La privación del uso de electrodomésticos destinados al confort a raíz de un desperfecto eléctrico, genera daño moral

Torre energíaPartes: Gallardo Norma Felisa c/ Coop. Eléctrica de Godoy Cruz y ots. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 23-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-78461-AR | MJJ78461 | MJJ78461

Resulta resarcible el menoscabo moral sufrido por la actora quien no sólo debió sufrir la interrupción del servicio eléctrico por una cuestión totalmente ajena a su accionar, sino también la privación de uso de los electrodomésticos dañados a consecuencia de la caída de una varilla de un trolebús sobre el cableado. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe revocarse parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, condenar a las demandadas a resarcir el daño moral sufrido por la actora a raíz de los daños provocados a distintos electrodomésticos de su domicilio, como consecuencia de la caída de la varilla de un trolebús sobre el cable que conduce la electricidad, pues el menoscabo aparece palpable, resultando evidente la configuración de tal padecer ante la afección a sus bienes materiales destinados a brindar confort y comodidad esenciales y básicos, en el diario vivir, dentro del ámbito doméstico.

2.-El daño moral sufrido por la actora, usuaria del servicio eléctrico prestado por la codemandada, resulta evidente, ya que no sólo debió sufrir la no prestación del servicio por una cuestión totalmente ajena a su accionar, sino la privación de uso de los electrodomésticos dañados a consecuencia del accidente que interrumpió la prestación eléctrica en su domicilio y de otros vecinos del lugar, durante un lapso más que prolongado conforme al normal uso que, de los mismos, se efectúa.

3.-En el caso se trata de una consumidora del servicio eléctrico prestado por la cooperativa accionada, por lo que el caso también puede subsumirse en la normativa consumerista, ya que existió entre las partes una relación de consumo que claramente puso en cabeza de la empresa de servicios eléctricos la obligación objetiva de responder frente al usuario que resultó dañado durante el cumplimiento del mentado contrato.

Fallo:

En Mendoza, a los veintitrés días del mes de abril de dos mil trece, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras Marina Isuani, Alejandra Orbelli y Silvina Miquel, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos n° 100.277/43.967, caratulados «Gallardo, Norma Felisa c/ Coop. Eléctrica de Godoy Cruz y ots. p/ D. y P.», originarios del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 335 por Fiscalía de Estado, a fs. 336 por la citada en garantía y a fs. 337/338 por la actora, respecto de la sentencia dictada a fs. 315/320.

Llegados los autos al Tribunal, fundan sus recursos los apelantes y contestan los agravios, los apelados.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. Isuani, Orbelli y Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿Qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión, la Dra. Marina Isuani dijo:

I.- Vienen estos autos a la alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 335 por Fiscalía de Estado, a fs. 336 por la citada en garantía y a fs. 337/338 por la actora, contra la sentencia de fs. 315/320 que admitió parcialmente la acción por daños y perjuicios interpuesta por Norma Felisa Gallardo contra la Cooperativa Eléctrica de Godoy Cruz y la Empresa Provincial de Transporte, impuso costas y reguló honorarios profesionales.Para resolver de tal modo, la juzgadora de grado atribuyó a las demandadas la responsabilidad por los daños provocados a distintos electrodomésticos del domicilio de la actora, a consecuencia de la caída de la varilla de un trolebús sobre el cable que conduce la electricidad, admitiendo parcialmente el daño material reclamado y rechazando el resarcimiento pretendido por daño moral.

II.- En su libelo recursivo de fs. 348/350, la actora apelante se agravia del rechazo del reclamo formulado por el valor de reposición de una notebook marca Compaq presario 2200, en relación a la cual la Sra. Juez a quo sostuvo que la actora carecía de legitimación activa, toda vez que pertenecía a su nuera. Invoca la existencia de un depósito necesario, ya que su hijo y su nuera conviven en su casa, como fue alegado en el expediente iniciado a los fines de obtener el beneficio de litigar sin gastos.

En segundo lugar, se agravia del rechazo de la indemnización del daño moral, en cuanto se sostiene en la sentencia que la actora no ha probado que los daños a sus bienes materiales tengan entidad suficiente para vulnerar su orden afectivo o espiritual.

III.- A fs. 375/376 expresa agravios Fiscalía de Estado, en relación a la responsabilidad que se atribuye en la sentencia recurrida, al resolverse que los daños provocados en los bienes de la actora habían sido causados tanto por la Cooperativa Eléctrica de Godoy Cruz como por la Empresa Provincial de Transporte, en razón de que el trole cuya varilla impactara sobre el cable eléctrico que le quemara los bienes a la actora, tenía un mantenimiento defectuoso, es decir, incorrecto, lo que había contribuido en el siniestro de marras. Refiere que surge de la pericia de experta en electrónica y electricidad que en el sector donde se produce el accidente, había un badén reductor de velocidad que provocaba pequeños saltos o trepidaciones verticales que ocasionaban el desenganche de las lanzas tomacorrientes, restando relevancia al mantenimiento del vehículo.Afirma que el badén no es construido por su representada sino por los municipios. Alude a la incorrecta altura del cableado eléctrico, meritando que la misma, como también la falta de tareas de mantenimiento y aislación de las líneas (responsabilidad de la Cooperativa codemandada) y el badén de construcción municipal, fueron las causas exclusivas que determinaron la producción del siniestro, por lo que no cabe responsabilidad a su mandante. Destaca que, una vez que la Cooperativa reemplazó la columna de hormigón armado que sostiene la línea de cable preensamblado de alimentación a la casa de la actora, elevando el cableado, no volvió a existir ningún otro inconveniente.

III.- Corridos sendos traslados de los recursos incoados, a fs. 357/359, 365/366, 372/373 y 382/383 la Empresa Provincial de Transportes, la citada en garantía, Fiscalía de Estado y la actora contestan los recursos interpuestos, pidiendo su rechazo, por las razones que esgrimen.

IV.- A fs. 336 la citada en garantía desiste del recurso interpuesto.

V.- Tratamiento del recurso de apelación de la actora.

V. a.- Deserción del recurso de apelación

Plantea la empresa de transportes recurrida, que el libelo recursivo de la actora no cumple con las previsiones del art. 137 del C.P.C.

Dispone la norma citada que la expresión de agravios debe contener una puntualización de las causales de nulidad de la sentencia, si las hubiere, y los «errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerando impugnados, a los medios de pruebas analizados y a las normas legales cuya aplicación se discute…». Si el escrito respectivo, no cumpliere con los mentados requisitos, corresponde declarar desierto el recurso, debiendo remitirse el expediente al tribunal de origen.

Este Tribunal tiene dicho, en consonancia con las restantes Cámaras de Apelaciones de la Provincia, que debe distinguirse la función de «criticar» la sentencia recurrida, del mero «disentir» con sus conclusiones.Así, se sostiene que la crítica constituye «un ataque directo y pertinente de la fundamentación de la sentencia, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiera contener el pronunciamiento, mientras que disentir es exponer meramente el desacuerdo con lo resuelto, lo que no tiene relevancia procesal sino se fundamenta la oposición, ni se dan las bases jurídicas que sustenta un distinto punto de vista (CC1°, 04-06-2001, «Farmed S.A. c/ Obra Social de la Fuerza Aerea O.S.F.A. p/ D. y P.», L.A. 167-193; conf. CC3°, 10-02-97, «Frías, Juan Héctor c/ Fidel Alfredo Barbagallo p/ D. y P.», L.S. 077-120, citados por Husain Hadid en «Código Procesal Civil de Mendoza», Coord. Horacio Gianella, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 1026).

Por otra parte, también se merita que debe primar la amplitud de criterio para juzgar el cumplimiento de los requisitos formales contenidos en el art. 137 del C.P.C., dado que se encuentra en juego el derecho de defensa y el sistema de la doble instancia, pero de modo que tal interpretación no llegue a un extremo tal que implique la derogación, lisa y llana, de los recaudos formales que permiten calificar a una presentación como «expresión de agravios». Consecuentemente, cuando existe un mínimo de agravios que permitan sostener el recurso, o existe duda acerca del cumplimiento de tales requisitos, el recurso debe ser admitido formalmente y resuelto desde lo sustancial. «Existe «expresión de agravios» aunque induzca dudas la precariedad de sus fundamentos, ya que toda interpretación que tienda a la caducidad o renuncia de un derecho debe ser restrictiva» (CC4°, 24.403, «Trece S.R.L.en J:. Petrolera S.A. c/ Trece S.R.L. – Trece S.R.L. p/ Ejec. Camb.», LA.148-259).

En el caso, la fundamentación del recurso cumple con la individualización de los errores que – según el apelante – contendría el fallo en crisis, como la valoración de la convivencia de la actora con su hijo y nuera (en relación a la legitimación no reconocida por la juzgadora de grado) o la incorrecta meritación de la prueba testimonial de fs. 137 (en referencia al rechazo del rubro daño moral).

Las pautas precedentemente expuestas permiten señalar que el libelo recursivo cumple con los requisitos formales exigidos por el art. 137 del C.P.C., por lo que no debe declararse su deserción.

V. b.- Primer agravio: El rechazo del resarcimiento por el valor de reposición de la notebook Compaq presario 2200, por falta de legitimación activa

Se agravia la actora del rechazo del rubro del título, fundado en la carencia de legitimación.

La Sra. Juez de grado no reconoció legitimación a la actora para reclamar por el valor de reposición apuntado, toda vez que la propia pretensora, al absolver posiciones a fs. 133, reconoció que el bien de referencia pertenece a su nuera.

Al expresar agravios, ya ante este Tribunal, la accionante se agravia de la mentada conclusión, aludiendo a la existencia de la figura del depósito necesario, toda vez que tanto su hijo como su nuera conviven en su domicilio, por lo que sostiene ser depositaria de todos sus bienes.

La argumentación formulada por la apelante, en la que pretende sustentar su legitimación, resulta novedosa en estos autos – como bien lo apunta la citada en garantía recurrida -, ya que nunca afirmó ser depositaria de bien alguno, sino – contrariamente – que los bienes dañados «por el infortunio constituyen el patrimonio íntegro de la víctima» (fs.40 vta.). La situación jurídica alegada en esta instancia no formó parte de las cuestiones introducidas en la etapa de la traba de la litis, por lo que este Tribunal, se encuentra impedido de ingresar en su análisis.

Las facultades del Tribunal ad quem se encuentra limitadas al tratamiento de la plataforma fáctica y defensiva planteada en primera instancia, siempre que constituyan materia de agravio en la alzada. Consecuentemente, no puede emitir pronunciamiento sobre cuestiones no sometidas a decisión del Juez de Primera Instancia. En tal sentido, se ha dicho que el Tribunal de Alzada tiene cercenado su accionar por los límites de la relación procesal de primera instancia (Hitters, Juan Carlos, «Técnica de los recursos ordinarios», pág. 388).

Lo expuesto no implica que la cuestión a debatir en la instancia de apelación deba, necesariamente, haber sido tratada y resuelta por el Juez de primera instancia, sino que «pueda» haber sido meritado, por formar parte de la demanda y contestación. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene dicho que la prohibición de deducir nuevas demandas en apelación no implica el rechazo de nuevas razones si éstas se encuentran dentro de los límites de la demanda ya propuesta al primer juez (Voto Dr. Nanclares; Expte.: 61829 – San Martín Cía. Argentina de Seguros S.A., Natalio Chalub e Imperio S.A. en J: Rinaldi Rubens E. c/ Natalio Chalub y Ot. p/ D. Y P. s/ Cas. y sus acumulados Carlucci Nedo y ots. en j:. «Rinaldi Rubens E. c/ Natalio Chalub y ot. p/ D. y P. s/ Casación y autos – Natalio Chalub y ot. p/ D. y P.», L.S. 279 – 428).

En consecuencia, una vez trabada la litis, tanto el tribunal de grado como el de alzada, se encontrarán constreñidos al tratamiento único y exclusivo de las cuestiones planteadas por las partes; la alzada, además, no podrá resolver más allá de lo que constituya materia de agravios.Trabada que fuere la relación procesal, las propias partes no pueden modificarla, con la única excepción del planteamiento del «hecho nuevo» previsto por el art. 172 del C.P.C. El Tribunal tampoco puede modificar, ampliar o restringir los hechos controvertidos y defensas planteadas, bajo pena de incurrir en nulidad por violación del principio de congruencia que lo conmina a resolver dentro de los límites de la pretensión y defensas deducidas en primera instancia. La jurisprudencia tiene dicho al respecto que: «Los principios de igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, fundados en la garantía del debido proceso y en la inviolabilidad de la defensa en juicio, son el basamento a su vez del principio de congruencia, íntimamente relacionado con la «litis contestatio». Esta constituye el encuadre infranqueable dentro del cual debe procederse a la producción de la prueba, a su valoración y como se dijo, adecuarse el pronunciamiento que se dicte, so peligro de incurrir en extra o ultra petita, de dictarse una sentencia incongruente o arbitraria, por resolver cuestiones no debatidas» (CC4°, Expte. 33.425, «Morales Garate, Mónica del Carmen c/ Bustos Mercado, Oscar Alfredo y ots. p/ D. y P.», 09/09/2011, L.S. 229 – 011).

Si se admite que el tribunal de alzada resuelva cuestiones no propuestas al tribunal de primera instancia, se estaría constituyendo en este tipo de tribunal, vulnerando su ámbito de actuación específico como revisor de las sentencias dictadas por aquellos, violándose también la competencia en razón del grado prevista por los arts. 4 y 133 del C.P.C. (conf. CC2°, Expte. 34.234, «Valles, Elena c/ Francisco Orsini p/ Sep. Personal», 10/06/2009, L.A. 116-230).

Por ello, constituyendo la cuestión atinente a la legitimación uno de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión y habiéndose ostentado la calidad de propietaria en la demanda de autos, el agravio no puede ser atendido.

V. c.- Segundo agravio:El rechazo del rubro daño moral

Se agravia la accionante de la decisión adoptada en la sentencia en crisis, en cuanto se rechaza la indemnización pretendida por el daño moral padecido. Refiere que sufrió la privación de las cosas dañadas, lo que afectó otros intereses distintos, tal como queda reflejado en los testimonios de fs. 137 vta., 4ta. pregunta, en la que el declarante refiere que tenían que sacar de la casa los electrodomésticos dañados, por una cuestión de espacio, y que la actora, de sesenta años, trabajaba todo el día, llegando a su casa a las seis de la tarde, con la incertidumbre de no saber si iba a tener luz o si algún electrodoméstico se encontraba quemado, o si existían elementos que habían perdido la cadena de frío, etc., considerando palpable y apreciable el daño sufrido.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que mediará adecuación causal entre la función y el daño, cuando el mismo acostumbre suceder según el curso natural y ordi-nario de las cosas (CC31, 27-4-99, «Herrera Coria c/ Gob. de la Pcia. de Mendoza, L.S. 84-205).

El daño moral constituye una de las dos grandes categorías de daño re-sarcible, al lado del daño patrimonial. La doctrina mayoritaria entiende que no existe un tercer género: sólo existe el daño patrimonial y el extrapatrimonial (moral) (Conf. Bue-res, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general», Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1992, nº 1, pág. 263; Iribarne, Héctor Pedro, «La cuantificación del daño moral», Rev. del Derecho de Daños nº 6, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 187; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», 2a – «Daños a las personas», Hammurabi, Bs. As., 1993, pág.33).

La indemnización por tal daño tiene carácter resarcitorio, conforme la moderna doctrina y jurisprudencia, y no sancionatorio, tesis prácticamente hoy abandonada (CSJN, 7-9-89, Forni c/ Ferrocarriles Argentinos; Frida c/ Prov. de Bs. As.; «Badiali», fallos 308:698; 24-8-95, «Pérez c/ Empresa de Ferrocarriles, citados por Roland Arazi, en «Prueba del daño moral», Rev. de Der. de Daños, nº 6, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 103, nota 1). La indemnización dineraria no tiende a sancionar al responsable, sino a la reparación de los daños causados a la víctima, en sus legítimos derechos y en su integridad (material y espiritual).

Adelanto que propiciaré la admisión del recurso interpuesto, en orden al rubro que nos ocupa. El daño moral alegado por la actora apelante aparece palpable, resultando evidente la configuración de tal padecer ante la afección a sus bienes materiales destinados a brindar confort y comodidad esenciales y básicos, en el diario vivir, dentro del ámbito doméstico.

En el caso, el normal devenir de los acontecimientos permite sostener que la afección de los bienes materiales de la actora conlleva a la alteración de su tranquilidad espiritual. Basta imaginar la situación en que se encuentra una persona, que ostenta el carácter de consumidor frente a uno de los sujetos accionados – la Cooperativa Eléctrica de Godoy Cruz -, que sufre reiteradamente la carencia de luz y la quema de electrodomésticos como los descriptos en la demanda, lavarropa, televisor, teléfono inalámbrico, portero eléctrico, microondas, heladera, cuya relación con el confort mínimo de cada hogar no puede ser actualmente ser puesta en duda, sobre todo para quien trabaja fuera del hogar y se vale de tales objetos para procurarse cierta comodidad, al retornar a él luego de la jornada laboral, en procura de encontrar paz y tranquilidad.

En el caso, nos encontramos frente a una consumidora del servicio eléctrico prestado por la Cooperativa accionada.Consecuentemente y conforme las facultades judiciales para calificar la acción, el caso también puede subsumirse en la normativa consumerista, ya que existió entre las partes una relación de consumo que claramente puso en cabeza de la empresa de servicios eléctricos, la obligación objetiva de responder frente al usuario que resultó dañado durante el cumplimiento del mentado contrato.

Conforme el marco legal de referencia, cuando existen víctimas de daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, como consecuencia de la obligación de seguridad impuesta en el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 5 y 6 de la normativa específica, ya citada.

El evento dañoso de marras ocurrió durante la vigencia temporal de la ley 24.240 , luego reformada por Ley 26.361 (abril de 2.008). El daño se produjo al prestar un servicio rentado, la cooperativa accionada, quien puede ser calificada como proveedora de servicios, de manera profesional, obligada al cumplimiento de la normativa protectora de los consumidores, conforme las disposiciones de los arts. 2 de la Ley 24.240 (en conc. con el art. 2 de la Ley 26.361).

Por su parte, la actora también se encuentra comprendida en el concepto reglado por el art. 1 de ambas normas citadas, es decir, en el de «persona física que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social» o, con mayor amplitud, es una persona que «de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo»; en conclusión, la actora es un «consumidor» y, como tal, sujeto destinatario de la normativa protectoria de las leyes citadas.La relación de consumo, es el vínculo jurídico entre ambos sujetos, proveedor y consumidor.

Dentro del ámbito de la mentada relación, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar la procedencia de la indemnización por daño moral, tesis con la que coincido, por las afecciones, molestias, incomodidades y demás alteraciones de la tranquilidad espiritual del consumidor, como es el caso de autos, con criterio amplio. Plasmando tal tesitura, se condenó al resarcimiento de daño moral a una empresa de telefonía celular que adjudicó un número telefónico con un prefijo correspondiente a otra ciudad y no a la del domicilio del usuario, en atención a «las alternativas que debió afrontar el actor para obtener el reconocimiento de sus derechos, la molestia y la frustración que debió experimentar hasta lograr la solución técnica del problema planteado y el tiempo que ello le insumió, todo como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, Villegas, Jorge R. c. CTI Cía. de Teléfonos del Interior S.A. • 29/04/2003, LLLitoral 2004 (mayo) , 462 • RCyS 2004 , 845, AR/JUR/4920/2003).

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, tiene dicho que «La condición de orden público de los derechos de los consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fi jar directrices para el mercado, desde una perspectiva realista, lo que impone al juez una interpretación amplia, extensiva y sistemática de la ley 24.240 de defensa del consumidor» (Topa, Carlos A. y otro c. Banco Hipotecario, 02/10/2003, LL 2004-C , 383 • AR/JUR/4597/2003).

La Sala F del mismo Tribunal dispuso que, «atendiendo la regla de interpretación de los principios de la ley de defensa del consumidor, que en su art.3° establece su aplicación en la forma más favorable al consumidor, la circunstancia de que el lapso de interrupción del servicio de telefonía celular sea breve y que el daño sea considerado pequeño no exime de responsabilidad a la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones, pues esa condición no está establecida expresa o implícitamente por la ley, ni resultan de los principios, los cuales declaran que todo daño es resarcible» (Vásquez, Gabriel Fernando c. CTI PCS S.A. • 23/03/2010 • RCyS 2010-VIII , 213 • AR/JUR/14409/2010).También dispuso resarcir por daño moral al usuario de una tarjeta de crédito que no recibió adecuada información, «pues ello repercutió negativamente en la faz anímica de aquél, desde que cuanto menos le generó incertidumbre respecto de la planificación de sus gastos, además de entorpecer el control de la efectiva suspensión de los débitos automáticos autorizados» (Farenga, Juan Antonio y otro c. Banco Río de La Plata S.A., 22/04/2010, La Ley Online AR/JUR/22513/2010). Se ha admitido, incluso, la procedencia de la indemnización de los agravios morales padecidos por un usuario del servicio de internet, al quedar acreditado que la empresa prestadora tuvo un trato desconsiderado hacia su cliente, que se revela en los numerosos reclamos infructuosos que debió realizar y los meses que transcurrieron sin que la empresa realizara alguna actividad eficaz para solucionar el problema de conectividad o, en su caso, fuera clara y concreta con aquel, manifestando su imposibilidad de proveerle el servicio (CNCom, Sala D, Richelme, Luis Pablo c. Telecom Argentina S.A.Arnet, 20/05/2010, DJ 01/12/2010 , 75).

La jurisprudencia provincial también ha admitido el resarcimiento por daño moral en materia de consumo, con el criterio que propugno, en tanto decidió indemnizar por daño moral a la usuaria de una tarjeta de crédito, como consecuencia del rechazo de la autorización para utilizar su tarjeta en un local comercial debido a que, por deficiencias atribuibles al prestador, se imputaron consumos no efectuados por la víctima que superaron el límite de crédito autorizado (CC4°, «Escobar, Elena N. c/ Banca Nazionale del Lavoro», 28/12/2004, LLGran Cuyo 2005 (junio), 608).

En el mismo sentido se ha admitido que los arts. 18 y 42 de la Constitución Nacional y 1078 del Código Civil, permiten resarcir el daño moral sufrido por un usuario del servicio de Internet ante los incumplimiento en que incurrió la empresa prestadora, dado que la reparación de este rubro no está excluido en el derecho del consumidor, si no que por el contrario el art. 40 de la Ley 24.240, no diferencia tipos de daños que deben repararse, y lo viabiliza el art. 17 in fine de la misma normativa (Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala B, G., F. A. c. A. A.S.A., 23/04/2010, LLPatagonia 2010 (agosto), 379).

Por último, cito a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, en tanto admitió el reclamo del rubro en trato, ante la situación que debió vivir un usuario del servicio de telefonía móvil que, habiendo advertido la existencia de facturación de dos líneas puestas indebidamente a su nombre, debió necesariamente recurrir a un centro de atención al cliente en el cual no obtuvo solución alguna, para luego contratar un abogado e iniciar una demanda judicial, pues en tales condiciones es lógico concluir que tuviera sentimientos de disgusto, impotencia e incertidumbre ante la imposibilidad de una solución rápida a la cuestión y ante una ausencia de información y de respuesta de parte de la demandada (Rueda, Daniela c. Claro Amx Argentina S.A., 29/07/2010, LL 2010-F , 397 con nota de Federico M. Alvarez Larrondo).

En el caso, conforme los criterios jurisprudenciales citados, que comparto plenamente, el daño moral sufrido por la actora, usuaria del servicio eléctrico prestado por la Cooperativa, resulta evidente. No sólo debió sufrir la no prestación del servicio por una cuestión totalmente ajena a su accionar, sino la privación de uso de los electrodomésticos dañados a consecuencia del accidente que interrumpió la prestación eléctrica en el domicilio de la actora, y de otros vecinos del lugar, durante un lapso más que prolongado conforme al normal uso que, de los mismos, se efectúa. Según la misiva de fs. 19 remitida por la actora a la prestadora accionada, recibida por ésta según constancia de fs. 20, desde el día del evento dañoso, 20 de diciembre de 2.007, al día 12 de febrero de 2.008 – cuando menos – la actora continuaba privada del goce de los bienes dañados, por no tener arreglo.Si bien la cooperativa rechaza el emplazamiento a pagar daños y perjuicios, alegando que los electrodomésticos fueron reparados a excepción del microondas y el portero eléctrico, lo cierto es que en la sentencia en recurso se tiene por probado que la heladera y los televisores funcionan a la fecha del resolutivo, según ordenes de retiro de fs. 16 y 1 y pericia rendida, no así los restantes bienes, cuyo valor de reposición manda indemnizar. Los mentados instrumentos dan cuenta del retiro del televisor y una heladera por parte del servicio técnico, los días 19 de febrero y 10 de enero de 2.008, es decir, dos meses y veinte días posteriores al ocurrir el desperfecto, respectivamente. El resto de los bienes: teléfono inalámbrico, microondas, lavarropas, portero, radio reloj y equipo de audio, son mandados a resarcir en su valor, por no haber podido ser reparados a partir de aquel accidente en la línea eléctrica.

Por ello, en el mejor de los casos para la demandada, debe tenerse por probado que la actora se vio privada del uso de los televisores durante un lapso superior a dos meses y de la heladera, por más de veinte días, en plena época estival. En tales condiciones, no puede dudarse de la configuración del daño moral cuyo resarcimiento se pretende. En relación al resto de los bienes, nunca fueron reparados.

A la misma conclusión debe arribarse en relación a la restante codemandada, Empresa Provincial de Transporte, aún cuando su responsabilidad deba encuadrarse en el ámbito extracontractual, ajena al ámbito del derecho de consumo. La aplicación del art. 1078 del C.C. también justifica condenarla a resarcir el daño moral apuntado.

La circunstancia alegada por la empresa de transportes accionada al responder el recurso, en cuanto a que los cortes de luz constituyen algo habitual en la vida de cualquier persona y no por ello se entablan demandas judiciales, no puede tener acogida.Si la prestación del servicio resulta deficiente, como en el caso, en que la usuaria del servicio eléctrico ve alterada su normal prestación y, además, la integridad de su patrimonio por la rotura de varios aparatos electrodomésticos que tienen por fin brindar comodidad, confort, higiene y seguridad en la conservación de los alimentos (heladera) e, incluso, colaborar con el aporte de información y entretenimiento a las personas (televisor), comunicarla con otros individuos y solucionar situaciones urgentes como algún problema de salud (teléfono), sobre todo cuando no ha sido probado que la actora ostente capacidad para su reposición inmediata, la privación de tales comodidades en forma sostenida y por un lapso extenso, naturalmente genera un malestar espiritual y una alteración de la tranquilidad del diario vivir que excede la normal tolerancia, que debe ser resarcida. La circunstancia de que sean muchos los sujetos que diariamente sufren el embate de la deficiente prestación de los servicios esenciales del hogar, por parte de las empresas destinadas a su provisión, no convierte a tales hechos en menos graves y, mucho menos, desobliga a los responsables del deber de indemnizar los daños provocados. Más bien, la situación – real, por cierto -refleja el escaso nivel de información de que gozan los usuarios, en relación a los derechos que, como tales, les asisten.

He adherido a la posición doctrinaria que sostiene que, en aquellos supuestos en que el daño moral acostumbre a producirse según el curso natural de las cosas, cuando fuere humanamente esperable que un sujeto sufra ante ciertas circunstancias, el daño moral no necesita ser probado. Roland Arazi entiende que no tiene que probar quien alega un hecho «normal», produciéndose una inversión de la carga probatoria. Expresa el destacado autor que: «Los hechos normales se basan en un estándar jurídico, de nivel medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como ciertos.La calificación de hecho normal la puede hacer el juez sobre la base de las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según el caso . Quien pretenda que, en el caso, por circunstancias excepcionales, tal daño no se produjo, tiene la carga de probar lo «anormal» (Arazi, Roland, «Prueba del daño moral», cit., pág. 108).

Por los argumentos expuestos, sostengo que no resulta aplicable al caso la doctrina de la Suprema Corte de Justicia Provincial citado en el fallo que trae a colación la citada en garantía, dictado in re «Colombo, Inés», en el que se negó el derecho a ser indemnizada por daño moral, para la víctima de un accidente de tránsito en el que sólo se produjeron daños materiales y no se rindió prueba pericial confiable de la que resulten lesiones psíquicas, dadas las particularidades del caso en juzgamiento que vengo analizando. No se trata del riesgo propio que asume quien decide, v.gr., adquirir un auto y circular en él. En el caso, la víctima es un usuario de un servicio públic o que no tiene el carácter de optativo, que se ve perjudicado por un hecho que le es absolutamente ajeno y sobre el cual no ostenta ningún poder de decisión.

Por ello, propiciaré la revocatoria del fallo en crisis, en relación al rechazo del rubro daño moral, cuya indemnización debe ser otorgada. Estimo prudencial fijar por tal concepto la suma de $ 10.000 con más los intereses de la Ley 4087 desde el día 20 de diciembre de 2.007 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y, desde ahí en más y hasta el efectivo pago, los intereses de la tasa promedio activa cartera general del Banco de la Nación Argentina, dada la entidad de los padecimientos relacionados causalmente con el evento dañoso de marras (arts. 1078 del C.C. y 90 inc. 7º del C.P.C.; S.C.J.M.fallo plenario «Aguirre», 28-5-09).

Por los argumentos expuestos, propicio la admisión parcial del recurso interpuesto por la actora.

Así voto.

Las Dras. Orbelli y Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

VI.- Tratamiento del recurso de apelación de la Empresa Provincial de Transportes. Su responsabilidad

Se agravia la empresa de transportes accionada de la atribución de responsabilidad a su parte, al sostener que la causa del desprendimiento de la varilla del trole no obedeció a un deficiente mantenimiento de la unidad, sino a la existencia de un badén, construido por el Municipio, que provocaba que el vehículo realizara pequeños saltos o trepidaciones verticales, que ocasionaban el desenganche de las lanzas tomacorrientes, calificando como parcial a la pericia rendida. Agrega que, una vez que la cooperativa eléctrica reemplazó la columna de hormigón armado que sostiene la línea de cable preensamblado de alimentación a la casa de la actora, elevando el cableado, no volvió a surgir otro inconveniente.

El agravio resulta inatendible. Doy por reproducidos los argumentos vertidos al tratar el primer agravio de la actora, en cuanto a la improcedencia del planteamiento de nuevos hechos y defensas en la alzada, no propuestos al Juez de primera instancia.

Advierto que la entidad estatal demandada que determina la intervención necesaria de Fiscalía de Estado, conforme lo dispone el art. 177 de la Const. de Mendoza, al contestar demanda a fs. 72/73 se limitó a insertar una sola frase referida a su responsabilidad «Niego la responsabilidad atribuida a la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza». Ninguna defensa ni eximente fue planteada.

Por su parte, la Fiscalía apelante en su escrito defensivo de fs. 87/88 tampoco adujo los hechos que ahora invoca.Al responder, básicamente negó que al interno 28 de la Línea T, el día 20/12/07 se le haya desprendido una de las varillas que trasmiten electricidad y que ésta haya caído sobre el cable respectivo, atribuyendo la responsabilidad exclusiva a la Cooperativa codemandada.

En su libelo recursivo varía totalmente su estrategia defensiva, cambiando la plataforma fáctica en la que encuadró su discurso al contestar demanda. Alegando que la pericia rendida es parcial, en realidad introduce nuevos elementos con los que pretende liberarse de responsabilidad, que difieren sustancialmente de los que planteó al contestar la demanda de autos.

En tales condiciones, el agravio no puede ser atendido. Este Tribunal tiene vedado, conforme su ámbito de actuación revisoria, ingresar al análisis de las defensas que no fueron planteadas al Juzgado de grado.

El contenido del agravio constituye, en realidad, el planteo de una eximente de su responsabilidad objetiva, prevista por el art. 1113, 2da. Parte, 2do párrafo, del C.C., que no fue deducida oportunamente al plantear su estrategia defensiva.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado.

A la segunda cuestión, la Dra. Isuani dijo:

Las costas del recurso de apelación de la actora deben imponerse a la demandada y citada en garantía por lo que prospera y a la actora, por lo que se rechaza (art. 36 inc. I del C.P.C.; S.C.J.M. in re «Chogris», L.S. 189-177). Los honorarios correspondientes al rechazo del recurso de la actora, por el valor de reposición de la notebook, serán regulados tomando como base el importe de $ 3.149, emergente del informe de fs. 205.

Las costas del recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado deben imponerse a la Provincia de Mendoza (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Así voto.

Las doctoras Orbelli y Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA.Mendoza, 23 de abril de 2.013.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia dictada en autos, la que quedará redactada del siguiente modo:

«I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por la Señora NORMA FELISA GALLARDO en contra de la COOPERATIVA ELECTRICA DE GODOY CRUZ y la EMPRESA PROVINCIAL DE TRANSPORTE y en consecuencia condenar en forma indistintas a la demandada y a la citada en garantía LA SEGUNDA (SEGUROS GENERALES) COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES, respondiendo ésta última dentro de los límites y condiciones establecidas en la póliza que corre agregada a fs. 57/64, para que en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, paguen a la actora la suma de Pesos CATORCE MIL SEISCIENTOS ($ 14.600,00), con más los intereses moratorios que deben liquidarse desde el día 20 de diciembre de 2.007, fecha del evento dañoso y hasta el día del efectivo pago a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) en relación al daño material y los intereses de la Ley 4087 calculados desde el día del hecho hasta el día de la presente sentencia y, desde aquí hasta el efectivo pago, los intereses a tasa activa señalados precedentemente, en relación a la indemnización del daño moral.

II.- Tener presente que LA SEGUNDA (SEGUROS GENERALES) COOPE-RATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES, ha aceptado la citación en garantía dentro de los límites y condiciones establecidas en la póliza que corre agregada a fs. 57/64.

III.- Imponer las costas a la parte actora en cuanto se rechaza su pretensión y a la parte demandada y citada en garantía en cuanto se hace lugar a la demanda, respondiendo ésta última dentro de los límites y condiciones establecidas en la póliza que corre agregada a fs.57/64.

IV.- Regular los honorarios correspondientes a los Doctores BERNARDO GONZALEZ STAHRINSER, ESTELA ROXANA DIFONSO, LUIS EMILIO MAGNAGHI, MARCELO DANIEL MORETTI, ELISA SICURO, OSCAR VICENTE FERRARA, por la labor profesional desarrollada en autos y en cuanto se hace lugar a la demanda, en la suma de PESOS . (.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS .E ($.), PESOS . ($.) y PESOS . ($.), respectivamente y sin perjuicio de los honorarios complementarios que oportunamente se regulen, más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsable inscripto frente a la A.F.I.P. (arts. 2, 3, 13 y 31 de la ley 3.641).

V.- Regular los honorarios correspondientes a los Doctores LUIS EMILIO MAGNAGHI, MARCELO DANIEL MORETTI, ELISA SICURO, OSCAR VICENTE FERRARA, GUSTAVO FABIAN GIMENEZ, LUIS IGNACIO BOULIN, MARÍA MARCELA PIMENIDES, CONSTANTINO C. J. PIMENIDES, PEDRO GARCÍA ESPETXE, ELISEO J. VIDART, BERNARDO GONZALEZ STAHRINSER, ESTELA ROXANA DIFONSO, por la labor profesional desarrollada en autos y en cuanto se rechaza la demanda, en la suma de PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS .($.), PESOS .($.), PESOS .$.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.) y PESOS .($.), respectivamente y sin perjuicio de los honorarios complementarios que oportunamente se regulen, más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsable inscripto frente a la A.F.I.P. (arts. 2, 3, 13 y 31 de la ley 3.641).

VI.- Regular los honorarios correspondientes al Perito Ingeniero en Electrónica y Electricidad en la suma de Pesos OCHOCIENTOS DIEZ ($810,00), con más I.V.A si acredita su condición de responsable inscripto ante la A.F.I.P.

VII.- Omitir regular los honorarios de los abogados que patrocinaron y representaron a la entidad autárquica en cuanto se hace lugar a la demanda de conformidad con lo dispuesto por la ley 5394″.

2.- Imponer las costas del recurso de apelación interpuesto a fs. 337/338 a la actora por lo que se rechaza y a las demandadas y citada en garantía por lo que prospera (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3.- Imponer las costas del recurso de apelación interpuesto a fs.355 a la Provincia de Mendoza, resultando vencida la recurrente Fiscalía de Estado (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

4.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. ESTELA R. DIFONSO, BERNARDO GONZALEZ STAHRINSER, CONSTANTINO PIMENIDES, MARCELA PIMENIDES, GUSTAVO F. GIMENEZ, VICENTE O. FERRARA, MARCELO D. MORETTI y PEDRO GARCÍA ESPETXE en las sumas respectivas de PESOS . ($.), PESOS .($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS .($.) y PESOS . ($.) por lo que se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la actora, (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 de la Ley 3641).

5.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. ESTELA R. DIFONSO, BERNARDO GONZALEZ STAHRINSER, VICENTE O. FERRARA y MARCELO D. MORETTI en las sumas respectivas de PESOS . ($.), PESOS . (.), PESOS . ($.) y PESOS . ($.) por lo que se admite el recurso de apelación interpuesto por la actora

6.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. ESTELA R. DIFONSO, BERNARDO GONZALEZ STAHRINSER, VICENTE O. FERRARA y MARCELO D. MORETTI en las sumas respectivas de PESOS .($.), P ESOS . ($.), PESOS . ($.), PESOS . ($.), por lo que se rechaza el recurso interpuesto por Fiscalía de Estado (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 de la Ley 3641).

7.- Omitir regular los honorarios de los abogados que patrocinaron y representaron a la Empresa Provincial de Transporte y a Fiscalía de Estado, por lo que se rechaza el recurso de esta última y por lo que se admite el recurso de la actora (art. 1, Ley 5394).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Marina Isuani. Juez de Cámara.

Alejandra M. Orbelli. Juez de Cámara.

Silvina Miquel. Juez de Cámara.

 

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