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Responde la empresa empleadora y la ART demandada por el accidente sufrido por el actor -empleado de la estación de servicio- ocasionado por un cliente mientras desempeñaba sus tareas.

Ford Motor Co. Announces Quarterly EarningsPartes: Diaz Ariel Ramón c/ Servicios Escalada S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 13-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-78413-AR | MJJ78413 | MJJ78413

La camioneta que por impericia del chofer provoca el accidente, es también una cosa «de la que se sirve» la empleadora, puesto que precisamente ese vehículo es la condición sine qua non que llevó al cliente a la estación de servicio dado que el factor de riesgo en una estación de servicio está en los combustibles, y en el movimiento que los vehículos hacen en la playa.

Sumario:

1.-Si bien es cierto que el accidente ocurrió por el accionar de un cliente de la demandada, entiendo relevante la falta de provisión de seguridad y de alguna señalización capaz de advertir a los clientes, por ejemplo que no pueden poner en marcha el vehículo cuando una persona está frente al mismo, como podría haber sido un cono para señalización vial, que el empleado retira cuando termina la atención al cliente, y hace saber al conductor que puede poner en marcha el vehículo.

2.-Desde tal perspectiva, la responsabilidad que asume, en este caso la empresa demandada frente al trabajador, es la del segundo párrafo del art. 1113 del CCiv. Es en ese carácter, que deben atribuírsele las consecuencias dañosas que se derivaron de los hechos en cuestión, máxime cuando dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo, generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.

3.-El hecho de que nadie haya visto el accidente, cuando el trabajador aparece con una incapacidad que no tenía, en condiciones atributivas de responsabilidad a la empleadora, sin que la misma hubiera demostrado culpa del tercero o de la víctima, sólo puede llevarnos a presumir la efectiva ocurrencia del accidente.

4.-El deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

5.-Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo accidente, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el art. 1109 del CCiv.

6.-La crisis siempre es social (baste pensar qué motivos llevaron a los cambios de los paradigmas referidos), puramente fáctica, con independencia de que podamos analizarla teóricamente, se trata de un dato de la realidad. Y el resultado de la misma puede ser, según el peso de los juegos de poder, tanto la profundización del anterior paradigma, cuanto el nacimiento de uno que responda más a los intereses de las mayorías.

7.-Los operadores aplican el derecho con la paz de conciencia de estar empleando el paradigma correcto. Pero esto solo sucede, cuando identificada la racionalidad del sistema, es interpretada dentro del mismo paradigma. De otro modo, son dos naves que van en sentido contrario, para terminar chocando. El problema es cuál se hunde.

8.-Los operadores del derecho suelen tener interpretaciones solo adecuadas para un paradigma de derecho clásico: más claro, se aplica una norma del actual paradigma (de DDHHFF), pero se la interpreta como si fuera de dos paradigmas anteriores (liberal). Y esto, normalmente, sucede a través del derecho adjetivo: tanto las reglamentaciones de las normas que impliquen su negación en definitiva (prescripciones breves, solve et repete, denuncias ante los propios organismos o entes que son los encargados de aplicar las sanciones, etc.), cuanto el proceso judicial que deja sin efectivización los créditos con excusas adjetivas (incompetencia, cosa juzgada o prescripción en las extensiones en etapa de ejecución), que considera como iguales a los que no lo son, dada la especialidad del área (la probatio probatissima de la confesional en materia laboral, o en el derecho del consumidor, los acuerdos que eximen de la vía judicial), astreintes que lejos de asegurar el cumplimiento de una condena, por su escaso monto alientan la desobediencia, etc.

9.-Si con un paradigma de derechos humanos fundamentales, no se llega a la conclusión de que la presunción en el caso, no desvirtuada por prueba en contrario, deriva en la existencia del siniestro y, en consecuencia, la conexión de la incapacidad con el mismo, implicaría que por vía interpretativa se desvirtúa el paradigma normativo.

10.-El deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y de carácter in vigilando (art. 386 del CPCCN.).

11.-No puedo dejar de mencionar que la falta de inmediata asistencia médica al trabajador, con fundamento en que su padecimiento se trataba de una enfermedad inculpable, cuando luego la Comisión Médica determinó que las dolencias de aquél se debían al accidente, también implicó un incumplimiento contrario a la ley.

12-La provisión de medidas de seguridad, el aporte de elementos mecánicos, que sirvan como auxilio en las labores de esfuerzo, así como la indicación de los factores generadores de riesgo en sí mismo, así como la indicación de comportamientos a seguir, y la verificación del cumplimiento con ambas cosas, es el resultado que debe asegurar una ART, y en caso de reticencia de la empleadora, este resultado se transmuta en el de denunciar a la Superintendencia. Nunca en dar por concluida su labor con un diagnóstico, y la indicación de qué corresponde hacer.

13.-Tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 ( MAYORÍA)

14.-Asimismo, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido , SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561. (MINORÍA)

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 13/3/2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda, se alza el actor, a tenor del memorial de fs. 534/538. Apelan lo decidido en materia de honorarios, la representación letrada de Liberty ART S.A., y los peritos contador y médico (fs. 539, 544 y 556/557).

El actor se queja, porque la sentenciante concluyó que no logró acreditar las causales de la incapacidad denunciada en el inicio, las cuales fueron desconocidas por las demandadas.

Por razones de estricto orden expositivo, me permito reseñar algunos aspectos de la causa, que considero relevantes para la solución del presente conflicto.

El actor sostuvo en el inicio, que ingresó a trabajar para la empleadora, que era una estación de GNC, el 1/12/94, en calidad de encargado de playa, percibiendo un sueldo mensual de $1.361.

Agregó que ingresó en la plenitud de sus condiciones físicas, sin que la accionada le practicara algún examen preocupacional.

Relató que el 12/1/2004, mientras se hallaba sosteniendo en lo alto el capot de un vehículo, que había cargado GNC, para proceder al cierre del mismo, aquél imprevistamente avanzó porque su conductor lo puso en marcha estando en cambio, y le llevó hacia atrás los brazos, provocándole una hiperextensión de la columna lumbosacra.

Explicó que recibió las prestaciones de la aseguradora, quien luego rechazó el siniestro alegando patología pre-existente. Ante ello, continuó el tratamiento mediante la obra social.Luego, el 17/2/2005, y ante los infructuosos intentos de lograr prestación médica e indemnización por parte de la aseguradora, inició el procedimiento pertinente ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, obteniendo el dictamen de la Comisión Médica, donde le reconocieron un 40,10% de incapacidad (fs. 49/62).

La empleadora, Servicios Escalada SA, reconoció el contrato de trabajo, la remuneración, la fecha de ingreso y la categoría laboral, denunciados en el inicio.

Por el contrario, negó el accidente relatado por el actor. Sostuvo que nadie en la estación de servicio lo vio, y que aun suponiendo que dicha situación hubiese sucedido, no media relación de causalidad entre el hecho y el daño alegado.

Además, manifestó que sin perjuicio de lo expuesto, cuando el actor denunció el supuesto accidente, ella realizó la denuncia ante Liberty ART SA, y envió al actor a la Clínica Santa Isabel de San Justo, donde se corroboró que no padecía lesiones graves (fs. 246/259).

La aseguradora, por su parte, luego de realizar la negativa de rigor, afirmó que las dolencias que el actor invocó, no se encontraban incluidas en el listado de enfermedades profesionales, elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional.

Agregó que le fue denunciado que el actor habría sufrido un accidente de trabajo, pero esta comunicación no puede considerarse como reconocimiento de la real y efectiva ocurrencia del hecho.

Reconoció que el trabajador concurrió de manera voluntaria ante la Comisión Médica, y que ésta dictaminó que padecía hernia de disco operada, con secuelas clínicas y electromiográficas severas, que lo incapacitaban en un 40,10% de la total obrera. Sin embargo, destacó que el trabajador no dijo en su demanda que percibió $28.560,78, conforme lo establece la Ley de Riesgos del Trabajo, y que el dictamen de la Comisión Médica fue apelado por la aseguradora (fs.120/133).

Culminada la precedente síntesis, liminarmente corresponde verificar si está probado el accidente denunciado en autos.

A tal fin, considero relevante que entre la documental obrante en la causa, se encuentra el dictamen de la Comisión Médica Nº 10D, del 17/6/2005, que concluyó que el actor presentaba hernia de disco operada, con secuelas clínicas y electromiográficas severas, y limitación funcional de la columna lumbosacra, todo lo cual lo incapacitaba en un 40,10% (fs. 10/13).

Si bien dicho dictamen fue apelado por la aseguradora, esta solo cuestionó el porcentaje de incapacidad (fs. 116/117).

El peritaje médico informó, que «el actor sufrió una hernia de disco que fue intervenida quirúrgicamente, como lo demuestra la cicatriz localizada en la zona lumbar, la anamnesis, el examen físico, el electromiograma y las radiografías. Fue tratada mediante una intervención quirúrgica, hallándose en la actualidad la cicatriz de aquella intervención. Ese tratamiento impidió que el disco continuara «herniándose» y lesionando estructuras nerviosas, quedando con lesión en la raíz nerviosa lumbar 4º y 5º, y 1º sacra derecha, como lo objetiva el electromiograma realizado».

Agregó, que «el dolor es el síntoma principal en las hernias discales, causando además impotencia funcional, que se exacerba en la realización de cualquier movimiento que elongue las raíces nerviosas. Estos síntomas se hallaron en el actor».

Explicó también, que «la 5º raíz lumbar forma el plexo lumbar, y es la que ayuda a constituir el tronco lumbo-sacro. Este ayuda a formar el plexo lumbo-sacro. La raíz 5º ayuda a formar el nervio ciático y es la encargada de inervar a los músculos de la pierna. Como la 5º raíz lumbar derecha del actor se halla lesionada, los músculos inervados por ella presentan una disminución en la fuerza muscular y en la precisión, que incapacita.A esto ha de sumarse el dolor crónico que padece el actor, y que se exacerba con los esfuerzos físicos».

El experto expuso, asimismo, que el accionante comenzó con síntomas luego del accidente, y que además «tiene una resonancia magnética que así lo demuestra; motivo por el cual se deduce el nexo causal entre el traumatismo y la lesión sufrida. Normalmente, los discos moderan los distintos movimientos de la columna vertebral, pero si ocurre una flexión o extensión brusca, el disco puede comprimir al ligamento posterior y hacer hernia a través del mismo. El núcleo pulposo puede perforar al anillo fibroso y aparecer por fuera de este. Por lo general las hernias se producen en las porciones laterales de los espacios intervertebrales, habitualmente entre las vértebras lumbares cuarta y quinta, y entre la 5º lumbar y el sacro. El accidente que denunció el actor en autos se correlaciona etiológicamente, topográficamente y cronológicamente con la hernia de disco padecida y con sus secuelas actuales».

Sobre la base de su exposición, concluyó que «el actor presentó una hernia de disco, que fue intervenida quirúrgicamente, dejando como secuela una lesión de la raíz nerviosa lumbar 1º y 5º, y 1º sacra, dificultando la deambulación y algunas posiciones. Presenta incapacidad laboral parcial y permanente del 48% de la total obrera. El accidente relatado en autos fue idóneo para causar las lesiones que padeció el actor, teniendo una correlación etiológica, topográfica y cronológica» (fs. 473/478).

Este informe fue impugnado por las demandadas (fs. 480/vta. y 484/485 vta.), y el perito médico respondió que la circunstancia de que el actor «haya sido operado en su obra social no implica que la patología hallada sea de origen inculpable», tal como lo señala la aseguradora.

Además, sostuvo el experto que «las lesiones de la columna vertebral originadas por una hiperflexión rompen el annulus, permitiendo que la pulpa del disco protruya hacia el exterior, causando la hernia de disco.El actor se hallaba ayudando a cargar gas en una camioneta, estando con las manos apoyadas en el capot, el vehículo arranca en forma súbita, haciendo que se hiperextienda el tronco e inmediatamente sintió un intenso dolor sobre la zona lumbar de tipo punzante».

Aclaró también, que «consta en el examen físico consignado en la peritación, que en la columna lumbar la motilidad activa y se halla muy disminuida, incluso se midió con goniómetro y se transcribió el resultado; además se hallaron trastornos de la sensibilidad y reflejos».

Explicó asimismo, y en respuesta al planteo de la aseguradora, que «un golpe en los brazos no ocasiona hernia de disco, pero a partir de él una elongación forzada del tronco, sí es idónea para ocasionar hernia de disco. Por lo tanto, estando con las manos apoyadas en el capot, el vehículo arranca en forma súbita haciendo que se hiperextienda el tronco, e inmediatamente es un mecanismo idóneo para que se desencadene una hernia de disco. Así se produce la lesión que lleva a la degeneración del disco».

Por último, señaló el experto que, «no se hallaron osteofitos que indicarían una artrosis preexistente, y tampoco es un obeso» (fs. 490/491).

La aseguradora reitera los argumentos vertidos en su presentación anterior, sin atender a las respuestas brindadas por el experto (fs. 497/vta.).

Por mi parte, considero que el peritaje analizado, constituye un estudio serio y razonado del estado actual del actor, que se sustenta en exámenes clínicos y complementarios, y que se funda en sólidos argumentos científicos. En tal sentido, las impugnaciones de las partes fueron suficientemente contestadas por el facultativo.Y la postura asumida por la aseguradora, sólo traduce una mera discrepancia con el criterio evaluador del experto, cuyas conclusiones no han sido eficazmente rebatidas, ya que para ello hubiera sido necesario acercar algún elemento objetivo, que permitiera determinar el error o el inadecuado uso que el perito hizo de su conocimiento científico.

En tal inteligencia, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal a un peritaje, y permiten al Juez formar su propia convicción, es indudable que el Sentenciante para apartarse del mismo, debe hallarse asistido de sólidos argumentos en un campo del saber ajeno al hombre de derecho. En orden a ello, otorgo pleno valor probatorio al informe referido (arts. 386 y 477 del CPCCN).

Sumado a lo expuesto, reviste relevancia particular el dictamen de la Comisión Médica, de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Ello así, porque dicho organismo concluyó, que «a partir del análisis de los elementos extraídos de la anamnesis, del examen físico, de la documentación médica aportada y de los resultados de los estudios solicitados por esta comisión médica, surge que el trabajador Díaz, Ariel Ramón padeció un accidente de trabajo el día 12/1/04, oportunidad en la que sufrió una lumbalgia post traumática; recibió asistencia médica inicial por parte del prestador de la ART, quien de inmediato le otorgó el alta (12/1/04), alegando «patología pre-existente». Ante dicha conducta por parte del prestador de la ART, el trabajador continuó su atención lumbar inferior (laminectomía de L5 y artrodesis entre L4 y L5, según se infiere a partir del estudio radiológico efectuado). Al momento actual, sobre la base del examen semiológico efectuado, se constata la limitación funcional en el segmento lumbosacro del esqueleto axial.Debe aclararse que -durante la audiencia llevada a cabo en la sede de esta comisión médica-, se solicitó, tanto a la ART como a la obra social, el envío de la documentación relacionada con el siniestro denunciado (denuncia de accidente de trabajo, constancia de atención médica, historia clínica, evolución, estudios realizados). Ninguno de dichos requerimientos fue presentado. Mediante nota de fecha 2/6/05, esta comisión médica reiteró la solicitud a la ART para remitir la documentación requerida. Una vez más la respuesta de la aseguradora resultó negativa: no se recibió la documentación solicitada. De esta manera, conforme el art. 13 del decreto 717/96, la comisión médica «resuelve la cuestión con los elementos existentes en el expediente». Dadas las secuelas anátomo-funcionales derivadas del infortunio denunciado, esta comisión médica procede a dictaminar la incapacidad resultante por aplicación de la tabla de evaluación de incapacidades laborales ley 24557″. Así, modificó lo establecido por la aseguradora, y fijó la incapacidad permanente, parcial y definitiva en 40,10% (fs. 113/115).

De los elementos de juicio reseñados, surge con total claridad que el actor sufrió el accidente de trabajo que denunció, y que el mismo, tal como concluyó el perito médico actuante en autos, le dejó una secuela incapacitante del 48%.

El argumento de la aseguradora, relativo a que la hernia discal es atribuible al proceso de degeneración y deshidratación discal que comienza en el ser humano a partir de los 30 años de edad (fs. 497), resulta inatendible, más allá de lo expuesto por el perito médico, ante la ausencia de examen preocupacional y estudios médicos periódicos al trabajador.Considero que si las demandadas resignaron la facultad de realizar dichos controles a los trabajadores, las consecuencias de aquel accionar, no pueden perjudicar a éstos, quienes en realidad son los verdaderos damnificados.

Despejado el tema anterior, y en camino de la resolución final, cabe estudiar el marco normativo.

Recuerdo que reiteradamente, he sostenido que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual, el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro. 4 de La Plata, in re «Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios» , expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re «Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro»; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re «Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil»; CNAT, Sala X, Sd 8422, del 31 de julio del 2000, in re «Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente», entre muchos otros). Ello, en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario «Alegre».

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado, y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente «Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo», del Tribunal Nro. 2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual «la culpa no puede dispensarse (…) y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, ¿cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?».

Convengo entonces, con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis , 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.s/ accidente» , se pronuncia el 21 de setiembre del corriente año. En el mismo dice que «resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.1º, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil… no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales (…) a pesar de contar entre sus objetivos el de «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales». Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos más de 50 años y que «a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional».

Claramente refiere la Corte, que «es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte «se compromete a adoptar medidas…para lograr progresivamente…la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos» (art.2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata».

«Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tribula a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII «Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido», del 14 de setiembre de 2004).»

El sentido de lo expuesto, también constituye un criterio inveterado de esta Sala, lo que destaco.

En el caso, es evidente que la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo, conduce a un resultado peyorativo para el trabajador, respec to del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial.

En mi criterio, la inconstitucionalidad planteada por el actor en la demanda es procedente, porque si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedido de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano.En definitiva, y por lo expuesto precedentemente, propicio declarar la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, en este caso concreto.

Acto seguido, y ya en el marco del derecho común, comparto el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sostenido que el artículo antes mencionado correctamente interpretado, da pie para sostener que caen bajo su órbita todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma, está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa.

De allí, que sus principios sean aplicables por extensión, a otros supuestos de riesgo creado (v. gr. actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas), y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (v. gr., quien genera, controla, potencia o fiscaliza la actividad riesgosa).

En este contexto, se ha conceptualizado a la actividad riesgosa, como aquella que, «por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales), o por las circunstancias de su realización -v. gr., por algún accidente de lugar, tiempo o modo- genera un riesgo o peligro para terceros. Poco importa que en la actividad riesgosa (y en el daño que de ella derive) intervenga o no una cosa, activa o pasivamente» (Pizarro en Código Civil y normas complementarias dirigido por Bueres, Bs. As. Hammurabi, Tomo 3ª, págs. 555/556).

En esta tesis, debe tenerse en cuenta que la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad.Si sobre la base de tales aspectos, concurría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución, si el daño ocurre» (Zavala de González citada por Pizarro, ob, cit.).

Este es el criterio expuesto por la Corte Suprema de justicia de la Nación, que extendió el concepto de responsabilidad civil por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 del Código Civil, al riesgo propio de la actividad desarrollada como consecuencia de un espectáculo deportivo, intervenga o no una cosa (in re: «Mosca Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros», Sentencia del 03/06/2007).

Se ha dicho también, que: «el riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aún más la responsabilidad de quien la realiza, cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros» (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. En Belluscio-Zannoni, «Código Civil, comentado anotado y concordado», t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCiv Sala E causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv Sala F del 28/95/2005 in re «Figueroa José R. C/ Ineco SA y otros», La Ley 2006-A, 506).

En el caso, y como bien lo señaló el perito médico, la elongación forzada del tronco causó la hernia de disco, sin que la empleadora acreditase que entregó elementos de seguridad al trabajador, a fin de resguardar su salud física.

La accionada no podía desconocer que era previsible que el trabajador pudiera sufrir algún accidente, visto lo riesgoso de la actividad y la ausencia de toda protección.

Al respecto, observo que de la documental traída por la aseguradora, surge que los elementos de protección personal que utilizaban los trabajadores de la demandada eran «botines y ropa» (fs. 86), y que el personal no estaba capacitado ni informado acerca de los riesgos a los que estaban expuestos (fs.89/93)

Por otro lado, si bien es cierto que el accidente ocurrió por el accionar de un cliente de la demandada, entiendo relevante la falta de provisión de seguridad y de alguna señalización capaz de advertir a los clientes, por ejemplo que no pueden poner en marcha el vehículo cuando una persona está frente al mismo, como podría haber sido un cono para señalización vial, que el empleado retira cuando termina la atención al cliente, y hace saber al conductor que puede poner en marcha el vehículo.

Desde tal perspectiva, la responsabilidad que asume, en este caso la empresa demandada frente al trabajador, es la del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil. Es en ese carácter, que deben atribuírsele las consecuencias dañosas que se derivaron de los hechos en cuestión, máxime cuando dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo, generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.

Considero que el art. 1113 del Código Civil presenta tres hipótesis. Y en el caso, todas configuran la responsabilidad de la demandada.

El texto del art. 1113 del cuerpo normativo ya referido, dice que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.Entonces, la camioneta que por impericia del chofer provoca el accidente, es también una cosa «de la que se sirve» la demandada, puesto que precisamente ese vehículo es la condición sine qua non que llevó al cliente a la estación de servicio.

El factor de riesgo en una estación de servicio está en los combustibles, y en el movimiento que los vehículos hacen en la playa.

En este caso, el guardián de las unidades móviles es la estación de servicio, quien como se viera en la especie, no demostró que no hubiera culpa de su parte.

Y si vamos a la hipótesis del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa (en el caso, la camioneta y su inadecuado manejo en la playa), debió haber acreditado culpa de la víctima o del tercero, por quien no debiera responder. Luego, lo primero no sucedió, y de lo segundo nada dijo.

En consecuencia, mi voto se inclinará por condenar a la demandada a pagar al accionante el monto de condena, en los términos del art. 1113 y concs.del Código Civil.

Esta es la única interpretación posible, porque el hecho de que nadie haya visto el accidente, cuando el trabajador aparece con una incapacidad que no tenía, en condiciones atributivas de responsabilidad a la empleadora, sin que la misma hubiera demostrado culpa del tercero o de la víctima, sólo puede llevarnos a presumir la efectiva ocurrencia del accidente, tal como el médico encuentra lógico.

He calificado como única conclusión posible lo precedente, porque el juez no puede apartarse del paradigma normativo dominante por vía de interpretación.

Al respecto, considero que si analizamos los fenómenos históricos, veremos como las situaciones socioeconómicas fueron llevando a distintas organizaciones jurídicas (paradigmas): primero horizontales (todo en un mismo nivel, incluidas las constituciones, en donde el poder del amo era omnímodo) y luego jerárquicas (en donde existe alguna organización en términos de validez, ubicando en las cúspides a las constituciones, con alguna garantía). Y, dentro de ellas, un constitucionalismo clásico, luego un constitucionalismo social, para llegar al paradigma dominante de nuestros días: el del constitucionalismo de los derechos humanos fundamentales.

Cuando uno de los paradigmas entraba en crisis, comenzaba a pergeñarse el nuevo. La crisis siempre es social (baste pensar qué motivos llevaron a los cambios de los paradigmas referidos), puramente fáctica, con independencia de que podamos analizarla teóricamente, se trata de un dato de la realidad. Y el resultado de la misma puede ser, según el peso de los juegos de poder, tanto la profundización del anterior paradigma, cuanto el nacimiento de uno que responda más a los intereses de las mayorías.

Eso, precisamente, es lo que ha venido sucediendo con las dos últimas evoluciones: paradigmas normativos de constitucionalismo social y de derechos humanos fundamentales.Y esto, por cierto, molesta mucho al paradigma económico, que siente que queda atrapado en un nuevo giro copernicano, en donde el eje no es el mercado, sino el hombre.

Justamente, este último paradigma, en la práctica del derecho no lo vemos del todo, porque el reconocimiento de la racionalidad del sistema, no implica que en su aplicación, las interpretaciones se formulen en ese mismo sentido.

Y lo peor de todo, es que esto ni siquiera sucede intencionalmente en la mayoría de los casos. Los operadores aplican el derecho con la paz de conciencia de estar empleando el paradigma correcto. Pero esto solo sucede, cuando identificada la racionalidad del sistema, es interpretada dentro del mismo paradigma. De otro modo, son dos naves que van en sentido contrario, para terminar chocando. El problema es cuál se hunde.

Así, los operadores del derecho suelen tener interpretaciones solo adecuadas para un paradigma de derecho clásico: más claro, se aplica una norma del actual paradigma (de DDHHFF), pero se la interpreta como si fuera de dos paradigmas anteriores (liberal). Y esto, normalmente, sucede a través del derecho adjetivo: tanto las reglamentaciones de las normas que impliquen su negación en definitiva (prescripciones breves, solve et repete, denuncias ante los propios organismos o entes que son los encargados de aplic ar las sanciones, etc.), cuanto el proceso judicial que deja sin efectivización los créditos con excusas adjetivas (incompetencia, cosa juzgada o prescripción en las extensiones en etapa de ejecución), que considera como iguales a los que no lo son, dada la especialidad del área (la probatio probatissima de la confesional en materia laboral, o en el derecho del consumidor, los acuerdos que eximen de la vía judicial), astreintes que lejos de asegurar el cumplimiento de una condena, por su escaso monto alientan la desobediencia, etc.

Claro es entonces, que la nave que se hunde, es justamente la de los titulares de numerosos derechos del nuevo paradigma:trabajadores, desempleados, los más débiles del sistema.

Lo único que explica entonces la inocencia de muchos operadores, es que les fue enseñado el manejo del derecho de ese modo, plagado de verdades absolutas sin mayor reflexión, sin conexión con la realidad, con la razonabilidad.

Luego, si con un paradigma de derechos humanos fundamentales, no se llega a la conclusión de que la presunción en el caso, no desvirtuada por prueba en contrario, deriva en la existencia del siniestro y, en consecuencia, la conexión de la incapacidad con el mismo, implicaría que por vía interpretativa se desvirtúa el paradigma normativo.

A la luz de los fundamentos precedentes, considero que debe condenarse, también, a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo demandada.

En efecto, en relación con la responsabilidad de la ART, advierto que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la misma, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, la denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y de carácter «in vigilando» (art. 386 del CPCCN).

Por el contrario, puede verificarse en autos que pese a los múltiples incumplimientos detectados en la empleadora, tal como surge de los informes de fs. 89/93 y 101/110, la aseguradora nada hizo, cuando bien podría haber denunciado dicha situación ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Además, tampoco puede considerarse cumplida la obligación de control por parte de la ART, si observamos que una visita data del año 1997 (fs. 99), y la segunda no se encuentra fechada (fs. 110).

Valoro también que la aseguradora nada dijo en el responde, acerca del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, razón por la cual considero que dicho escrito, no cumple con las exigencias del art.356 del CPCCN, lo que crea una presunción favorable a las afirmaciones vertidas en la demanda.

Por otro lado, no puedo dejar de mencionar que la falta de inmediata asistencia médica al trabajador, con fundamento en que su padecimiento se trataba de una enfermedad inculpable, cuando luego la Comisión Médica determinó que las dolencias de aquél se debían al accidente, también implicó un incumplimiento contrario a la ley.

Advierto que, en general, sobre el tema existe una consabida confusión: la de las obligaciones de medio y resultado. Puesto que la provisión de medidas de seguridad, el aporte de elementos mecánicos, que sirvan como auxilio en las labores de esfuerzo, así como la indicación de los factores generadores de riesgo en sí mismo, así como la indicación de comportamientos a seguir, y la verificación del cumplimiento con ambas cosas, es el resultado que debe asegurar una ART, y en caso de reticencia de la empleadora, este resultado se transmuta en el de denunciar a la Superintendencia. Nunca en dar por concluida su labor con un diagnóstico, y la indicación de qué corresponde hacer. Hechos estos que, por cierto, no se dan en la especie siquiera, como surge de los datos relevados (conf. Sentencia de la Suscripta, Nº 1476, del 25/6/2001, in re «Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro» del registro del Juzgado Nº 74; ver también SD N° 92687 del 24/8/2011, en autos «Alarcón, Fernando Julián c/ Mapfre Argentina ART S.A.», del registro de esta Sala, en su nueva integración).

Así las cosas, mal podía la ART verificar el cumplimiento de la empleadora, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal de control, no considerándose a tal fin las únicas dos visitas realizadas a la empresa demandada (art.31 y ccs.de la 24.557).

Por lo cual, la aseguradora no logró demostrar que no tenga responsabilidad alguna con el daño sufrido por el actor.

Esta lógica, es coincidente con el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que al decidir la causa «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho» (T 205, XLIV, del 31.3.09), sostuvo que «no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral…».

Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos «Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores Rocío Elizabeth Noemí San Martín Naval y Marco Alejandro Isaías San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros» (N. 409.XLII; sentencia del 24/5/2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la Sala en su anterior composición.

A su vez, el decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos, y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores, en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18).

Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores.No puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que, para cumplir con sus obligaciones, debe contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20).

Por el contrario, la aseguradora no acreditó en autos que hubiera prevenido a la empleadora sobre los riesgos que presentaba la actividad desplegada por el actor -como se vio precedentemente-. Ello, porque no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que la aseguradora también es sujeto pasivo de esta carga.

El deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo accidente, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 del Código Civil.

Conforme con lo expuesto precedentemente, advierto en la especie la existencia de un nexo causal adecuado, entre la responsabilidad de la aseguradora y el daño sufrido por el reclamante (conf. art. 1074 y concs.del Código Civil).

Por lo tanto, tal como sostuviera en la causa «Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil» , la Sala VIII de esta Cámara, en el voto del Dr. Billoch, «reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los arts. 902 a 906 del Código Civil».

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que «la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar Nº 212 de abril de 2002). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del art. 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena» (conf. CNAT, Sala VII sentencia del 25.3.04 en autos «Moyano, Miguel c/ Interacción SRT SA y otros s/ accidente», sentencia del 18.3.02, «Rial, José c/ Decker Indelqui SA y otro s/ accidente»).

A su vez, la Sala II ha dicho, al confirmar una sentencia que firmara como Juez de primera instancia (sentencia Nº 1476 del 25.6.01, del registro del Juzgado Nº 74), que «los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores» (conf.Sentencia Nº 90169 del 6.3.02, en autos «Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro» ).

También la Sala IX ha dicho que «la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función «cuasi estatal» la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cual sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla» (conf. sentencia Nº 9302 del 30.11.01, en autos «Delgado, Daniel c/ Ledesma SA y otro s/ accidente»). La misma Sala ha dicho que «si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, pude afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts. 512 y concs. del Código Civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el art. 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron un perjuicio» (sentencia Nº 11.000, del 30.10.03, en autos «Domato, Mario c/ Witchel SA y otro s/ accidente» ).

En igual sentido, «Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riesgos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores» (conf. CNAT, Sala VI, sentencia Nº 55125 del 7.8.02, en autos «Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos. SRL y otro s/ accidente»).

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo.Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de dicha ley, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen.

Ahora bien, como fuera analizado «ut supra», la ART tampoco cumplió, en el marco de la ley de riesgos del trabajo, con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla también por ello (arts. 3, 4 y concs. de la LRT). Esto mismo, lo he sostenido en la sentencia Nº 92.818 del 30.9.11, en autos «Da Rosa, Ricardo Daniel c/ MAPFRE Argentina ART SA y otro s/ Accidente-Acción Civil», del registro de esta Sala.

Por otro lado, no puede ser atendida la defensa ensayada por la aseguradora, en cuanto al rechazo del reclamo, con fundamento en que la lesión sufrida por el trabajador, no se encuentra contemplada en el art. 6, segunda parte , de la ley 24.557.

Ello así, porque entiendo que dicha exclusión no resulta justa ni equitativa, y niega al trabajador la posibilidad de ser indemnizado en caso de enfermedades generadas en el trabajo, por el solo hecho de que ellas no están incluidas en el listado. Por lo tanto, la norma señalada resulta inconstitucional por ser violatoria de los arts.14 bis y 17 de la Constitución Nacional.

Así lo sostuve al decidir un caso análogo al presente (SD N° 93.119 del 31/5/2012, en autos «Pepi, Celina Olga c/ CNA ART SA», del registro de esta Sala), donde además he tomado lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha manifestado que «(…) Es arbitraria la sentencia que rechazó la demanda por aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo sin advertir que la acción se fundó en el derecho civil, y en virtud de tal falsa premisa resolvió que debía aplicarse el sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades resarcibles, en el que no estaba contemplada la situación del actor (…)», autos «Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina SA» del 18/12/2007 T:330, P. 5435. Lo mismo he manifestado como Juez de Primera Instancia (ver Sentencia N° 2427 del 30/11/2007 en autos «Lazarte, Carlos Domingo c/ Asociart S.A. ART. s/ accidente», del registro del Juzgado N° 74).

En consecuencia, auspicio condenar solidariamente a la ART, a pagar el monto de condena, el que se verá integrado por el daño físico y moral.

A fin de cuantificar el mismo, sobre la base de lo antes expuesto, del porcentaje de incapacidad y demás datos personales y profesionales del trabajador, y teniendo en cuenta, al sólo efecto indiciario, la fórmula «Vuotto» a partir del fallo de esta Sala en su anterior composición, en los autos «Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/ Accidente Acción Civil, que dotan al presente de una cuota de objetividad, como también lo abonado por la ART (fs. 119), fijaré la medida del daño material en cálculos hodiernos en la suma de $240.000.En este sentido adhiero al criterio de la Sala IV, voto de la doctora Pinto Varela, en autos «Giménez Ernesto c/ Amancay SA y otro s/ accidente-acción civil» (SD 95603 del 15/7/2011) cuando expresa que «en reclamos de infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del derecho civil, el juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos «Aróstegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro» del 8/4/2008, en cuanto establece que: el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres».

«Con estos parámetros, cabe tener en cuenta que para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se vio privada, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima, no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa».

A ello, corresponde sumarle la cantidad de $48.000 en concepto de daño moral (FP «Vieites», nro.243). Cabe señalar, en principio, que dicho cálculo será tomado en forma indiciaria y que, si bien reitero, no comparto la obligatoriedad de los fallos plenarios, adhiero a dicha doctrina.

Conforme a lo antes expuesto, la demanda prospera por la suma total de $288.000, que deberá ser depositado en autos por Servicios Escalada SA y Liberty ART SA, dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde el 12/1/2004 (fecha del accidente), y hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

Asimismo, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re «Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido» , SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561 .

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

He sostenido inveteradamente (aún como juez de primera instancia), que el decreto de inconstitucionalidad de oficio, no es una facultad, sino un deber de los jueces.Precisamente, en un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho «que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12 ) y por los tratados con las naciones extranjeras.

«Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constituci6n Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposici6n de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (art. 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la ley 48 , que prevé que:‘Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido’ (artículo 21).»

«Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primero s pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor Josê Benjamin Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución (Fallos: 23:37).»

«Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos». Tal atribución -concluyó la Corte- «es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario» (Fallos:33:162).

«Como es bien sabido, un año antes, en el caso ‘Sojo’, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente ‘Marbury vs. Madison’ para establecer que ‘una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley’ y para afirmar que ‘cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren’ (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte ‘no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional’ (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).»

«Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso ‘Ganadera Los Lagos’ (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; Y 327:3117, considerando 4°).»

«Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco ‘se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución.Ni (…) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso» (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado).»

«Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente ‘Mazzeo’ (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que ‘la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)’ que importa ‘una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el Ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos’ (considerando 20).»

«Se advirtió también en «Mazzeo» que la CIDH «ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos». Concluyó que «En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos» (caso «Almonacid», del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).»’

«Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente ‘Almonacid’. En efecto, en el caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso’ precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [‘Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos «Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia» (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); «Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil» (del 24 de noviembre parágrafo 176) y «Cabrera y Montiel noviembre de 2010, parágrafo 225).

«Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs.Argentina’ del 29 de noviembre de 2011).»

«La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22 ), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.»

«Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar ‘en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes’ (confr. casos ‘Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia’ y ‘Gómez Lund y otros’, citados).

«Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.»

«En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.»

«Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control» (R. 401. XLIII. Autos «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios» , del 27.11.12).

En consecuencia, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio, y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por las demandadas vencidas (art. 68 de la normativa procesal señalada).

En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts.6, 7, 8 , 9 , 19 , 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada Servicios Escalada SA y codemandada Liberty ART SA, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para los peritos contador y médico, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 13%, 8% y 9% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y actualización; y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora, demandada Servicios Escalada SA y codemandada Liberty ART SA, en 35%, 25% y 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos «Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688» , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Compañía General de Combustibles S.A.s/recurso de apelación» (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener «que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto».

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Revocar el fallo de primera instancia, y en consecuencia acoger la demanda por la suma total de $288.000, que deberá ser abonado por las demandadas Servicios Escalada SA y Liberty ART SA, en forma solidaria, en el plazo y con más los intereses moratorios y actualización fijados en este pronunciamiento; II.- Dejar sin efecto imposición de costas y las regulaciones de honorarios de primera instancia; III.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada Servicios Escalada SA y Liberty ART SA, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para los peritos contador y médico, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 13%, 8% y 9% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y actualización; y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora, demandada Servicios Escalada SA y codemandada Liberty ART SA, en 35%, 25% y 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Néstor Rodríguez Brunengo dijo:

En atención a las aristas particulares que se presentan en este caso, adhiero al voto de la doctora Diana Cañal, y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada «DE RIESGOS DEL TRABAJO», desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisês Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo», convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H.Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 («El derecho Frente a la Discriminación» de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): «Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común» (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de «promover el bienestar general» contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121 .

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º «in fine», y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49 , eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral:el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: «Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.» en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: «Aquino C/ Cargo Servicios Industriales» (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art.39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como «Falcón Restituto C/ Armada Argentina», S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo «…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser «trabajador»; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re «Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.», sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; «Krause C/ Cooperativa», sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, «Torres C/ Godoy», sent. del 25/02/05, «Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o .», sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; «Correa C/ Niro», sent.nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola pro la «responsabilidad objetiva», al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: «A principio, a doutrina recorreu a explicaçÕes de natureza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual ñão se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações,a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do vano verificado. Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinária conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao dano.» (Orlando Gomes-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho, Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol.I.pág.422).

Durante mucho tiempo predominó la teoría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Borlotto (vide: «Il Diritto del Lavoro» de dicho autor), pero, como explican muy bien Orlando Gomes y Elson Gottshalk, «Mas concepção de inerência do risco a indústria não constituía ainda uma garantía completa do directo do trabalhador ao recebimento da indemnização. A obrigação de indenizar incumbia ao empregador e este, não so podía dificultar o cumplimento, como se encontrar em situação de não poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalência da indenização ao dano ensejava o pagamento de indenizações que poderiam onerar excesivamente as empresas dificultado-lhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente debe ser reparado independentemente de qualquer imputação de culpa, tornava-se viable a organizaçao de un sistema de cobertura dos riscos inerentes a industria, que atendesse as exigencias de perfeita garantia do directo do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigação incondicional de ressarcir completamente o dano decurrente de acidentes do trabalho. Evoluiu-se, em consequência para o sistema do seguro obrigatório, que foi introduzido como inevitavel cololário da aceitaçao do risco profissional. Em verdade, a completa.» («curso de Direito do Trabalho», Vol. I, pags. 423/424; Livraria Forense, São Paulo, 6ª. Edição, 1975).

En cuanto a la procedencia del daño moral debo sañalar que el fallo plenario nº 243 «Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Arg. S.A.» estableció la procedencia del reclamo de dicho concepto en las acciones de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el art. 1113 del C. Civil.

Asimismo cabe señalar que Carlos A.Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968 y que el concepto «daño» debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113 , segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.1908, párrafo primero, y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que «esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi Vélez».

Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto de «daño moral» por el de «daño a la persona», de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: «Daño Moral. Noción Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona», en loc. Cit. pág. 7 y ss).

Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Consitutcional con relación al daño moral, en este caso, que «…no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste» (Autos: «Forni c/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: «Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos» 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, transcendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: «Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA», S.C. A, nº 436, L.XL).

Respecto a la responsabilidad de la ART debo indicar que liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de la Sala: «Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente- Acción civil»; S.D. 41.309 24.10.08).

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que «…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de una accidente o enfermedad laboral (…) tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos.Esta postura (…) conduciría a una exención general y permanente (…) no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…» (v. «Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf oil Argentina SA y otro» , T. 205, XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re «Verón, Roberto Omar C/ Q.B. Andina SA y Otro s/ Accidente-Acción Especial», S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: «Rivero, Carlos C/ Pequeña Marina S.R.L. y Otro s/ Accidente-Acción Civil»; S.D. 42034 del 31.08.09).

De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.

De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo el éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

Así, es válido colegir que -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en «Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martín S.A. Y Otro S/ Accidente»; S.D.42.029 del 31.08.09).

Ello sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido», SD: 30.030 del 5.11.97).

No puede soslayarse que el Estado, aunque inconstitucionalmente, ha delegado en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imp oniéndoles a estos gestores privados del sistema diversidad obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96 ). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función «cuasi-estatal» genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando- como en el caso- se comprueba un nexo de casualidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

En cambio, discrepo parcialmente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste al trabajador.

En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: «Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido»; S.D.37.951 del 13.10.04).

En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

El doctor Victor A. Pesino dijo:

Adhiero al voto del doctor Rodríguez Brunengo, en la propuesta relativa al rechazo de la actualización de los créditos.

Esta cámara, a partir del Acta Nº 2357 y Resolución Nº 8/02, adoptó la tasa activa para préstamos del Banco de la Nación Argentina, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador.

En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país.

En este marco, propicio se mantengan los intereses señalados en el primer voto, aunque sin la actualización de los créditos.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:I.- Revocar el fallo de primera instancia, y en consecuencia acoger la demanda por la suma total de $288.000 (pesos doscientos ochenta y ocho mil), que deberá ser abonado por las demandadas Servicios Escalada SA y Liberty ART SA, en forma solidaria, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en este pronunciamiento; II.- Dejar sin efecto imposición de costas y las regulaciones de honorarios de primera instancia; III.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada Servicios Escalada SA y Liberty ART SA, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para los peritos contador y médico, en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 13% (trece por ciento), 13% (trece por ciento), 8% (ocho por ciento) y 9% (nueve por ciento), a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses; y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora, demandada Servicios Escalada SA y codemandada Liberty ART SA, en 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Víctor A. Pesino

Juez de Cámara

Néstor Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mi:

Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

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