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Democratizar la Justicia, descolonizar el saber: el proyecto de reforma judicial

Autor: Monzón, José M.

Fecha: 19-abr-2013

Cita: MJ-DOC-6241-AR | MJD6241

Sumario:

I. Sobre el marco del debate de la reforma judicial. II. ¿Achicando la brecha entre la Constitución real y la Constitución como papel? III. El primer paso: descolonizar el saber. IV. El segundo paso: democratizar la justicia. V. El tercer paso: fiscalizar el Estado o más bien la función judicial. VI. Nuevamente una apelación a la ética. VII. ¿Conclusiones?

Doctrina:

Por José M. Monzón (*)

RESUMEN

Los proyectos de reforma judicial presentados recientemente buscan achicar la brecha entre la Constitución real y la Constitución como papel. El problema general que presentan es que mantienen la oscilación entre las concepciones girondinas y las jacobinas del derecho constitucional latinoamericano. Así, si se quiere «democratizar la justicia», es necesaria una participación ciudadana amplia. Esto se logra no con una reforma parcial de algunas normas referidas al Poder Judicial, sino con una reforma constitucional. Porque las cuestiones planteadas así lo demandan.

I. SOBRE EL MARCO DEL DEBATE DE LA REFORMA JUDICIAL

STEFANONI, en su introducción a la antología de trabajos de Álvaro GARCÍA LINERA -actual vicepresidente de Bolivia- titulada La potencia plebeya, coloca en el epígrafe una frase de este que resulta significativa a la luz de la historia constitucional latinoamericana: «Yo me veo como uno de los últimos jacobinos de la Revolución Francesa y veo a Evo como Robespierre» (1). A mi juicio, no son casuales ni el hecho ni el personaje que cita GARCÍA LINERA. La reivindicación del jacobinismo no extraña cuando se observa que la historia constitucional de la región ha estado -y continúa haciéndolo- oscilando entre las concepciones girondinas y las jacobinas, como sugirió un historiador. Recién a principios de este siglo, como consecuencia de la praxis constitucional andina -originada en Ecuador y Bolivia- y la venezolana, quedan bajo crítica los textos constitucionales vigentes. Sin estos antecedentes no parece posible comprender en profundidad los proyectos de reforma judicial que se plantean hoy en la Argentina.

II. ¿ACHICANDO LA BRECHA ENTRE LA CONSTITUCIÓN REAL Y LA CONSTITUCIÓN COMO PAPEL?

En una conferencia dada en 1862 por LASSALLE titulada ¿Qué es una Constitución?, (2) este plantea los que podrían ser algunos de los puntos básicos de toda teoría jurídica crítica: la relación entre derecho y poder, y la distinción entre la Constitución como papel y la Constitución real y efectiva.En esta distinción que se ha convertido en un lugar común, LASSALLE diferencia entre la Constitución entendida como hoja de papel, el documento escrito en el cual se resumen y se estatuyen las instituciones y principios de gobierno de un país, de aquella que es la Constitución real y efectiva, que no está escrita y es el resultado de la actividad de los factores reales y efectivos de poder. Para él, si la Constitución escrita no se corresponde con la real, estalla inevitablemente un conflicto que no se puede eludir y que, a la larga, hace que la Constitución escrita sucumba ante el empuje de la Constitución real. Su crítica es, en el fondo, la crítica a la concepción de la ley -abstracta y formal- construida en la Modernidad. Frente a esto la pregunta es: ¿estos proyectos tienden a achicar la brecha entre la Constitución real y la Constitución como papel?

En principio, la respuesta podría ser afirmativa, pues en ellos se habla de un «proceso de profundización democrática», de «lograr condiciones que garanticen la efectiva participación de la comunidad en la toma de decisiones», «la plena vigencia de los principios de publicidad de los actos de gobierno», y de «elección de jueces a través de mecanismos que favorezcan la participación popular», entre otras frases. Todas las cuales sugieren la intención de zanjar esa brecha.

Ahora bien, ¿existe algún fundamento para realizar esto?

Para responder nos valdremos de la Constitución boliviana. ¿Por qué? Porque esta Constitución es un ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano cuyo objetivo es el del constitucionalismo liberal revolucionario: encontrar en la simbiosis entre constitucionalismo y democracia un punto de llegada (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU), «el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia, producto más de las reivindicaciones populares y de los movimientos sociales que de planteamientos teóricos coherentemente armados» (3). La simbiosis entre constitucionalismo y democracia se manifiesta fundamentalmente en el art.178 de la Constitución boliviana, en el cual se señala que la soberanía popular es el fundamento de la potestad que tienen las autoridades para administrar justicia, lo cual se extiende a todos los órganos del poder público. Por eso, fija en los arts. 197 y 198 que las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional serán elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y del sistema indígena originario campesino, mediante sufragio universal, según el procedimiento, el mecanismo y las formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.

El fundamento de esto reside en que son los ciudadanos quienes detentan la soberanía normativa, la cual conlleva, por un lado, el desapoderamiento de la capacidad normativa de quienes conforman solo una porción de la sociedad y, por el otro, el empoderamiento de todos los ciudadanos, en especial, de aquellos que han sido marginalizados o excluidos. Porque, como recuerda ROBESPIERRE, debe establecerse «un Estado en el que el pueblo soberano, guiado por leyes que son su obra, haga de sí mismo todo lo que puede hacer y, por medio de delegados, todo lo que no puede hacer por sí mismo» (4). Por ello, la Constitución boliviana fija en el art. 178.I entre los principios para impartir justicia los de pluralismo jurídico, interculturalidad y participación ciudadana. Bajo estas condiciones puede hablarse de democratizar la justicia.

Ahora bien, dicha participación es posible si quienes aspiran a integrar esos cargos son elegidos por la ciudadanía, en un ejercicio de democracia que sea participativo, horizontal y asambleario, una democracia construida «desde abajo», para emplear una terminología en uso en los movimientos sociales. Por eso, la participación limitada solamente a los partidos políticos, en este sentido, es restrictiva. El problema es que no se incluyen los nuevos movimientos sociales. Si la intención es alcanzar la democratización de la justicia, su exclusión implica el no reconocimiento de las comunidades y las coaliciones intergrupales que se crearon para promover las luchas por la justicia.Por el contrario, su reconocimiento señala un retorno a los principios de la democracia revolucionaria francesa, tal como en parte hicieron los constituyentes bolivianos. El obstáculo pareciera ser que aún no se ha realizado la «descolonización del saber».

III. EL PRIMER PASO: DESCOLONIZAR EL SABER

Para los juristas es un problema abandonar ideas tradicionales como neutralidad valorativa o autonomía del derecho. Se encuentran en dificultades para reconocerse como agentes de cambio social. Observa MONTAÑA PINTO en su análisis del caso ecuatoriano que el fruto de la reconfiguración del Estado de derecho es el establecimiento de «la garantía real de los derechos de las personas, a través de un sistema de justicia eficaz, independiente y especializado; y la metamorfosis del rol de los jueces, que asumen un papel esencial en el proceso de creación del derecho», se modifica «la imagen de los jueces como poder invisible y nulo, para transformarlo en el eje articulador y garantía básica de la existencia del Estado». Como sugiere este autor, este cambio choca con la cultura y la tradición jurídicas dominantes (5). De acuerdo a SANTOS, «Vivimos en un tiempo de porosidades y, por lo tanto, también de porosidad ética y jurídica, de un derecho poroso constituido por múltiples redes de órdenes jurídicos que nos fuerzan a constantes transiciones y transgresiones» (6).

Se manifiesta, entonces, la necesidad de dejar el criterio eurocéntrico como el único criterio de elaboración de derecho, de modo, de redefinir el saber jurídico, y dar lugar a una reconstrucción epistémica, cuya finalidad sea desmontar los prerrequisitos políticos, sociales, y culturales que hacen de la Constitución un aparato de dominación ideológica, que se entiende cuando en uno de los proyectos -el correspondiente al ingreso al Poder Judicial y al Ministerio Público de la Nación – se cita a BERGALLI.Esto significa considerar al derecho como mecanismo de cambio social o, en su caso, de revolución, una revolución que puede realizarse desde el Estado, por medio de la ampliación social, su democratización y su fortalecimiento institucional, ya que no puede venir del lado de las clases dominantes, escribe GARCÍA LINERA. En este sentido, se comprende que se hable de descolonizar el saber para democratizar la justicia.

IV. EL SEGUNDO PASO: DEMOCRATIZAR LA JUSTICIA

Según lo dicho precedentemente, la descolonización del saber es el primer paso en orden a democratizar la justicia. En este punto corresponde notar que los verbos tienen en la construcción normativa jurídica una importancia esencial. Descolonizar, democratizar y refundar sugieren no solo un sentido legal sino que tienen una significación política relevante. Si lo que se busca es sentar una fractura en el modo de construir el Poder Judicial, entre lo previsto en el texto constitucional vigente y lo propuesto en los proyectos legislativos, a primera vista, se logra. Pero la oscilación del constitucionalismo latinoamericano mencionada al inicio de este trabajo, entre el girondismo y el jacobinismo, se presenta claramente en esta propuesta de reforma judicial.

Veamos detenidamente esto para entender lo que escribimos.

En primer lugar ¿cómo se expresa la participación de la ciudadanía? La propuesta es que los miembros del Consejo de la Magistratura sean elegidos por sufragio universal «en elecciones que se realizarán en forma conjunta y simultánea con las elecciones generales nacionales en las cuales se elija presidente y aplicando el sistema de elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias». Si se considera lo asentado en la Constitución boliviana, en ella el art. 182 establece que las magistradas y los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y elegidos mediante sufragio universal, al igual que los integrantes del Consejo de la Magistratura (art. 194). Pero mientras el proyecto argentino mantiene la integración por estamentos, el sistema boliviano exige que los candidatos al Consejo y al Tribunal Supremo de Justicia tengan las condiciones generales de acceso al servicio público.Si bien ambos siguen las líneas de dar participación a los ciudadanos por medio del sufragio universal, es el sistema constitucional boliviano el que profundiza la democratización, continuando el precedente de las primeras constituciones francesas.

Segundo, mientras el sistema boliviano sostiene que los integrantes no pueden ser reelegidos, el proyecto argentino habilita la reelección con intervalo de un periodo para los integrantes del Consejo. Aquí lo que los precedentes franceses marcan es la rotación y la periodicidad de los cargos. Por eso, la Constitución boliviana señala que las magistradas y los magistrados no podrán ser reelegidas ni reelegidos y que su mandato será de seis años (art. 183). Al igual que los miembros del Consejo, quienes durarán en sus funciones seis años y no podrán ser reelegidas ni reelegidos (art. 194).

Tercero, es destacable la propuesta de publicar obligatoriamente todas las decisiones surgidas de la Corte Suprema de la Nación , así como las de los tribunales de segunda instancia en lo federal de todo el país, y las de las Cámaras nacionales de apelación , que en parte se hace. Por lo cual esta cuestión no presenta problemas.

Cuarto, en cuanto al ingreso a la carrera judicial, si bien es cierto que hay que acentuar el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, y que ello se dé por «vía de la participación popular directa», junto con «la pluralidad e independencia ideológico-política», estos resultados son factibles si se parte de la existencia fáctica y legal de una amplia libertad de opinión que asegure la pluralidad.

Empero, para que cumpla esto es esencial sentar las bases de una fiscalización del Estado, una tarea que emana de la soberanía popular y del deber que tienen sus representantes de actuar bajo claros principios éticos.

V. EL TERCER PASO:FISCALIZAR EL ESTADO O, MÁS BIEN, LA FUNCIÓN JUDICIAL

ROBESPIERRE afirma que los constituyentes tienden a aislarse rápidamente de sus mandantes, les esconden las razones de sus decisiones y buscan apartarlos de los asuntos públicos (7). Esto funda la obligación ciudadana de fiscalizar el Estado. Sobre esta base se funda la fiscalización de la actividad del Poder Judicial. En este sentido, los proyectos postulan la publicidad de las sentencias y la de las declaraciones juradas. Las propuestas señaladas no merecen serias objeciones.

En este marco, ¿es la creación de más cámaras de casación un instrumento para lograr una mayor fiscalización de la actividad del Poder Judicial? No parece a primera vista que esto se alcance. Se olvida que «la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano» y se sustenta entre otros principios en los de celeridad, servicio a la sociedad, y respeto a los derechos (art. 178). La multiplicación de espacios para fiscalizar no ayuda. Más bien, dilata los procesos. Por eso, parece conveniente mantener las Cámaras de casación existentes.

En suma, la fiscalización debió haber sido complementada con otras medidas, por ejemplo, con propuestas tendientes a constitucionalizar las responsabilidades legales de los jueces, y de todos aquellos que desempeñasen funciones públicas. El problema que para justificar esto se precisa de una ética que fundamente la actividad estatal.

VI. NUEVAMENTE UNA APELACIÓN A LA ÉTICA

En las nuevas constituciones latinoamericanas hay una constante: la apelación a la ética. Para algunos esto es un renacimiento del iusnaturalismo, para otros es la búsqueda de una ética laica que fundamente la actuación estatal. Esto no se salva solamente con el establecimiento de códigos de ética o la creación de oficinas de ética pública. Son útiles pero no suficientes. Si coincidimos con ROBESPIERRE en que en la paz, la fuerza del gobierno popular reside en la virtud, se necesita el establecimiento en normas constitucionales de una ética que sustente el buen gobierno.Es lo que ha hecho la Constitución boliviana al afirmar en el «Preámbulo» que se establece «Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la [búsqueda del vivir bien]» [énfasis agregado]. Si los proyectos quieren democratizar la justicia, es necesario avanzar en una propuesta de reforma constitucional, ya que los cambios propuestos exceden los fines indicados en su presentación.

VII. ¿CONCLUSIONES?

Los proyectos de reforma podían haber dado a pie a formular -o a adherirse- al nuevo constitucionalismo latinoamericano, cuyos frutos fueron pensados como medios aptos para desafiar a las estructuras de dominación legal, sea por los derechos que se reconocen, (8) los sujetos que se visibilizan (9) o por el nivel de estatalidad que se fija; (10) en todo caso, las constituciones se ordenaron a lograr un cambio social profundo y a sentar las bases de una transformación radical de la sociedad (11). Frente al positivismo jurídico se alzó un derecho alternativo que buscó sentar otras bases para el funcionamiento de la sociedad, una respuesta regional a las «mistificaciones» que se hicieron de la Constitución al amparo de la academia legal y de las necesidades de las élites locales.

Esto conduce a repensar la validez del poder simbólico de la Constitución dado por la modernidad. Entonces, si como anota WOLKMER se manifiesta una revisión crítica del derecho dominante -en nuestro caso, del derecho constitucional vigente en Latinoamérica-, es porque existe una crisis de legitimidad y una crisis de producción y aplicación de la justicia (12).

En suma, el revuelo causado por los proyectos de reforma judicial exterioriza la necesidad de acercar la Constitución real a la escrita. Reformar solo una parte de la actividad del poder estatal es insuficiente, se requiere refundar el Estado por medio de una reforma constitucional que dé cabida a una participación ciudadana amplia, horizontal y plenamente democrática. Por consiguiente ¿no hubiese sido mejor haber propuesto una reforma constitucional?Los asuntos señalados en los proyectos mencionados así lo ameritan.

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(1) GARCÍA LINERA, Álvaro, La potencia plebeya. Acción colectiva e identidades indígenas, obreras y populares en Bolivia. Antología y presentación Pablo Stefanoni, Bogotá, Siglo del Hombre y CLACSO, 2009, p. 9.

(2) LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Introducción de Franz Mehring, Santa Fe de Bogotá, Temis, Monografías Jurídicas, Nº 79, 2ª ed., 1997. En cuanto al clima que se vivía en la época en Prusia, Treitschke escribió en el año 1857 en Anales prusianos: «En Prusia no hay un solo derecho público que se halle garantizado, ni los derechos constitucionales ni los que tienen una existencia anterior a la Constitución. Todos los funcionarios de la Administración, aun los puramente técnicos, dependen incondicionalmente del Gobierno. A esta mediatización para con los de arriba, corresponden los poderes ilimitados para con los de abajo» cit. por MEHRING, ib., p. 14.

(3) VICIANO PASTOR, Roberto – MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, «Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo constitucionalismo latinoamericano», Gaceta Constitucional, 48 (2011), p. 312, consulta: 12 de diciembre de 2012, [en línea] http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-sum/GC%2048%20%20Roberto%20VICIANO%20y%20Ruben%20MART

NEZ.pdf.

(4) BOULOISEAU, Marc, Robespierre, Buenos Aires, Compañía General Fabril Editora, 1961, p. 51.

(5) MONTAÑA PINTO, Juan, «La función judicial y la justicia indígena en la nueva Constitución ecuatoriana», Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau Editores, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – Tribunal Constitucional del Ecuador, Quito, 2008.

(6) SANTOS, Boaventura de Sousa, «Una cartografía simbólica de las representaciones sociales. Prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho», Nueva Sociedad, 116 (1991), pp. 18-38, consulta:12 de julio de 2011, [en línea]

https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10786/1/Una%20cartograf%C3%ADa%20simb%C3%B3lica%20de%

0las%20represantaciones.pdf.

(7) MATHIEZ, Albert, Robespierre el incorruptible, Estudios históricos, Traducción y prólogo de Julio C. Martell, Montevideo, Ediciones del Nuevo Mundo, 1989, p. 25.

(8) La Constitución de Ecuador expresa en el capítulo primero referido a los derechos, en el art. 10, que «la naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución».

(9) Las comunidades indígenas y afrodescendientes, por ejemplo.

(10) La Constitución boliviana dice en su art. 9.1 que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley, entre otros, el de «constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales».

(11) VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU sostienen que «[se] reivindica el carácter revolucionario del constitucionalismo democrático, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la Constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último de la razón de ser del poder constituido» op. cit., p. 312.

(12) «El nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la exterioridad de la Constitución; es decir, su legitimidad, que por su propia naturaleza solo puede se r extrajurídica» en VICIANO PASTOR – MARTÍNEZ DALMAU, o. cit.

(*) Abogado, UCA. Doctor en Derecho, Universidad Argentina John F. Kennedy. Profesor Regular Adjunto de Teoría General y Filosofía del Derecho, UBA. Profesor de Teoría del Derecho y de Sociología Jurídica, Departamento de Posgrado, UBA. Autor de La violencia, los medios y la valoración judicial, y de artículos, entre ellos con referato. Ponente en cursos de posgrado y conferencias. Investigador, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja», UBA. Director del Seminario Permanente de Investigación sobre Helenismo, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja», UBA. Miembro del Consejo Consultivo del Departamento de Filosofía del Derecho, UBA.

  1. es un articulo interesante , abre una perspectiva amplia a la luz de una concepcion real del cambio necesario que se debe hacer para el fortalecimiento de todas la instituciones democraticas de modo similar al que se viene dando en las nuevas reformas constitucionales en latinoamerica .

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