de los letrados y perito actuantes, teniendo presente lo dispuesto por el art. 505 del C.Civil.

IV.- Emplazar a la demandada en el plazo de CINCO DIAS a abonar Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo Colegio de Abogados y en el plazo de TREINTA DIAS la Tasa de Justicia, bajo apercibimiento de ley.

V.- Notifíquese el presente resolutorio a la Superintendencia de Riesgos de la Nación, indicando el DNI y/o CUIL del trabajador.

CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

María Del Carmen Nenciolini -Juez de Cámara-

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