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No es nula la convocatoria del imputado al proceso, en tanto el procedimiento de individualización, por el que se obtuvieron sus datos personales, no afectó la garantía que lo protege contra la autoincriminación.

EsposadoPartes: G. M. M. M. s/ infr. art. 149 bis CP.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 7-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-78006-AR | MJJ78006 | MJJ78006

Se rechaza la nulidad de la convocatoria del imputado al proceso, en tanto el procedimiento de individualización, por el que se obtuvieron sus datos personales, no afectó la garantía que lo protege contra la autoincriminación.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado en cuanto rechaza el planteo nulidad de la convocatoria del imputado al proceso planteada por la Defensa Oficial, toda vez que la Defensa cuestiona el procedimiento de individualización e identificación del imputado, por el cual, luego, fue vinculado al proceso. Refiere que se citó a su defendido a la sede de la Comisaría, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública para llevar a cabo una serie de diligencias judiciales , a resultas de las cuales el propio encartado aportó en sede policial la totalidad de sus datos personales. En primer lugar, el art. 86 inc. 2 del CPPCABA. establece que la Policía o las fuerzas de seguridad, bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal, deberá individualizar a los culpables. Asimismo, dicha norma recepta el criterio expuesto indicando que la policía para actuar debe tomar conocimiento del hecho delictivo en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente. En el caso, se tomó conocimiento de los hechos por la denuncia en la sede de la Seccional de la Policía. Por tanto, el accionar policial no fue ilegítimo, pues actuó bajo las directivas del Ministerio Público Fiscal en el marco de una denuncia (del voto de Dra. Elizabeth Marum, Dr. Marcelo P. Vazquez).

2.-Cabe confirmar la decisión del Magistrado de grado en cuanto rechaza el planteo nulidad de la convocatoria del imputado al proceso planteada por la Defensa Oficial, toda vez que la Defensa cuestiona el procedimiento de individualización e identificación del imputado, por el cual, luego, fue vinculado al proceso. Refiere que se citó a su defendido a la sede de la Comisaría, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública para llevar a cabo una serie de diligencias judiciales , a resultas de las cuales el propio encartado aportó en sede policial la totalidad de sus datos personales. Ello así, no se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación por haber aportado sus datos personales, pues en ese sentido se ha expresado que dicha afectación sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiere confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a hechos inconstitucionalmente admitidos (del voto de Dra. Elizabeth Marum, Dr. Marcelo P. Vazquez).

Fallo:

La ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de febrero del año 2013, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Elizabeth A. Marum, Sergio Delgado y Marcelo P. Vázquez, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial, que obra a fs. 75/83 de la presente, de la que:

RESULTA:

I.- Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto a fs. 75/83 por la Dra. María Andrea Piesco, contra la resolución de fecha 28/09/2012 obrante a fs. 70/73, dictada por el Dr. Ladislao Endre, en su carácter de titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 25, por medio de la cual decidió -en lo que aquí interesa-: I.- Rechazar la nulidad del requerimiento de juicio planteada por la Defensa oficial, en la presente Causa nº 1540/10. II.- Rechazar la nulidad de la convocatoria del imputado al proceso planteada por la defensa oficial, en la presente Causa nº 1540/10.

II.- A fs. 75/83, se agrega el recurso de apelación presentado por la Defensa Oficial, solicitando que se revoque la resolución ut supra. Indica que el remedio procesal intentado resulta formalmente admisible, pues fue interpuesto en tiempo y forma, contra una decisión que causa agravio de imposible reparación ulterior (art. 279 CPP).

En cuanto al fondo de la cuestión, plantea: 1) Nulidad del requerimiento de juicio.Al respecto, cuestiona la fundamentación de la requisitoria fiscal, en cuanto a que los dichos de la damnificada no se encuentran avalados por los supuestos testigos presenciales del hecho Ricardo Elvio Farias y Manuel Valentín Curbelo Reyes, dado que ninguno de ellos en sus respectivas declaraciones han logrado individualizar al encartado, más allá de caracterizarlo como un «masculino». Sobre esta base, la Defensa entiende que no se cuenta con un cuadro probatorio razonable y certero a partir del cual la Fiscalía podría arribar al grado de convicción necesario para formalizar un requerimiento de juicio. 2) Nulidad de la citación y consecuente vinculación al proceso. Sobre esta cuestión, refiere que de las constancias de la causa surge claramente que la fuerza de seguridad omitió cuando su asistido debió comparecer en sede policial, informarle que tenía el derecho a asistir junto a su abogado defensor de confianza o a solicitar se le designe defensor oficial. La diligencia que aquí se cuestiona fue la que posibilitó individualizar al Sr. Guerra Marchan, en base a una actuación dispuesta por la Secretaria de la Unidad de Tramitación Común que consistió en identificar al Sr. «Marbin», cuyo domicilio se desconocía. Por tanto, sostiene que la asistencia técnica no fue provista desde un primer momento. Alega que se han llevado a cabo diligencias que han excedido el carácter de una mera notificación al imputado para hacerlo comparecer a proceso, pues se desplegó una medida con fines de identificación, incursionándose en una omisión insalvable, cual es hacerle saber el derecho de que podía comparecer con asistencia letrada. Es por lo expuesto que solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte el sobreseimiento de su defendido, dada la imposibilidad de retrotraer el proceso a etapas procesales ya precluidas. Finalmente, hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia.

III.- Que a fs. 88/89, la Sra. Fiscal ante esta Cámara, en su Dictamen nº 1984/FCSE/12 contesta la vista conferida.En cuanto a la procedencia formal del recurso mencionado, señala que es interpuesto en tiempo y forma, por quien se encuentra legitimado, no obstante lo cual lo ha sido contra una sentencia irrecurrible, motivo por el cual el mismo debió haber sido rechazado in limine (art. 275 CPP). Asimismo, refiere que en nuestro sistema procesal el trámite frente a la articulación de las nulidades no prevén en ningún caso, la posibilidad de recurrirlas en apelación. Sobre las impugnaciones introducidas en el recurso, sostiene que las declaraciones cuestionados no resultan ser tales que puedan ser consideradas judicialmente, al menos, a tenor del art. 120 del CPP, cuya letra reza que solamente se formalizarán en el legajo de investigación las declaraciones testimoniales que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles y las imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Por tanto, las manifestaciones de los testigos Manuel Valentín Curbelo Reyes y Ricardo Elvio Farías no son declaraciones irreproducibles, ni se tomaron los recaudos del art. 98 CPP. Alega que el legajo de investigación -art- 101 CPP- debe contener las diligencias probatorias que el fiscal considere necesario incluir para promover decisiones jurisdiccionales. En este caso, la decisión que se pretendía al formular requerimiento, no dependía de aquellas «testimoniales» cuestionadas. Por tanto, la Defensa no puede introducir a conocimiento del Magistrado, violando el contradictorio, el debido proceso y la inmediación, cierta «prueba» que en verdad no es tal, para que el juez base sobre ellas sus decisiones. Menciona que es el debate el ámbito en donde deberá sopesarse la prueba. En segundo término, sostiene que lo mismo ocurre respecto del planteo de nulidad de la identificación y notificación del imputado realizada en el marco del proceso por el personal preventor, puesto que sus embates carecen de todo sustento en las constancias del legajo. Por otro lado, advierte, asimismo, que no fueron introducidos en el momento procesal oportuno.

IV.- Que a fs. 91 el Sr.Defensor Oficial ante esta Cámara, Dr. Emilio Capuccio, contesta la vista conferida señalando que mantiene el recurso de apelación interpuesto y hace suyos los argumentos expuestos en el escrito impugnatorio. Asimismo, refiere que, en primer lugar, no existen dudas respecto de la recurribilidad de las decisiones que rechazan nulidades. Por otro parte, señala que durante el procedimiento de individualización e identificación que permitió conocer la totalidad de los datos personales de su asistido se vieron irremediablemente afectados el derecho de defensa en juicio del imputado y la garantía que protege contra la autoincriminación. Menciona que se citó a su defendido a la sede de la Comisaría nº 32, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública para llevar a cabo una serie de «diligencias judiciales», a resultas de las cuales el propio imputado aportó en sede policial la totalidad de sus datos personales (hasta entonces desconocidos). Si bien el art. 86 inc. 2 CPP ha dispuesto que la policía tiene el deber de individualizar a los culpables bajo dirección del MPF lo cual remite necesariamente a lo dispuesto por el art. 89, segundo párrafo del CPP, que establece que «sólo podrán dirigirles preguntas para constatar la identidad. En este supuesto deberán previamente informar al imputado en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra y de designar defensor o contar con uno de oficio».

Por otro lado, en cuanto a la nulidad del requerimiento de juicio, sostiene que mas allá de los dichos de la presunta damnificada, sólo se cuenta con la declaración de dos testigos, los cuales, uno de ellos, no supo individualizar al imputado; y, el otro, no prestó una declaración que pueda ser considerada válida y tampoco pudo identificar al imputado.

V.- Que a fs. 97 pasan los autos a resolver.

Elizabeth Marum y Marcelo P.Vázquez dijeron:

PRIMERA CUESTION

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una resolución que tiene capacidad de irrogar a la impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior en los términos del art. 279 CPP CABA.

En efecto, en cuanto a lo manifestado por el Sr. Fiscal de Cámara acerca que debió rechazarse in limine el remedio procesal intentado, se debe recordar que este Tribunal tiene dicho que las decisiones que admiten o rechazan planteos de nulidad ocasionan el mentado gravamen (Causas Nº 28924-00-CC/2006 «Ierino, Leandro o Leandro Javier s/art. 189 bis CP- Apelación, rta. el 16/4/2007; 22567-00-CC/2008 «Sena, Walter Darío s/infr. Art. 149 bis CP- Apelación», rta. el 10/8/2009; N° 28357-01-CC/2010 «Incidente de apelación en autos Diamanti, Vicente Amadeo s/art. 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP», rta. el 17/11/2010; Nº 38932-02-CC/2010 «Incidente de nulidad en autos Rocha Rojas, Gil Augusto y otros s/infr. art. 149 bis CP- Apelación», rta. el 17/5/2011; 57927-01-00/2010 «Incidente de apelación en autos Rubial, Fernando Alfredo s/infr. art. 149 bis CP- Amenazas», rta. el 1/6/2011; Nº 17841-00-CC/2011 «Cottone, Andrea Natalia Esther s/infr. art. 149 bis CP», rta. el 22/3/2012, Nº 1272-02-CC/2012 «Incidente de Apelación en autos Moreno, Carlos Alberto s/infr. art. 183 y 150 (p/ L2303) CP», rta. el 30/7/2012; Nº 44417 -00-00/2010 «Otero Cristian Pablo s/infr. art. 149 bis CP» Apelación, rta.el 5/9/2012; entre otras).

SEGUNDA CUESTIÓN

1) Nulidad del requerimiento de juicio.

I.- Admitido el recurso de apelación interpuesto, cabe recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al considerar que la declaración de invalidez posee carácter excepcional, y que priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. En consecuencia, la nulidad sólo resulta procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

En este sentido, este Tribunal ha expresado en diversas oportunidades que para declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, la demostración (carga específica) por parte de quien la alega, del perjuicio concreto e irreparable que le ocasiona el acto, a su entender viciado y que no puede su bsanarse sino con el acogimiento de la sanción y, por otro, del interés o provecho que le ocasionaría tal declaración -«principio de trascendencia»- (causas Nº 39028-01-CC/08 «Incidente de nulidad en autos «Cundo, Alexis s/inf. art. 149 bis, Amenazas y 183, Daños – CP’», rta. el 04/9/09; Nº 01-02-CC/06 Incidente de sanción disciplinaria en autos «Fuenzalida, Mario s/art. 189 bis», rta. el 02/9/09; Nº 22567-00-CC/08 «Sena, Walter s/art. 149 bis», rta. el 10/8/09, Nº 14373-00- CC/2010 «Silva, Roberto Francisco s/infr. art. 149 bis CP -Apelación», rta. el

28/12/2010; entre muchas otras), pues lo contrario conllevaría al dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo que resulta inaceptable.

Por tanto, para que un acto sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo.Pues las nulidades de los actos procesales, además de constituir un remedio extremo, sólo proceden cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula en el solo interés de la ley o por meras cuestiones formales. Ello pues, «. la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma, dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho.» (CSJN, «Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación» , rta. el 27/6/2002), circunstancia que cabe adelantar no ha ocurrido en el caso de autos.

Ahora bien, y específicamente en cuanto al agravio basado en la nulidad del requerimiento de elevación presentado por la titular de la acción, cabe señalar que su invalidez «es una medida extrema que solo debe ser adoptada cuando se verifica una limitación o afectación relevante del derecho de defensa del imputado» (Expte. 2620/03 «Ministerio Público- Defensor en lo Contravencional Nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255», rto. el 13/05/04, del voto de la Dra. Ana María Conde).

Aclarado ello, y en este punto cabe referirse al art. 206 del CPP CABA en cuanto prescribe: «Cuando el/la Fiscal considere que se encuentra agotada la investigación preparatoria y que no va a proponer otra forma de resolución del conflicto o ésta hubiera fracasado, formulará el requerimiento de juicio que contendrá la identificación del/la imputado/a y bajo consecuencia de nulidad, a) La descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y de la especifica intervención del/la imputado/a, concordante con el decreto que motivara la investigación preparatoria y hubiera sido informado al/la imputado/a; b) Los fundamentos que justifiquen la remisión a juicio; c) La calificación legal del hecho.En el mismo acto ofrecerá las pruebas para el debate. El/La Fiscal no podrá ocultar a la defensa la existencia de pruebas en contra o a favor del/la imputado/a. Las pruebas conocidas no ofrecidas no podrán incorporarse al debate».

Así, de la lectura de la norma antes citada contrastada con el requerimiento de juicio, se desprende que el titular de la acción ha efectuado una relación circunstanciada del hecho atribuido a Marvin Macoy Guerra Marchan describiendo en qué consistía la conducta ilícita endilgada, así como también cuándo y dónde se habría llevado a cabo. Expresó cuál era su calificación legal, y, posteriormente, en qué forma se verían acreditadas de acuerdo a la etapa procesal y a las pruebas producidas en la etapa de investigación, así como las pruebas ofrecidas para la audiencia de debate. Siendo así, no se advierte que dicha pieza procesal presente falencia alguna en los términos del art. 206 CPP CABA.

Al respecto, se ha señalado que «La indicación de las probanzas que sustentan el requerimiento de elevación a juicio -los motivos- se exige para posibilitar su refutación a través del ofrecimiento de prueba para el debate» (D’Álbora, Francisco J., «Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, Tomo II», sexta edición, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 742).

Ahora bien, en cuanto a los cuestionamientos referidos a los dichos de los Sres. Farias y Curbelo Reyes (presuntos testigos del hecho) cabe señalar que ambos afirmaron haber presenciado el hecho en circunstancias similares a las expresadas por la damnificada, por tanto, lo que hayan oído o visto en dicha ocasión deberá ser verificado en la audiencia de juicio y allí el juez valorará sus dichos junto con las restantes pruebas aportadas por la titular de la acción.

Por otro lado, en cuanto a lo manifestado por la Sra.Fiscal de Cámara acerca que las declaraciones testimoniales no resultan ser tales y tampoco prueba propiamente dichas, cabe mencionar que esta Sala ha expresado que en el caso en el que los dichos de los testigos resulten relevantes a la investigación, deben ser citados o entrevistados personalmente para que cobren valor probatorio en las actuaciones (este Tribunal en la causa Nº 45674-00-CC/2009 «Testa Tejera, María Cristina y otro s/infr. art. 181 inc. 1 CP», rta. el 28/4/2010) y, luego, sirvan de sustento probatorio para el requerimiento de juicio, pues, de lo contrario la orfandad probatoria sería evidente.

En el caso se advierte, la existencia de pruebas suficientes que permiten -al menos con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso- tener por fundada la remisión a juicio, como son los dichos de ambos testigos en sede de la Unidad Fiscal, quienes manifestaron haber escuchado las amenazas proferidas, y si bien no conocían los datos del imputado, uno de ellos aportó una descripción física de aquél, por haberla visto antes en varias oportunidades en el hotel, por lo que sus testimonios -por el momento- avalan los dichos de la damnificada.

Asimismo, y tal como sostiene el Sr. Magistrado de grado, es el juez de juicio, quien, en definitiva, valorará la credibilidad de los testigos aportados, por tanto, realizar un mérito más profundo de la prueba resulta inadmisible en esta etapa, siendo ello propio de la subsiguiente instancia oral Finalmente, se ha dicho que «. La pieza que consideramos no puede ser analizada en las partes que la componen sin luego valorarla in totum, como un producto único, integrado por diversos componentes temáticos . no corresponde hacer lugar a la declaración de nulidad del requerimiento -con los efectos que ella acarrea sobre el trámite de la causa- pues ella es una medida extrema que solo debe ser adoptada cuando se verifica una limitación o afectación relevante del derecho de defensa del imputado.» (TSJ, Expte.Nº 2620/03 «Ministerio Público- Defensor Oficial en lo Contravencional nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Onizczuk, Carlos Alberto s/ley 255- apelación», voto de la Dra. Conde, rto. del 13/5/2004), lo que tal como se ha afirmado no se advierte en la presente.

2) Nulidad de la vinculación del imputado al proceso.

En segundo término, la Defensa cuestiona el procedimiento de individualización e identificación del imputado, por el cual, luego, fue vinculado al proceso. Refiere que se citó a su defendido a la sede de la Comisaría 32ª, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública para llevar a cabo una serie de «diligencias judiciales», a resultas de las cuales el propio encartado aportó en sede policial la totalidad de sus datos personales.

Este planteo tampoco tendrá acogida favorable por los siguientes motivos.

En primer lugar, el art. 86 inc. 2 del CPP establece que la Policía o las fuerzas de seguridad, bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal, deberá individualizar a los culpables. Asimismo, dicha norma recepta el criterio expuesto indicando que la policía para actuar debe tomar conocimiento del hecho delictivo en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente. En el caso, se tomó conocimiento por la denuncia que realizara la Sra. Rosa Margarita Vivar Pizarro, el día 22 de abril de 2012 en la sede de la Seccional 32a. Por tanto, el accionar policial no fue ilegítimo, pues actuó bajo las directivas del Ministerio Público Fiscal en el marco de una denuncia, lo que en definitiva provocó su vinculación al proceso.

Por otro lado, el art. 89 del cuerpo normativo adjetivo establece que la Policía sólo podrá dirigirle preguntas para constatar la identidad.Por tanto, la individualización de los culpables y la identificación del encartado son facultades policiales expresamente permitidas.

Tampoco se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación por haber aportado sus datos personales, pues en ese sentido se ha expresado que dicha afectación «sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiere confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a hechos inconstitucionalmente admitidos» (CSJN, «Bianchi, Guillermo Oscar s/ Defraudación», rta. 27/06/2002, T. 325, P. 1404), circunstancia que no es la de autos. Al respecto, una vez aportado sus datos personales, se le hicieron saber sus derechos, de acuerdo a lo establecido en el art. 28 del CPP, según consta a fs. 23, por lo que en la primera oportunidad procesal se le puso en conocimiento de los derechos.

Asimismo, el propio art. 161 del CPP establece que en el acto de intimación del hecho, se le hará saber al imputado el derecho que le asiste de ser asistido por un defensor de su confianza, y demás derechos del art. 28, circunstancia que fuera puesta en conocimiento, según surge del acta obrante a fs. 34.

Sobre esta base, no se advierte el agravio señalado por la defensa, por lo que será rechazado.

Sergio Delgado dijo:

precedente.

PRIMERA CUESTION:

Comparto el análisis de admisibil idad efectuado en el voto

SEGUNDA CUESTION:

I.La doctrina citada por mis colegas en tanto requiere, a fin de que prospere la nulidad opuesta por la defensa, que ésta acarree algún perjuicio o resulte violatoria de alguna garantía constitucional es correcta, en mi opinión, ya que de lo contrario se trataría de un vicio subsanable sin afectación constitucional o de una nulidad por la nulidad misma.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en «Bianchi» advierte que «…el imputado, antes de declarar, fue puesto en conocimiento de los derechos que lo asistían…» y que «…las expresiones vertidas fueron posteriormente ratificadas en presencia del letrado de confianza…» (B66.XXXIV), por lo que consideró que la nulidad declarada respondía a un formalismo vacío y por ello concluyó que la garantía de defensa en juicio no había sido afectada por un acto que no había restringido ningún derecho en tanto se habían cumplido los requisitos procesales respecto de la declaración del imputado.

Los requisitos procesales en el ámbito nacional son menos rigurosos que en el ámbito local, en el cual la reglamentación de la garantía del derecho a la defensa en juicio obliga a que el defensor siempre esté presente cuando el imputado acepta declarar (argumento: Art. 162 in fine del Código Procesal Penal). Y ello, bajo pena de nulidad, dado que la asistencia del defensor al imputado en los casos en los que la ley lo establece es una de las nulidades de orden general ritualmente previstas (arumento: Art. 72 inc. 3 del mismo texto legal).

Por ello, entiendo que el criterio sentado por la Corte Suprema en el caso «Bianchi» no es aplicable al caso de autos.

En el caso de autos el personal policial preguntó al imputado por su domicilio y nombre sin, previamente, advertirle sus derechos, dejando constancia de estos datos (fs.20), para recién luego notificarle que tenía derecho a guardar silencio y hacerse asistir por un defensor de su confianza o defensor público y conocer el hecho que se le imputaba, que tampoco le fue informado, conforme se desprende de la que sería su firma en una hoja en la que se transcribe el art. 28 del Código Procesal Penal, impostada a fs. 23.

Con ello violó claramente el procedimiento fijado en el art. 89 del Código Procesal Penal que expresamente ordena que para dirigirle preguntas para constatar su identidad (no su domicilio) debían previamente informarle en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción alguna en su contra y de designar defensor o contar con uno de oficio. El personal policial tampoco labró el acta que la ley ordena (art. Citado, última oración), que debió ser efectuada ante dos testigos conforme la regla general legalmente prevista (art. 50 segundo párrafo del ritual). Es cierto que no hizo más que cumplir lo que, siguiendo las instrucciones del Sr. fiscal, Sergio Martín Lapadú, ordenara hacer el Secretario (fs. 16). Pero tampoco el fiscal puede interrogar al imputado sin informarle previamente sus derechos. Ni hacerlo en ausencia de su defensor de confianza, si el imputado decide declarar (art. 162 última oración del CPP).

En las presentes actuaciones, además, se ha efectuado una notificación al imputado mediante una diligencia encomendada a personal policial que no se encuentra avalada por ninguna norma del procedimiento y que contradice expresamente el legalmente previsto (en el art. 94 última oración del ritual), que sólo faculta al fiscal a, mediante decreto, delegar en el Secretario la notificación de los hechos investigados.

Como ya tuve ocasión de resolver en la Causa nº 3016-00-00/2010, caratulada «Albanell, Diego Martín s/infr.Art (s). 1, LN 13.944 (Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar)» del registro de la Sala II, resuelta el 29 de octubre de 2012, debe considerarse nula cualquier delegación a la autoridad policial que signifique la ampliación de las facultades que le son propias, mediante la solicitud de cumplimiento de actos procesales que han sido legalmente estipulados y encomendados personalmente al fiscal (conf. art. 29 tercer párrafo del CPP), que sólo ha sido autorizado a delegarlos en el Secretario de actuación (art. 94 antes citado).

La exigencia del debido proceso de raigambre constitucional queda así soslayada por una práctica que la desnaturaliza pretendiendo que autoridades de carácter administrativo, puedan suplir al fiscal en los actos que impulsan al proceso, derogando o reformando las previsiones ordenadas por el legislador. Recordemos que «…la garantía de «juicio previo» equivale a «proceso previo» concebido éste como una entidad jurídica prefijada, reglamentaria de la Constitución (y consecuente con ella) cuya completa tramitación será imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de la comisión de un delito. Esta construcción legal (es decir hecha por ley) dispondrá en forma previa, abstracta y obligatoria para cualquier caso futuro, cuáles son los actos que deben cumplirse en su desarrollo, quiénes podrán ser sus protagonistas, qué formas deberán observar y en qué orden deberán cumplirse, todo lo cual será inalterable por los funcionarios y particulares actuantes: es el proceso regular y legal que debe necesariamente preceder a la sentencia condenatoria…» (Cafferata Nores, Jose Proceso penal y derechos humanos Cels, Editorial del Puerto 2007:112).

De las actuaciones surge que el secretario de la Unidad de Tramitación Común de la Unidad fiscal Sudoeste libró un oficio a la seccional nro. 32 de la Policia Federal Argentina a efectos de que personal policial identifique a un sujeto de nombre Marbin y lo cite, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de inasistencia injustificada, para que comparezca inmediatamente a la seccional a su cargo, a fin de notificarle lo normado por el art.28 del Código Procesal Penal entre otras circunstancias (ver fs. 16).

El oficiante omitió comunicar al personal policial los hechos investigados según el decreto de determinación de fs. 14 y delegó a personal policial una notificación que debió efectuar el señor fiscal personalmente, conforme lo previsto por el art. 29 tercer párrafo del Código Procesal Penal o que, en todo caso, mediante decreto, pudo encomendarle (conf. art. 94 última oración del ritual). Ordenó, además, al personal policial un ilegítimo apercibimiento al imputado de ser conducido por la fuerza pública en caso de inasistencia de forma inmediata a la sede policial, comparendo forzado que sólo puede ordenar el fiscal cuando, sin causa justificada, el imputado no se presenta al comparendo ante él al que ha sido debidamente citado (argumento: art. 148 del CPP).

Este proceder no sólo resulta un ejercicio abusivo de las facultades otorgadas a los magistrados en el ritual y con ello contrario al diseño constitucional, sino que deviene ineficiente, porque el organismo al que se ofició no contaba con la información necesaria para lo que se le encomendaba, es decir, no tenía conocimiento, ni de los términos de la denuncia, ni del decreto de determinación de los hechos, ni de la totalidad de las diligencias efectuadas, ni podía recibirle declaración, en caso de que el imputado así deseara hacerlo por expresa prohibición legal (art. 89 del CPP).

El artículo 28 del CPPCABA reglamenta el derecho a la defensa, y con ese fin establece que el Sr.fiscal debe informar de inmediato al imputado que existe una causa iniciada en su contra, los derechos que le asisten y que puede hacerse defender por un abogado de su confianza o por la defensa pública; pese a ello, en el presente caso, la primera comunicación formal al respecto fue realizada en sede policial, con los defectos señalados, asimilando la identificación del imputado o la notificación a comparecer a la sede de la fiscalía a un supuesto de detención, extremo que resultaba improcedente según los datos de la causa.

Lo actuado, en mi opinión, vulneró la garantía de defensa en juicio y el debido proceso legal, dado que se ha seguido un trámite no previsto en el código de procedimiento penal, sonsacando información al imputado sin informarle previamente su derecho a guardar silencio y a contar con defensor.

II. El imputado en esta causa ingresó en la sede de la comisaría nro. 32 a las 8:48 y brinda los datos identificatorios requeridos (fs. 20) y a las 9:17 hs, momento de su egreso, se le notificó que deberá presentarse a la sede de la fiscalía (fs. 24), agregándose una constancia a fs. 23 que contiene impreso el texto del art. 28 de la ley 2303, la que al pie, habría sido firmada por el Sr. Marvin Macoy Guerra Marchan, consignando su documento nacional de identidad, sin que conste que se le suministró copia, ni que se le haya leído en alta voz, ni que Macoy supiera leer ni que, en tal caso, le hubiere sido ello permitido.

Así, en estos autos se ha arrasado con todas las garantías procesales y vulnerado los principios constitucionales básicos de un estado de derecho afectando el Nemo tenetur se ipse prodere, el derecho de defensa en juicio y el debido proceso, como lo acredita dicha diligencia efectuada de modo defectuoso por quien, ni siquiera en las circunstancias narradas, esta facultado a tal fin.El imputado, en suma, fue conducido a sede policial sin aval legal alguno, ya que su identificación podría haberse efectuado en su domicilio, diligencia que incluso fue realizada de forma irregular ya que se omitió, previamente, informar su vinculación al proceso y el derecho que le asiste de guardar silencio y a contar con defensa técnica.

La asistencia de un defensor y la comunicación de los derechos no esta librada a la voluntad del Sr. fiscal. Por el contrario, debe cumplirse con lo establecido al respecto por el código procesal penal, lo que no es un mero formalismo, sino la reglamentación legal de las mencionadas garantías constitucionales y ello debe ser efectuado de forma regular para salvaguardar el debido proceso. Com o sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación «…Los principios aquí sentados responden a la imperiosa necesidad de que el mandato del art. 18 de la Constitución Nacional («nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo») tenga efectiva vigencia y no se convierta en una mera «fórmula verbal» (ver en ese sentido, «Miranda v. Arizona», 384 U.S. 436, 1966)…» (Fallo «Bianchi», antes mencionado).

Las afectaciones señaladas al derecho a no ser obligado a declarar en su contra, al derecho de defensa y al debido proceso obligan a considerar configurado el perjuicio efectivo y la violación constitucional requeridos para que proceda la

declaración de nulidad solicitada por la defensa a partir de fs. 16, deviniendo abstracto expedirme acerca de los restantes agravios presentados.

Así voto.

Por lo expresado, el Tribunal, por mayoría,

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la decisión de recurrida, obrante a fs. 70/73, en cuanto dispuso no hacer lugar a los planteos de nulidad formulados por la defensa (arts. 71 y sgtes. y 206 del C.P.P.C.A.B.A., a contrario sensu).

II.- Tener presentes las reservas efectuadas.

Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter urgente y oportunamente devuélvase al juzgado de origen a sus efectos.

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