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Que una persona sea retratada en su ámbito laboral no enerva su facultad de oponerse a la utilización de su imagen por parte de su empleadora

shutterstock_59197327Partes: Tarjetas Cuyanas S.A. en j° 148. 972/13.571 Ramírez Ángel c/ Tarjetas Cuyanas S.A. s/ daños y perjuicios s/ inc.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 19-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-77741-AR | MJJ77741 | MJJ77741

La circunstancia de que una persona sea retratada en su ámbito laboral, aún a sabiendas, no enerva su facultad de oponerse a la utilización o difusión comercial de su imagen por parte de su empleadora y de la correlativa necesidad de obtener el consentimiento al efecto.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que admitió una demanda por daños y perjuicios contra una empresa por haber publicado en una revista que distribuye entre sus clientes una imagen del actor como propaganda de los servicios de una empresa de vigilancia, pues se encuentra acreditado que el actor al momento de la publicación ya no prestaba servicios para la empresa de seguridad, por tanto si no pertenecía al staff de la empresa no pudo válidamente admitirse que el consentimiento prestado durante la relación laboral relevaba a la empresa de solicitarlo cuando estaba desvinculado, ya que se presume que el eventual consentimiento fue prestado con motivo de la relación que lo unía con la empresa de seguridad y durante el tiempo que dicha relación duró.

2.-En el hipotético caso que se hubiera admitido que el actor autorizó que se lo retratara en su ámbito laboral, eventualmente la demandada debió probar que tal autorización fue efectuada de manera específica a tal publicidad y también su admisión aún después de haber cesado la relación laboral; por tanto y admitiendo una eventual autorización, tal circunstancia no puede entenderse como que el retrato podía ser utilizado fuera del plazo y del ámbito convenido, si no se cuenta con su consentimiento expreso, ya que cualquier extensión de autorización debió ser interpretada en forma restrictiva.

3.-El derecho a la imagen debe protegerse en sí mismo y con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico, como ser el derecho al honor o el de intimidad, en razón de que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social.

4.-El consentimiento prestado por el titular para que un tercero obtenga la imagen propia debe ser analizado restrictivamente y de acuerdo al caso concreto, ya que dicho consentimiento puede o no abarcar la difusión con fines comerciales y de serlo tampoco debe entenderse que el mismo lo sea de manera ilimitada.

Fallo:

En Mendoza, a diecinueve días del mes de marzo del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 105.963, caratulada: «TARJETAS CUYANAS S.A. EN J° 148. 972/13.571 RAMÍREZ, ANGEL C/ TARJETAS CUYANAS S.A. P/ D. Y P. S/ INC.»

Conforme lo decretado a fs. 53 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALE-JANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE NANCLARES; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 12/28 vta. Tarjetas Cuyanas S.A., deduce recurso extraordinario de Incons-titucionalidad contra la sentencia dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 343/353 de los autos N° 148.972/13.571, «RAMÍREZ, ANGEL C/ TARJETAS CU-YANAS S.A. P/ D. Y P».

A fs. 40 se admite, formalmente, el recurso deducido y se manda correr traslado a la contraria.

A fs. 46/48 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs. 51 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 53 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El día 15/08/2003, el Sr. Ángel Ariel Ramírez inició demanda por daños y perjuicios contra Tarjetas Cuyanas S.A.en su carácter de responsable y beneficiaria de la edición, comercialización y distribución de la revista CIMA que se entregaba conjun-tamente con el resumen de la tarjeta «Nevada», la que tramitó por ante el Noveno Juzga-do Civil (autos n° 148.972).

Relató que en el referido medio gráfico fueron publicadas fotografías de su per-sona durante los meses de junio, julio, agosto y setiembre de 2007. En tal sentido preci-só que tales imágenes fueron captadas cuando trabajaba en la empresa de seguridad Ve-locidad Tiempo Cero (en adelante «VTC»); sin embargo, al momento de las publicacio-nes ya no tenía vinculación alguna con tal empresa. Resaltó que sus fotos fueron efec-tuadas sin su autorización.

Fundó la responsabilidad en lo dispuesto por el art. 1071 bis y sostuvo que la imagen publicada afectaba sus derechos personalísimos dentro del radio de su intimidad tanto su imagen como su honor.

Cuantificó el daño de carácter moral en la suma de $ 10.000 a partir de junio de 2007, fecha de la primera publicación.

Ofreció prueba.

2. Contestó la demandada y se opuso a la pretensión. En tal sentido afirmó que resultaba improcedente el reclamo desde que la reparación debía estar destinada a resar-cir un daño concreto y real, circunstancia no acreditada en autos.

Refirió que la fotografía carecía de carácter agraviante ya que la toma no se ad-vertía como descalificante, ni tampoco había sido alterada ni trucada.

Afirmó que los agravios de los que ha sido víctima habían sido como conse-cuencia del incalificable sentido del humor de su grupo de amistades, los mentados perjuicios no surgían de la fotografía en sí misma, ya que no existían circunstancias en la imagen que hubieran podido afectar la pública estima del Sr.Ramírez.

Sostuvo que el actor consintió frente a su empleador ser retratado y expresamen-te autorizó que la imagen de su persona se empleara en la publicidad de la empresa, cir-cunstancia que surgía de la forma en la que había posado el actor.

A todo evento, impugnó el monto por resultar excesivo.

Ofreció prueba. Fundó en derecho

3. Luego de sustanciada la causa, el Juez de primera instancia rechazó la deman-da con fecha 28/06/11(constancias de fs. 295/298). Razonó de la siguiente manera:

• Que el caso encuadraba en el uso indebido de la imagen privada ya que el re-clamo de la actora se sustentaba en la falta de autorización para utilizar una foto suya.

• Que se había violado un derecho de la personalidad con autonomía propia, tute-lado por el art. 31 de la Ley 11.723 y el Art. 1.071 bis del Código Civil.

• Que la demandada resultaba ser la empresa que comercializaba una revista, a la cual, la firma empleadora del actor le había suministrado la fotografía que le había to-mado con su consentimiento para publicitar los servicios de seguridad.

• Que el consentimiento prestado por el interesado en los términos del art. 31 de la Ley 11.723 legitimaba la difusión de la imagen. En efecto, tal consentimiento era inequívoco puesto que la publicidad en la que aparecía lo retrataba tal como se desem-peñaba para la función que prestaba en la empresa de seguridad. Por tanto, en modo alguno podía sentirse agraviado al ser retratado con tal uniforme ya que trabajó para esa empresa durante cinco años.

• Que a partir de la fecha del emplazamiento efectuado (13/09/07) se entendía que el actor había revocado el consentimiento oportunamente prestado.Por tanto, resul-taba adecuado el cese de la aparición de su imagen a partir del mes de octubre de 2007.

• Que el actor no había probado a lo largo del proceso la existencia de daño mo-ral, es decir, que no alcanzó a demostrar de qué forma la difusión autorizada de su foto-grafía le causó un daño concreto y efectivo.

4. Contra dicha sentencia, apeló la actora.

La Alzada revocó la sentencia con fecha 4/05/12 (fs. 343/353) y admitió el re-clamo por daño moral en la suma de $ 10.000, a la fecha de la sentencia de primera ins-tancia, con más los intereses de la Ley 4087, calculados desde la fecha de publicación del primer folleto (junio de 2007) y, a partir de dicha fecha de sentencia, con más in-tereses a tasa activa que informa el Banco Nación. El decisorio se sustentó en los si-guientes argumentos:

• Que no compartía el criterio expuesto por el Juez a quo en relación a la exis-tencia de consentimiento sustentado en un informe emitido por la empresa VTC, em-pleadora del actor. En efecto, no resultaba suficiente como para satisfacer la norma con-tenida en el Artículo 31 de la Ley 11.723 el informe de un tercero, que a la postre resulta beneficiado con la publicación.

• Que la demandada no pudo proceder a publicar una foto sino contaba con tal consentimiento expreso de quienes aparecían en la misma, so pena de violar la letra del Artículo 1071 bis del Código Civil.

• Que correspondía indemnizar el perjuicio, y que dicha norma sólo preveía una indemnización, sin distingo alguno entre patrimonial o extrapatrimonial, daño directo o indirecto.

• Que la obligación de resarcir, resultaba de la sola publicación de la foto sin necesidad alguna de indagar si pudo -o no- afectar espiritualmente al reclamante.Sólo cabe mensurar el daño moral surgido in re ipsa, estableciendo el monto resarcitorio.

• Que la suma reclamada por el actor no aparecía como excesiva frente al sufri-miento espiritual que debía presumirse surgía de las penurias a que era sometido y que se detallaban en las testimoniales de fs. 133 y 162.

5. Contra dicha sentencia, la demandada interpuso el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en análisis.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

Recurso de inconstitucionalidad.

El recurrente funda el recurso en lo dispuesto por el art. 150 inc. 3 del C.P.C. y sostiene que la resolución viola su derecho de defensa y los principios del debido proce-so y de la razonabilidad jurídica.

Afirma que la decisión impugnada es arbitraria por omitir prueba relevante y fundarse en la sola voluntad del juzgador incurriendo en afirmaciones dogmáticas y par-ciales.

Argumenta del siguiente modo:

(i) Omisión de considerar acreditado el consentimiento del actor:

• Que la Cámara entendió que el informe emitido por la empresa empleadora del acto, empresa VTC donde se indicaba que el actor había prestado su consentimiento en forma verbal y espontánea no era suficiente para satisfacer la norma contenida en el art. 31 de la Ley 11.723.

• Que no se indicó en modo alguno que no había existido expreso consentimien-to, sino que sólo en el fuero íntimo el Juzgador entendió que tal consentimiento resulta-ba insuficiente.El tribunal omite explicar por qué ni tampoco explicita cuál actitud hubiera sido la adecuada.

• Que el Juez de primera instancia en forma acertada había analizado la prueba y en tal sentido presumió que la foto había sido tomada con fines publicitarios, habiendo sido informados los que habían posado.

(ii) Inexistencia de perjuicio:

• Que el fallo no explica por qué se causó con la simple publicación el mentado daño moral y además para tenerlo por configurado se basó en las penurias infringidas al actor, omitiendo explicitar en qué consistían tales padecimientos.

• Que de la prueba rendida surge que la foto no tiene nada de agraviante. Por ello resulta desacertado el razonamiento de la Alzada cuando hace responsable a la empresa demandada como consecuencia del incalificable sentido del humor de sus propios ami-gos. • Que el honor implica una valoración integral de la persona, pero en el caso no aparece atacado implícita ni explícitamente.

• Que no se encontraban acreditados los presupuestos que avalarían una eventual responsabilidad de la demandada. En efecto, refiere que no ha incurrido en un accionar ilícito ni tampoco se ha verificado la existencia de daño.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:

La cuestión a resolver en la presente instancia es si resulta arbitraria una senten-cia que admitió una demanda por daños y perjuicios contra una empresa por haber pu-blicado en una revista que distribuye entre sus clientes una imagen del actor como pro-paganda de los servicios de una emp resa de vigilancia, dados los siguientes hechos no discutidos:

• Que Tarjetas Cuyanas S.A. es propietaria de la revista Cima- la que es distri-buida entre los clientes que tienen la Tarjeta Nevada.

• Que la empresa de seguridad VTC utilizó como canal de promoción de sus servicios la revista Cima.

• Que en razón del acuerdo de publicidad la empresa de seguridad le proporcionó a la demandada fotografías de algunos empleados en sus funciones. Entre éstas, se en-contraba una foto del Sr. Ramírez.• Que la imagen del actor estaba tomada de perfil y de cuerpo entero, sostenien-do un perro y ataviado con el uniforme de la empresa.

• Que la difusión de la foto se hizo durante los meses de junio, julio, agosto y setiembre de 2007 cuando ya el Sr. Ramírez se encontraba desvinculado de la empresa de seguridad.

• Que el Sr. Ramírez intimó al cese en setiembre de 2007 y desde octubre de ese año no apareció más el retrato.

• Que el actor reclamó el daño moral sufrido por la publicación no autorizada.

• Frente a esta pretensión, las instancias de grado adoptaron la siguiente actitud:

El Juez de? primera instancia rechazó la pretensión sobre la base de que había quedado acreditada la existencia de consentimiento en los términos del art. 31 de la Ley 11.723 y además no había quedado acreditado el perjuicio sufrido.

La Cámara? admitió el reclamo entendiendo que no existía tal consentimiento y además que el daño moral surgía de la misma publicación en infracción.

Recurso de inconstitucionalidad.

1) Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del re-curso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extra-ordinario y lo dispuesto por el art. 145 del C.P.C. de la Provincia, interpreta restrictiva-mente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, «Rey Celestino c/Rocha»), que esta Sala se encuentre en la necesi-dad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución.Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contra-dictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de conside-rar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación y que la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redac-ción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional.

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recu-rrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitu-cionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se fun-da la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se fun-da en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

2.Previo al análisis del caso concreto, estimo que corresponde hacer algunas precisiones en relación a la protección del derecho a la imagen haciendo hincapié en la necesidad de consentimiento cuando la imagen es puesta en el comercio y además cómo se configura el daño en estos supuestos.

A) La protección del derecho a la imagen:

El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados dere-chos personalísimos que -junto con el derecho al honor y a la intimidad- protege las ma-nifestaciones espirituales de la persona. En tal sentido, se lo ha definido como «aquel cuyo regular ejercicio permite oponerse a que por otros individuos y por cualquier me-dio se capte, reproduzca, difunda o publique – sin su consentimiento o el de la ley- su propia imagen» (Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, 2da Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000).

Cabe precisar que la Constitución Nacional no contiene una referencia expresa de dicho derecho; sin embargo, tal circunstancia no implica un desconocimiento o nega-ción de su existencia. En efecto se ha afirmado que aquel goza de amparo constitucional ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad contemplado en el art. 19, o bien como un derecho autónomo que surge del art. 33. Por otra parte, tal derecho es recono-cido por los artículos 5º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 16 de la Convención sobre Dere-chos del Niño, tales instrumentos que se encuentran incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

Se ha señalado que el derecho a la imagen tiene una esfera propia y singular dentro de los derechos personalísimos, es decir que se lo protege per se. (Cifuentes, Santos «Los derechos personalísimos.La integridad espiritual y los medios de protec-ción civil», Revista del Notariado 732, 2381). En sentido coincidente la jurisprudencia, se ha manifestado al expresar que «el derecho a la imagen debe protegerse en sí mismo, y con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico, como ser el derecho al honor o el de intimidad, en razón de que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social» (Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 31/03/2006, «Berguer, Carlos A. y otro c. Pe-riodismo Universitario S.A.», RCyS, 2007-II, p. 109).

Por otra parte, el ejercicio de este derecho supone dos aspectos a considerar: a) Uno de connotación positiva consistente en el derecho de toda persona de captar, repro-ducir, publicar o difundir su propia imagen de acuerdo a su voluntad; b) otro de ribetes negativos como la facultad de la que goza toda persona de impedir la captación, repro-ducción publicación o difusión de su imagen sin su consentimiento.

Cabe destacar que el ordenamiento jurídico argentino resguarda el derecho a la propia imagen desde diversos ámbitos y en tal sentido se ha precisado que la tutela no en todos los casos resulta autónoma respecto de la protección dispensada a otros derechos personalísimos (Hooft, Irene «La protección de la Imagen» en Revista de Derecho Pri-vado y Comunitario 2006-2 «Honor Imagen e Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006):

a) La primera vedando su utilización como marca comercial (art. 3 inc. h de la Ley 22.362 reproducción del art. 4 de la Ley 11.723);

b) La segunda contenida en la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, prohibiendo su puesta en el comercio o simple publicación sin el consentimiento expreso de la per-sona o, de haber ésta fallecido, de sus derechohabientes (arts. 31, 33 y 35);

c) El art.1071 bis del Código Civil prevé la hipótesis en que la publicación de la imagen constituye un medio de entrometerse arbitrariamente en la vida ajena, generando su mortificación en sus costumbres, sentimientos o afectando de cualquier modo la inti-midad del sujeto;

d) Asimismo se afirma que el derecho a la imagen encuentra resguardo cuando se registra como dato en infracción a la Ley de Protección de Datos Personales 25.326.

Frente a la problemática expuesta, centraré mi análisis en relación a lo que dis-pone la Ley de Propiedad Intelectual, es decir, la cuestión de la «puesta en comercio de la imagen» (art. 31 de la Ley 11.723).

(i) La puesta en comercio de la imagen y la necesidad de consenti-miento:

Circunscribiéndonos al referido supuesto, el art. 31 de la Ley 11.723 dispone: «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el con-sentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o des-cendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público».

La doctrina ha destacado en relación a la tutela de la imagen en este punto: «Las normas tutelares de la imagen se sucedieron con varios años entre sí en cuanto a su sanción, pero no cabe duda que la disposición genérica y como tal más abarcativa es la contenida en el art. 31 de la Ley 11.723.Su inserción metodológica dentro de la legisla-ción autoral ha sido objetada por la doctrina, con mayor razón teniendo en cuenta la autonomía que se reconoce a ambos derechos. No obstante ello, cabe reconocer que la imagen se reproduce muchas veces mediante fotografías, expresiones de artistas plásti-cos o pintores, cuyo derecho de autor se incorpora a la imagen difundida, y ésta ha sido la explicación de los motivos por lo que su tutela forma parte de la ley sobre los dere-chos del creador intelectual, a ún cuando la imagen no implique creación alguna por su titular» (Gregorini Clusellas, Eduardo «La violación del derecho a la propia imagen. Su reparación.», publicado en LL 1996-D, 136).

Por otra parte, considero que resulta necesario efectuar algunas aclaraciones en cuanto a la norma que nos resultarán útiles a los fines de analizar posteriormente el caso que nos ocupa en relación a los siguientes tópicos:

a) La expresión «puesto en el comercio»:

Se ha interpretado que la expresión «puesto en el comercio» debe entenderse con criterio amplio comprensivo de cualquier utilización comercial de la imagen es decir, comprensivo de «exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad» (Émery, Miguel Ángel «Propiedad Intelectual», Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999. En igual sentido: Cifuentes, Santos «Derechos personalísimos», Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995).

b) «El consentimiento que debe prestarse»:

La norma sólo prevé el consentimiento expreso de la persona retratada y no menciona el tácito (apartándose del modelo del cual es reproducción textual, el art. 11 del real decreto italiano de 1925).

La doctrina y la jurisprudencia ha considerado que lo anterior no significa que el consentimiento deba prestarse por escrito, pero su existencia dependerá del análisis riguroso de cada una de las circunstancias de persona, modo, lugar y destino en relación con la voluntad del sujeto cuya imagen va a ser difundida (Émery, Miguel Ángel «, obra citada. En igual sentido: CNCiv, sala F, 26/08/80, JA 1981-II-289, idem esa Sala en la causa «Polino v.Lisica s/ Daños y perjuicios» 30/05/1985).

Existen antecedentes jurisprudenciales que han admitido la posibilidad de que el consentimiento sea prestado en forma tácita (C.Civ 1° Cap, 2/4/45 LL 38-328; C.N.Civ., sala D, 24/11/75, ED 67-276, C.N.Civ., sala C, 26/11/75, ED 66-512).

En cuanto a la carga de la prueba, está a cargo de quien la invoca y está intere-sado en sostener la licitud de la utilización de la imagen (CNCiv., sala I, 2/11/97, LL 1998-C-506). Ello en virtud de que es una defensa y un hecho de exención de responsa-bilidad.

Debe destacarse que, salvo que ello pueda inferirse de las características de la toma, en principio, el hecho de que se dé consentimiento para que la imagen sea captada o fotografiada no implica que se lo dé para la difusión de esa imagen. El consentimiento debe ser prestado con relación a la difusión que se pretender realizar y no puede ser ex-tendido para supuestos distintos. (Zannoni Eduardo- Bíscaro, Beatriz «Responsabilidad de los medios de Prensa», Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993).

El consentimiento prestado por el titular para que un tercero obtenga la ima-gen propia debe ser analizado restrictivamente y de acuerdo al caso concreto; ya que dicho consentimiento puede o no abarcar la difusión con fines comerciales y de serlo tampoco debe entenderse que el mismo lo sea de manera ilimitada (Olmos, Félix «El derecho a la protección de la imagen del trabajador» Jurisprudencia Argentina, fascículo 2, 2011-1, pág. 03, Abeledo Perrot) En igual sentido: C.N.Civ. sala L, «Ruggiero, Silvia c/ Pronto Semanal» 2004/11/11 » publicado en JA -2005/04/13; C.N.Com. sala D. «En-quin, Mariano c/ Editorial Perfil S.A.s/ sumario» -27/05/2005).

Existen supuestos en los que no resulta necesario prestar el consentimiento ya que se trata de casos en los cuales existe un interés general ya sea porque la reproduc-ción se ha efectuado con fines científicos, didácticos, culturales, o bien porque concierne a hechos o acontecimientos de interés público o captadas en lugares públicos. Tales ex-cepciones son de interpretación restrictiva (Émery, Miguel Ángel «Propiedad Intelec-tual», obra citada).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto «de una exégesis de la Ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstan-cias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho» (CSJN, 28/6/88, Fallos 311-1171, publicado en LL 1989-C-478).

c) Algunas particularidades del consentimiento cuando la persona es retra-tada en su ámbito laboral:

En doctrina se ha expuesto que la circunstancia de que una persona sea retratada en su ámbito laboral, aún a sabiendas, no enerva su facultad de oponerse a la utilización o difusión comercial de su imagen por parte de su empleadora y de la correlativa necesi-dad de obtener el consentimiento al efecto (Hooft, Irene, obra citada).

Además, existen casos jurisprudenciales que han admitido el resarcimiento a favor de un dependiente en razón de publicaciones de imágenes tomadas en ocasión de cumplir con sus tareas. Tales procesos se han ventilado principalmente entre los depen-dientes y sus empleadores y se ha resaltado la configuración del daño moral que surge in re ipsa de los deberes que un empleador en relación a sus dependientes y el respeto que le debe a sus derechos de la personalidad. Así por ej se ha expedido: a) La Cámara Na-cional Civil, sala J in re «Messaglio, P.K. c/ Austral Cielos del Sur S.A.y otros» admitió el resarcimiento reclamado por una azafata contra la empresa aérea para la cual se había desempeñado, a raíz de la publicación de su fotografía en que la que aparecía vestida con su uniforme en una revista emitida por la demandada (JA 2001/08/15). La Sala K de dicha Cámara el 29/05/06 in re «Gavilán Ferreyra c/ Artesanos Húngaros S.R.L. (publi-cado en el dial.com AA34C8) juzgó responsable a una sociedad por la utilización de una imagen en carteles que publicitaban una campaña política de fotografías extraídas a un trabajador mientras se encontraba realizando sus tareas. b) La Cámara Nacional del Trabajo, sala II, 12/05/03 in re: «Pascual de Hum c/ Cencap S.A. (fallo publicado en eldial.como AA1B56) admitió la responsabilidad de una empleadora por la inserción de la imagen de una profesional, sin contar con su consentimiento, en un folleto utilizado durante la campaña publicitaria de la institución para la cual prestaba sus servicios. En igual sentido se expidió la Sala VI, 16/9/03, «Busquets, Walter F. c/ Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aries SA» , DT 2004-1068 y TySS 2004-143; Sala V, Sentencia del 21/11/2007,»Taborda Carolina Lia Del Valle c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ despido» ).

(ii) La reparación del perjuicio causado:

La doctrina ha expuesto que «el relieve jurídico de los derechos personalísimos – entre éstos, el derecho a la imagen – depende de los medios que, según el orden positi-vo, el sujeto puede hacer valer para su defensa, que se sancione la violación y se reparen las consecuencias. En grandes rasgos puede decirse que dichos medios civiles se dirigen por tres caminos centrales: la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios, la reposición in natura y la supresión o eliminación del ataque.La indemnización com-prende a los daños materiales y morales» (Cifuentes, Santos «Los derechos personalísi-mos. La integridad espiritual y los medios de protección civil», obra citada).

Circunscribiendo el análisis de la fijación de la reparación, se ha señalado que su reconocimiento será integral, comprensivo del daño material y moral y haciendo hinca-pié en la autonomía de este derecho y su consecuente reparación (Cifuentes, Gregorini Clusellas, Rivera entre otros).

En cuanto su determinación, se ha expuesto que:

• El daño material: resulta de la relación directa con la publicación ilícita de la imagen para fines publicitarios. Su cuantificación se determinará según el lucro cesante derivado de la frustrada posibilidad de obtener una retribución para otorgar la autoriza-ción (Rivera Julio César, «Hacia una protección absoluta de la imagen personal», Revis-ta de la Asociación de Abogados y Funcionarios del Poder Judicial N° 1 Setiembre 88. En igual sentido, Rivera Julio César-Rodríguez Burmester, Gladys «Indemnización del daño moral y del daño material por afectación del derecho a la imagen», ED 12/5/95 citado por Gregorini Clusellas, en obra citada).

• Daño moral: resulta una consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto, como lo es el relativo a la propia ima-gen. Por lo tanto, la sola demostración de dicha transgresión será en sí misma prueba de la existencia del daño, que consiste en el disgusto propio de sentir agredida dicha perso-nalidad. Asimismo se ha expuesto que la demostración de la inexistencia del daño (in-versión del «onus probandi»), corresponderá en el supuesto al responsable del hecho. Las circunstancias objetivas deberán ser ponderadas para cuantificar el daño (Gregorini Clusellas, obra citada).

En cuanto a la prueba del daño, la carga recae sobre quien alega el daño.Sin embargo, en casos excepcionales y, de manera especial en el ámbito extracontractual, es posible presumir su existencia; en esos supuestos se trata de una prueba «in re ipsa»; es decir que surge inmediatamente de los hechos mismos. Esto es lo que ocurre, en princi-pio, en los delitos contra el honor, tratándose, naturalmente, de una presunción que ad-mite prueba en contrario. En este caso los hechos hablan por sí mismos, pues está claro que el menosprecio mediante las palabras que implicó la conducta del demandado, ha provocado en el destinatario de ellas, una alteración de su espíritu, un menoscabo en el desenvolvimiento de sus sentimientos, perjudicándolo anímicamente (Criterio expuesto en L.S.185-001, del voto ampliatorio de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).

b) El caso concreto:

En la especie, la queja de la parte recurrente se circunscribe a la arbitrariedad incurrida por la Alzada al admitir la acción de daños y perjuicios. En efecto, impugna el decisorio por haberse apartado de las constancias de la causa, omitiendo valorar pruebas decisivas, las que, en definitiva, demostraban en forma in dubitable que no correspondía admitir la demanda contra la empresa por haber infringido el derecho a la imagen del actor retratado, Sr. Ramírez.

De la lectura de la pieza recursiva se advierte que la quejosa sólo manifiesta una discrepancia valorativa respecto de los fundamentos esenciales de la resolución recurri-da sin que ello constituya una crítica adecuada que amerite la invalidez del decisorio en trato.

Adelanto mi opinión que en el caso no existe arbitrariedad en la resolución im-pugnada por cuanto la parte recurrente no ha logrado demostrar los vicios imputados. En efecto, los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las cons-tancias objetivas de la causa, ni contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consi-deraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.En efecto, la sentencia dictada por la Cámara se basa principalmente en que han existido los recaudos básicos para admitir la acción por daños ya que la imagen del actor ha sido puesta en el comercio y la demandada no ha acreditado la existencia del consen-timiento prestado por el actor. El fallo no se advierte como irrazonable a la luz de las especiales circunstancias de la causa y de la doctrina y jurisprudencia sobre la materia.

De la lectura de la pieza recursiva se advierte sin hesitación que los agravios de la parte recurrente se centran en dos cuestiones fundamentales: (a) Falta de considera-ción de la existencia de consentimiento expreso por parte de la actora en los términos del art. 31 de la Ley 11.723 y (b) Falta de acreditación del perjuicio sufrido.

Del análisis de los agravios en particular se advierte:

a) La existencia de consentimiento expreso:

Los agravios de la demandada en este aspecto giran en torno a que se ha omitido considerar que ha existido consentimiento por parte del actor, circunstancia que resulta-ba acreditada con el informe de la empresa Velocidad Tiempo Cero agregado a fs. 149 de autos. En efecto, afirma que la Cámara en forma irrazonable consideró que tal infor-me donde se indicaba que el actor había prestado su consentimiento en forma verbal y espontánea no era suficiente.

Entiendo que esta queja debe ser rechazada.

Siguiendo las pautas expuestas en relación a la vía y teniendo en consideración las especiales circunstancias de la causa coincido con lo expuesto por el decisorio en el sentido de que no se advierte irrazonable el fallo en cuanto considera que no ha quedado acreditada la existencia del consentimiento del actor respecto a la publicación de la ima-gen en los términos del art.31 de la Ley 11.723

En efecto, de la lectura del acto sentencial surge la sinrazón del planteamiento de la quejosa, desde que se advierte, sin hesitación, que la Alzada expresamente argumentó en relación este punto haciendo hincapié en que el informe emanado de la empresa de seguridad resultaba insuficiente a los efectos de acreditar la mentada autorización.

En lo particular, no advierto la irrazonabilidad del fallo en razón de las siguientes circunstancias que surgen de las constancias de la causa y que corroboran la decisión adoptada. En efecto, se advierte:

• Que el retrato del Sr. Ramírez con un perro y portando el uniforme de la em-presa de seguridad fue puesto en el comercio, circunstancia no controvertida por ningu-na de las partes.

• Que al existir tal puesta en el comercio resultaba necesario que la persona retra-tada hubiera dado su consentimiento (art. 31 Ley 11.723 1era parte) o bien que se tratara de un supuesto en que tal consentimiento no era exigido (art. 31 Ley 11.723 in fine).

• Que la carga de la prueba de los extremos anteriores recaía en la parte deman-dada tal como fue acertadamente analizado por las instancias de grado.

• Que de la lectura del informe rendido a fs. 149, VTC expuso que:

O Que el Sr. Ramírez se había desempeñado en la empresa desde el 15/03/01 al 31/07/06. Es decir que corrobora los dichos del actor en relación a que cuando se efec-tuó la publicación se encontraba desvinculado.

O Que todo el personal de la empresa que aparecía en las fotografías prestó su consentimiento en forma verbal y espontánea sin oposición para la publicación;

O Que la empresa no contaba con registros de alguna otra publicación en la cual se hubiera utilizado tal material fotográfico.

Comparto la conclusión de la Alzada por la que afirmó que el informe era insufi-ciente para acreditar el consentimiento del actor.Entiendo que la existencia del consentimiento debió ser probado por la deman-dada, cuestión no acreditada en autos. En efecto, la demandada debió probar la voluntad del sujeto cuya imagen iba a ser difundida de conformidad con las circunstancias de persona, modo, lugar y destino. Asimismo debió acreditarse que el consentimiento fue prestado con relación a la difusión que se pretendía realizar y durante ese tiempo.

En el caso, la empresa demandada fue negligente en cuanto a la producción de la prueba. En efecto, no citó a Velocidad Tiempo Cero, tampoco ofreció el testimonio de las personas involucradas en la producción fotográfica u otras pruebas que eventualmen-te hubieran reforzado el informe de fs. 149.

En efecto, si Tarjetas Cuyanas S.A. le brindó la posibilidad a la empresa de segu-ridad de publicitar en la revista que difundía a sus clientes. En tal sentido, no sólo se benefició con la publicidad Velocidad Tiempo Cero sino también la demandada ya que brindar su canal de comunicación a la empresa no puede presumirse que fue esto sin finalidad lucrativa alguna. No existe discusión en la circunstancia de que la imagen del Sr. Ramírez fue efectivamente puesta en el comercio y que el ejercicio de las facultades de explotación de la imagen fue cedido de Velocidad Tiempo Cero a la demandada; pero no existe prueba que efectivamente acredite que el actor consintió tal cesión.

Por otra parte y en el hipotético caso que se hubiera admitido que el actor autori-zó que se lo retratara en su ámbito laboral, eventualmente la demandada debió probar que tal autorización fue efectuada de manera específica a tal publicidad y también su admisión aún después de haber cesado la relación laboral. Por tanto y admitiendo una eventual autorización, tal circunstancia no puede entenderse como que el retrato podía ser utilizado fuera del plazo y del ámbito convenido, si no se cuenta con su consenti-miento expreso ya que cualquier extensión de autorización debió ser interpretada en forma restrictiva.En el caso, se encuentra acreditado en autos que el actor al momento de la publi-cación ya no prestaba servicios para la empresa de seguridad, por tanto si no pertenecía al staff de la empresa, no pudo válidamente admitirse que el consentimiento prestado durante la relación laboral relevaba a la empresa de solicitarlo cuando estaba desvincu-lado ya que se presume que el eventual consentimiento fue prestado con motivo de la relación que lo unía con la empresa de seguridad y durante el tiempo que dicha relación duró.Por tanto, la publicación de la fotografía fuera de la ocurrencia real de las cir-cunstancias de tiempo, modo y lugar y de los acontecimientos en que fue plasmada, sin mediar causa de justificación alguna, no guardaba la debida y necesaria relación de tem-poralidad con la prestación de servicios del actor.

De todo lo expuesto no se advierte como irrazonable el decisorio en cuanto con-sideró que el actor no había dado su consentimiento expreso, máxime cuando existe jurisprudencia reiterada que ha indemnizado al dependiente frente a su empleador cuan-do inserta la imagen sin contar con su autorización.

b) El resarcimiento del daño moral:

Se agravia la demandada recurrente por entender que no se encontraba acredita-do el daño. En efecto, sostiene que la actora ha omitido demostrar los perjuicios efecti-vamente sufridos.

No comparto tal razonamiento a la luz de la doctrina y jurisprudencia citada, ya que la Alzada consideró que la violación de lo dispuesto por la Ley 11.723 causaba per se un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada su propia personalidad.

Tal argumento esencial de la resolución recurrida carece de réplica adecuada por parte de la quejosa. En efecto, la recurrente manifiesta que no ha existido perjuicio, omi-tiendo acreditar por qué en el caso concreto no se ha configurado tal afección espiritual, máxime cuando la decisión se sustenta en las testimoniales rendidas en la causa obrantes a fs. 133 y 162.Por otra parte, la recurrente omite discutir la procedencia del rubro daño moral en los casos de publicación de imagen sin consentimiento como el de autos.

Por tanto y, más allá de compartirse o no el criterio sustentado- la solución adop-tada coincide con la jurisprudencia mayoritaria, que ha admitido la indemnización por la sola difusión no autorizada de ella, y en tal sentido, se muestran menos estrictos en ad-mitir la indemnización por daño moral (CNCiv., sala B, 27/7/1976, LA LEY, 1976-D, 287); íd. sala E, 22/4/1981, ED, 94-583; íd. sala C, 6/5/1982, ED, 99-714; íd. sala A, 27/10/1987, LA LEY, 1988-B, 372, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, «Publicación de una fotografía que origina una alteración pública de la personalidad»; íd. sala C, 2/2/1988, JA, 1988-II-43; íd. sala I, 31/8/1995, LA LEY, 1996-D, 136, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas, obra citada; íd. sala D, 22/4/1997, LA LEY, 1998-B, 702, con nota de Santos Cifuentes, «Autonomía de los derechos personalísimos a la in-tegridad espiritual»; íd. sala I, 2/11/1997, LA LEY, 1998-C, 505 entre otros).

Por tanto, el agravio en este aspecto tampoco tiene sustento fáctico ni jurídico suficiente y debe desestimarse.

IV. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corres-ponde rechazar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento a lo resuelto precedentemente, las costas por la vía extraordinaria se im-ponen a la recurrente vencida (arts.35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 19 de marzo de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 12/28 vta. de autos.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Patricia LO-PEZ, en la suma de pesos . ($ .); Pablo CHESI, en la suma de pesos . ($.).

IV. Dar a la suma de pesos CUATROCIENTOS ($ 400), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

DR. JORGE H. NANCLARES

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Omar PALER-MO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 19 de marzo de 2.013.-

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