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Se indemniza a la actora por la muerte del hijo durante un entrenamiento de combate en la institución policial que formaba a los cadetes.

shutterstock_54080794Partes: C. N. L. c/ Fundación Inst. Universitario de Seguridad Publica y ots. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 18-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-77091-AR | MJJ77091 | MJJ77091

Procedencia de la demanda de daños y perjuicios incoada por la actora a raíz de la muerte de su hijo durante un entrenamiento de combate cuerpo a cuerpo en la institución policial que formaba a los cadetes. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios incoada por la actora a raíz de la muerte de su hijo durante un entrenamiento de combate cuerpo a cuerpo, pues el factor de atribución recae sobre la persona física o jurídica que tiene a su cargo el adiestramiento de los cadetes de policía, ya que tiene una obligación de seguridad respecto de las personas -hombres o mujeres – que concurren a la institución policial para formarse como policías, y no cabe duda, atendiendo a la forma como sucedió el hecho, que existió un incumplimiento manifiesto de las medidas de seguridad y de control.

2.-La fractura cervical que sufrió la víctima se produjo por los empujones, no exentos de fuerza, que efectuaron los grupos que iban con él como policías – recordar que los más altos iban detrás y hacían fuerzas para penetrar el grupo de los denominados manifestantes – y también los del otro para impedir que fueran desbordados; esa conjunción de fuerzas encontradas, y la mala posición en que pudo haber quedado el occiso cuando se produjo el contacto de ambos grupos, fue el que posibilitó la cuadriplejia por luxación de columna cervical, que a pocos días le provocó la muerte.

3.-Si se separaban los grupos de cadetes en policías y manifestantes en una distancia de cuatro metros para disuadirla, teniendo que desplazarse a paso de hombre», el instructor debió advertir que al colocar a la gente más baja al frente y los más altos detrás, al producirse el contacto éste sería potenciado por estos últimos, máxime cuando la función a cumplir era penetrar en el otro grupo al producirse el contacto donde existiría, sin lugar a dudas, por la fuerza de ambos grupos -uno para penetrar y el otro para impedir- empujones y aumento de fuerzas que potenciarían una actividad riesgosa de por si.

4.-Cuando una actividad riesgosa se toma como una revancha implica que la finalidad del ejercicio va a tener una sobre carga emocional que incidirá trascendemente en el acto en sí, pues el deseo de ganar, de demostrar superioridad sobre otro u otros, hace aumentar la adrenalina otorgando un plus a los intervinientes, que fue lo que sucedió el día del accidente, por el ánimo de revancha que tenía el grupo de cadetes que había perdido la otra confrontación.

MJJ77091

Fallo:

En Mendoza, a los dieciocho días del mes de febrero de dos mil trece, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 117.406/34415., caratulados: «C., N. L. c/ FUNDACION INST. UNIVERSITARIO DE SEGURIDAD PUBLICA y OTS p/ D Y P», originarios del Cuarto Juzgado Civil, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 444 contra la sentencia de fs.424/429.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 453, quedando los autos en estado de resolver a fs. 487.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. STAIB, COLOTTO y MASTRASCUSA.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION

¿Que solución corresponde ?

TERCERA CUESTION

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:

1°) En la sentencia que se glosa a fs. 424/429, el iudex a-quo desestimó con costas la pretensión resarcitoria que la actora, como progenitora y heredera de su hijo fallecido en una práctica en la fundación demandada cuando se desempeñaba como cadete de policía, había promovido contra la Fundación, el oficial ayudante a cargo de la misma y la Provincia de Mendoza.Para así resolver el sentenciante consideró que : a) la instrucción de cadetes de policía, en lo que hace a su entrenamiento, conlleva prácticas no exentas de riesgos para prepararlos convenientemente en similares condiciones con la realidad, incluso con equipamiento adecuado, no obstante que sean realizados en forma progresiva, regulando y controlando diversos aspectos implicados, entre ellos la evolución de los cadetes ; b) que si bien no se proporcionaron a los cadetes cascos y escudos, fue porque se trataba de una práctica de ambientación donde se había determinado previamente por el oficial a cargo que no debía existir violencia, ni contacto físico a través de directivas especificas, por lo que ello no fue la causa adecuada del infortunio ; y c) finalmente porque no se acreditó en autos la relación de causalidad para determinar la responsabilidad de la Fundación demandada .

2°) El decisorio fue recurrido a fs. 444 por la actora, Sra. N. L. C. quien, cuando ajuntó el memorial a fs. 453/459 con patrocinio letrado, impetró la revocación «in totum» de la sentencia a efectos de que, en su lugar se admita íntegramente su reclamo resarcitorio, con costas. Después de reseñar sucintamente los antecedentes del proceso, y la forma como se trabo la litis, sostiene que el a-quo incurrió en error al interpretar y valorar los hechos, al considerar que no hubo culpa o negligencia del instructor ORTIZ y que existió culpa de la víctima. Refiere en ese contexto, que el oficial mencionado jamás debió permitir que los cadetes a su cargo realizaron semejante ejercicios sin los elementos y la instrucción indispensable para proteger su vida, máxime tratándose de las primeras prácticas donde, por la juventud de los cadetes participantes, era muy factible que pudieran sufrir lesiones. Insiste a porfía que debieron los cadetes contar con las herramientas indispensables – cascos, escudos y palos – necesarios para esa clase, pues de lo contrario no hubiese recalcado una y otra vez que no se golpearan pues podrían lesionarse.Transcribe parte de las declaraciones de los testigos que prestaron declaración en el proceso, remarcando las diferencias existentes en indicaciones teóricas y actividades especificas, demostrativas de que el oficial ORTIZ no las advirtió. Destaca asimismo que siempre existe violencia en la práctica del llamado «combate policial «donde siempre confluyen lucha, utilización de fuerza y en consecuencia violencia, tal como lo declararon los participes de esa actividad, por lo que le resulta inexplicable que el instructor no haya parado la clase cuando advirtió las circunstancias expuestas. Imputa además contradicción en el razonamiento del sentenciante al afirmar primero «que la práctica debería haberse llevado a cabo en similares condiciones a las de la realidad, y luego concluir que la circunstancia de no otorgar cascos y escudos, no es decisiva para responsabilizar a los demandados «( sic fs 458 «in fine «). Agrega que los elementos de protección eran tan necesarios e imprescindibles pues sin ellos ningún ejercicio que implique violencia puede desarrollarse, y si bien no se produjeron daños a otros cadetes fue solo cuestión de suerte, lo que no dispensa de su negligencia al oficial instructor ORTIZ.

3°) Los agravios son contestados por el PODER EJECUTIVO PROVINCIAL y la «FUNDACION INSTITUTO UNIVERSITARIO DE SEGURIDAD PUBLICA «, a fs. 464/465 y 468/474, respectivamente a través de sus apoderados, y también por el Sr JORGE EXEQUIEL ORTIZ, mediante ratificación de fs 475. FISCALIA DE ESTADO adjuntó su responde a fs.479/481, coincidiendo todos en que el recurso debe ser desestimado, con costas, quedando el proceso en estado de resolver.

4°) La cuestión propuesta a revisión por la Alzada, es puntual y, se refiere a la responsabilidad que debe determinarse respecto de un hecho que las partes no controvirtieron al trabarse la litis, cual es, que el día 23 de noviembre de 2006, siendo aproximadamente las 11,30 hs cuando aproximadamente sesenta (60) cadetes del curso N° 52 realizaban una práctica en el predio del Aero Club de General Alvear, sito en Ruta Provincial N° 202 s/n lugar donde funciona el I.U.S.P denominada «Combate Policial «a cargo del Oficial Ayudante JORGE EXEQUIEL ORTIZ VARGAS, en la que se simulaba una situación de conflicto donde el personal interviniente debía proceder conforme las tácticas y formaciones propias del grupo de combate, a fin de disuadir una supuesta manifestación .Se estableció para ello que parte de los manifestantes fuera representado por personal femenino y el Grupo de Combate formado por el personal masculino, irrumpiera en el seno del simulado grupo de manifestantes, a fin de rescatar un supuesto efectivo que se encontraba como rehén en el primer grupo .Entre los intervinientes se encontraba el hijo de la demandante M. A. que, al avanzar al paso, impactó con su cabeza contra los brazos puestos en forma de cuña invertida de las cadetes MARIA LORENA TRINCADO MADERO y PATRICIA MONICA GONZALEZ POBLETE, que le provocó un traumatismo cervical que le produjo según lo que se diagnosticó en el Hospital Shestakow «una cuadriplejia por luxación de columna cervical «, por tener una lesión en la medula espinal a la altura de la cuarta y quinta vértebra .Después de permanecer internado en estado delicado, el Sr M. A.que contaba con 24 años de edad, falleció el 27 de noviembre de 2006 a las 5 hs.

La progenitora del joven victima promovió acción resarcitoria contra la FUNDACIÓN INSTITUTO UNIVERSITARIO DE SEGURIDAD PUBLICA (en adelante el I.U.S.P) y contra el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA sustentado en la responsabilidad por culpa del instructor dependiente al omitir las precauciones debidas en una práctica riesgosa, y por la obligación tácita de seguridad .

Al trabarse la litis del PODER EJECUTIVO PROVINCIAL (fs. 25/27) invocó como defensa la falta de legitimación sustancial pasiva aduciendo que el I.U.S.P es un ente autárquico, con personería jurídica propia y con administración de su patrimonio, puede estar en juicio como actor y/o demandado, con independencia del Estado Provincial ; los otros co demandados, al instructor JORGE EXEQUIEL ORTIZ (fs. 73//)), el I.U.S.P (fs. 122/128) y el órgano extrapoder, FISCALIA DE ESTADO invocaron como defensa de fondo, la eximente «culpa de la propia víctima «y, en subsidio, impugnaron la procedencia y cuantía de los rubros reclamados.

El iudex a-quo desestimó la pretensión resarcitoria, estimando que existió culpa en el obrar del fallecido M.A., no considerando relevante que el ejercicio haya sido realizado sin los elementos de seguridad correspondientes, no encontrando por ello relación de causalidad adecuada que justificara el reclamo invocado .

Esta solución ha motivado las quejas de la parte actora y, en mi criterio, le asiste razón .

5°) El análisis de lo relativo a la responsabilidad en el hecho, me persuade de la necesidad de remarcar tres aspectos que considero relevantes : a) en cuanto a la prueba, doctrinaria y jurisprudencialmente se admite que «. los jueces no se encuentran obligados a ponderar una por una y exhaustivamente, todas las pruebas agregadas en la causa, sino solo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados por la partes, que a su juicio no sean decisivos para fundar la solución que adopten «( C.S.J.N junio 22- 1987 en E.D. 124- 303 ; Fallos t. 302 – 235 ; 303- 275 ; 304-819 ; 306-444; 308-584 ;Sup. Corte de Mza ,Sala I, agosto 22- 1986 en L.S. 195-432 ; HUGO ALSINA «Trat. Teórico – Practico de Derecho Procesal Civil «, ed. 1961, T° II ps. 559 y s.s.; LINO E. PALACIO «Manual de Derecho Procesal Civil «, 6° ed. 1986, T°II, pág. 12, n° 284, entre varios mas ): como los medios probatorios son múltiples, el proceso debe ser visto en su conjunto, pues la consideración de cada medio probatorio considerado aisladamente, no puede llevar convicción, ni siquiera otorgándole el sentido y alcance que pudiere corresponderle, porque rompería la unidad del conjunto para su correcta evaluación ; b) en lo referente al modo de interpretarlas, el C.P.C. adopta el sistema de libre apreciación de la prueba (art.207 del C.P.C.) es decir el de la «sana critica» que supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada paso al J uez, principios de la lógica por un lado y de las máximas de experiencia por el otro extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables ; y c) en lo concerniente a la reconstrucción del hecho que exige el análisis del material probatorio a llegado a la causa, excluyendo el establecimiento apriorístico de criterio alguno que distorsionaría la pureza del análisis. Por eso, la sana critica racional, obliga al Juzgador a analizar los elementos de convicción legalmente reunidos en la causa, confrontándolos cuando fueron opuestos o diferentes, escogiendo aquellos que a la luz de la razón, la experiencia y el sentido común, aparezcan como verdaderos .Cabe inferir del contexto referenciado que el principio de la sana critica tiene una doble proyección : una subjetiva, de carácter general que gobierna la valoración de la prueba en su conjunto, abarca las modalidades fácticas y jurídicas de todo el proceso, e incide sobre la inclinación mental del Juez hacia la versión suministrada por las partes ; y otra especifica, que puede alcanzar cierto grado de objetividad, que corresponde al significado y alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba considerados en sí mismos como tales, según la entidad (C. Nac. Civ.Sala H, junio 18 – 1997 en La Ley 1998 – E- 387 ).

6°) Este proemio de referencia, absolutamente necesario, me permite adentrarme en el aspecto central de la queja, cual es, si existió o no responsabilidad en el hecho por parte del oficial a cargo de la denominada técnica policial de grupos de combate para dispersar manifestaciones, y por extensión a los integrantes del consorcio pasivo, o bien si se configuró o no total o parcialmente la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, partiendo de :

A) las circunstancias fácticas del hecho que provoco las lesiones y posterior fallecimiento del hijo de la actora :no resulta controvertido que el dia 23 de noviembre de 2006, con motivo de una clase práctica de los cadetes del Curso N° 52 de auxiliares, correspondientes a la Unidad Temática N° 4, denominada «combate policial «, donde se simulaba una situación de conflicto en la que el personal debía proceder conforme las tácticas y formaciones propias del grupo de combate, a fin de disuadir a una supuesta manifestación, donde intervenían dos grupos de aspirantes – uno masculino y otro femenino – actuando primero el masculino como policías y el femenino como manifestantes, cambiando luego esas posiciones, el joven M. A. que contaba con 24 años y participaba de esa actividad, golpeó con su cabeza los brazos que en forma de cuña tenían las aspirantes MARIA LORENA TRINCADO y PATRICIA MONICA GONZALEZ POBLETE, presentando signos de traumatismo cervical, siendo trasladado en último término al Hospital Shestakow de San Rafael donde, previo practicársele una tomografía computada se le diagnosticó «cuadriplejia por luxación de columna cervical «. Quedó internado en terapia intensiva falleciendo el 27 de noviembre de 2006, según partida de defunción agregada a fs. 4 de autos.

¿ En qué consistía la técnica denominada «grupo de combate para disuadir una manifestación?en la formación por un lado de los masculinos actuando como policías que debían enfrentarse al grupo de femeninas que hacían las veces de manifestantes, intercambiando los roles cuando se daba por finalizado cada ejercicio .El Oficial Ayudante JORGE EXEQUIEL ORTIZ a cargo de la actividad referenciada había indicado con anterioridad las pautas a tener en cuenta. En las posiciones que rindió a fs. 193 y vta. precisó que la practica en cuestión no era peligrosa porque todos los ejercicios «. se realiza en teatro controlado y bajo la estricta supervisión del instructor «quien ante y cada una de las prácticas imparte directivas respecto de las normas de seguridad del ejercicio «( 2° pos) ; reconoció que en dicha práctica no se les proveyó a los postulantes o cadetes elementos de seguridad como escudos o cascos «porque era una práctica de ambientación en la cual no se estipulaba violencia ni contacto alguno, solo consistía en adiestrar al personal respecto de las formaciones y desplazamientos de grupo de combate. No obstante impartieron directivas respecto de la seguridad, tales como realizar el ejercicio caminando, respetar las limitaciones físicas del personal femenino, acatar en todo momento la orden del instructor a cargo y evitar todo tipo de contacto y/o violencia «( 3° pos). Al preguntársele si el cadete A. impactó con una de sus compañeros en esa práctica, textualmente consignó: «Si es verdad.No obstante que en la práctica no debía existir contacto, por razones fortuitas se produjo el mismo «(5° pos, el resaltado es de mi autoría ).

Lo que no dijo en esa oportunidad, ni tampoco cuando declaró en sede policial (fs 21) y si refirieron los cadetes que declararon en sede penal y también este proceso es que : los movimientos debían hacerse con precaución «debían empujarse con los hombros, no bajar la cabeza, no tirar patadas ni arrojar ningun tipo de golpes (testimonio de HECTOR DANIEL CALDERON OSER fs 10 del expte penal y fs 261/261 de estos autos ; MARIA LORENA TRINCADO fs 11 y 256/258, HECTOR ABEL PINO ACOSTA, fs 12 ; PATRICIA MONICA GONZALEZ POBLETE fs 13 ; VERONICA VALERIA MAGRI de NARDI, fs 14 ; JUAN JONATHAN EFRAIN BUCHELO ROA fs 15 ; MARIA CECILIA PAEZ fs. 291/294 pgta A de fs 292 y vta. ; GABRIELA SILVINA PAEZ fs. 254/255, 6° amp PAMELA ROMINA VERDUGO, fs. 250/251 ; RUTH ELIZABETH OLMEDO, fs. 248/249, 2° amp.)

Remarco esa circunstancia, porque esa fue la causal de eximición que invocaron los integrantes del consorcio pasivo y que aceptara el a-quo en los considerandos 1° y 2° de fs. 425 «in fine «/ 428 y plasmara en el dispositivo I de fs 428 vta. «in fine «, por considerar que no existió nexo causal que permitiera imputar como responsable al consorcio pasivo, al existir culpa en el joven M. A. que falleció con motivo de esa práctica al no haber cumplido con la orden impartida por el instructor de no bajar la cabeza en el momento del contacto .

Tal como adelantara, la conclusión luce errónea, no adecuada a las circunstancias acreditadas de la causa y a la normativa aplicable. Veamos : a-1) de acuerdo a los testimonios prestados, el ejercicipgta fs 295 vta /6, fs 260 al final ; GABRIELA SILVINA PAEZ, 4° amp de fs. 254 «in fine «). Refirió la Sra.VERDUGO que se formaron dos grupos :primero las mujeres como manifestantes y los hombres como grupo de policías ; que no podían proceder haciendo fuerza con la parte del cuerpo ; metiendo la cabeza porque estábamos tomados de ambos brazos ; que solo en la fila de adelante ellas podían utilizar los bastones que eran palitos de escoba de sesenta con para bloquear y no permitir que los manifestantes avanzaran sin golpear .En el piso existía un línea divisoria que separaba al grupo de policía y manifestantes ; «. y el que lograba cruzar esa línea eran los ganadores .como empezamos muchos a los empujones, se tornó media pesada la cosa, medio bruto, hacíamos demasiado fuerza, habían golpes, el Oficial ORTIZ dijo que nos formáramos y se terminara todo porque el nos indicó una forma específica y nosotros hicimos todo al revés «. Les enseño como eran las «cuñas «, como iba la formación, como avanzar como retroceder, y que los de la segunda fila acompañaran a los de adelante solamente con una mano en el hombro para brindarle firmeza. Lo de ganadoras o de victoria también lo manifestó la Sra. LORENA GISELA SAYAGO, quien agrego que como una revancha los varones solicitaron hacer de nuevo el ejercicio (2° pgta, en especial fs. 296) invirtiéndose los roles, con una característica muy singular : los petisos adelante y los mas altos atrás, y que estos últimos no usaran toda la fuerza porque a los de adelante los iban a tirar piso (fs. 250 vta. al final ). Aclaró que las mujeres hacían de policía y los varones de manifestantes. Iniciaron el combate y avanzaron los manifestantes contra la policía, encontrándose el extinto M. A. en la fila de adelante avanzando normalmente, caminando (3° rep fs. 252 «in fine «). Manifestó también la Sra.VERDUGO que : «. cuando la manifestación llega a la policía, ellos comienzan a avanzar y la policía trataba de mantener que no pasaran la línea divisoria .Empezaron los empujones de la policía hacia los manifestantes ,nuevamente los gritos y bueno no se cuanto tiempo habrá pasado si eran cinco o diez minutos de empujones para allá y para acá .» y al ser empujada por un compañero demasiado alto y robusto «yo me caigo «( fs 251) y que después de las lesiones que provocaron la muerte del Sr A. (al ejercicio) «. lo hacíamos mas pasivos, no en el campo «( 8° rep de fs 252 vta.) y que por comentarios que oyó a posteriori A. se había quebrado el cuello porque había introducido la cabeza en los brazos de los compañeros ; aclara que se refiere al grupo de policías, al grupo de mujeres, y que la fuerza que hicimos en su momento todo el grupo le habíamos ocasionado la muerte a M. «( 13° rep fs. 252 vta./253 )

Mas terminante en su declaración fue la Sra. MARIA CECILIA PAEZ (fs. 291 vta./294) al especificar que los «manifestantes «iban contra el grupo de policías «. y lo que teníamos que hacer era empujar para tratar de dividir al grupo de policías, para tratar de traspasar esa línea que armaba el grupo de policías .» Que después de hacer otra vez el ejercicio, cambiando los roles, al llegar al contacto físico, comenzaron los dos grupos a empujar para abrir al grupo contrario: la línea que quedaban en contacto y los demás hacían fuerza desde otras (pgta A – de fs. 292 ). Agregó que «en la primer línea tomados de los brazos enganchados por ellos y los demás de atrás iban desenganchados y lo que hacían era empujar, íbamos de frente empujando en posición de avance inclusive los varones trataban de bajar la cabeza como para hacer más fuerza digo yo .» admitiendo que estaba en la segunda línea haciendo fuerza.Al contestar la pregunta G- dijo no saber si en el momento que se accidentó M. A. era el de máxima fuerza, que el contactó duró unos segundos ya que estaban empujando y haciendo fuerza, cuando sintió los gritos de que pararan y dejaran de hacer fuerza (fs. 293) .En cuanto a las medidas a tomar adujo que «. debíamos acercarnos paso a paso hasta estar en contacto los dos grupos y a partir de ese momento empezar a ejercer la fuerza al grupo contrario «( 2° rep de fs. 294)

La Sra. LORENA GISELA SAYAGO (fs. 295 vta./298), aportó más elementos a tener en cuenta, tales como en el primer ejercicio que se hizo, las mujeres al avanzar lograron mover del lugar a los hombres que eran los policías tomándolo como una victoria, lo que motivó que los varones insistieran para que se hiciera de nuevo cambiando los roles : las mujeres como policías y los varones como manifestantes, (fs 296) y que el accidente que costó la vida a A. se produjo en «el momento de mayor empuje cuando se unieron los dos grupos empujando «( amp C- de fs. 297 ), lo que reiteró al contestar la amp g- de fs. 297 vta., la fuerza que efectuaban (sic) el grupo de mujeres ese día y en el momento del accidente era de «.mucha fuerza para ayudar a las de adelante para que los hombres no avanzaran «( fs. 297) .Si bien admitió la recomendación del Oficial instructor de no ir con la cabeza hacia delante o intentar empujar con la cabeza al llegar al otro grupo, refirió «. para los que estaban adelante, también era medio complicado tirar la cabeza hacia adelante o inclinar el cuerpo porque, al estar trabado con los otros dos que tenia a cada lado impedía hacerlo «( fs 298 al final )

La Sra. RUTH ELIZABETH OLMEDO (fs.248/249) graficó con meridiana claridad que el ejercicio cuando se encontraba la cuña policial con los supuestos manifestantes, consistía en ir «Agarrados unos con los otros de los brazos y empujarnos unos a los otros «(3° y 4° pgta fs 249) .

Quien tuvo participación directa en el hecho, la Sra MARIA LORENA TRINCADO (fs 256/258) declaró que cuando estaban haciendo el ejercicio, ella estaba al medio de la formación, cuando MAURO, no sé como hizo, pero metió la cabeza debajo de mi brazo yo estaba tomada de ambos brazos con otros compañeros y yo sentí como si se quebrara una rama seca (3° pgta fs 256 vta.) que la contextura física de ella de 1,57 m y la del Sr A. «mucho musculo, mucho más alto que yo «( 3° pgta de fs 257 vta «in fine «y vta ), y que el ejercicio se efectuaba con contacto físico (8 ° pgta de fs 257) .En el expte penal (fs. 11 vta) que al comprobar que A. se había lesionado, «. a su vez había más cadetes tanto masculino, como femenino que empujaban, donde a todo esto A. se encontraba debajo de mi brazo sostenido por otros cadetes «: JONATHAN EFRAIN BUCHELO a fs 15 del expte penal declaró algo trascendente que entre los grupos formados de policías y manifestantes había no más de cuatro metros, y cuando el OFICIAL ORTIZ da la orden a la cuña de avanzar al paso, el declarante se encontraba en el medio de la cuña, avanzando al paso y «.cuando estábamos haciendo fuerza para romper la columna de la formación es que entre otros gritos, se comienza a escuchar el grito de la cadete Trincado, que decía «LA CABEZA, LA CABEZA pero nadie se daba cuenta que A.se encontraba lesionado .»

Este análisis probatorio para analizar el hecho en si, en su aspecto fáctico, me permite arribar a una primera conclusión : que la técnica utilizada como «grupo de combate policial «era la primera vez que se llevaba a cabo en el denominado campito de la felicidad, y si como afirma el Oficial instructor JORGE EXEQUIEL ORTIZ debía ser realizado «bajo la estricta supervisión del instructor (2° pos fs. 193 ), va de suyo que ella no fue ejercida según las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Y afirmo lo precedente pues si se separaban los grupos de cadetes en policías y manifestantes en una distancia de cuatro metros para disuadirla, teniendo que desplazarse a «paso de hombre «debió advertir con antelación dos circunstancias : la primera: que al colocar a la gente más baja al frente y los más altos detrás, al producirse el contacto este seria potenciado por estos últimos, máxime cuando la función a cumplir era penetrar en el otro grupo al producirse el contacto donde existiría, sin lugar a dudas, por la fuerza de ambos grupos – uno para penetrar y el otro para impedir – empujones y aumento de fuerzas que potenciarían una actividad riesgosa de por si. No basta, por tanto, dar instrucciones en un sentido determinado, sino se controla debidamente que ellas se cumplan .En una distancia de no más de cuatro metros, donde se avanza a paso de hombre, puede advertirse por un instructor atento, si alguno de los que participaban en el ejercicio había bajado la cabeza en contra de lo indicado, debiendo en ese caso suspender el ejercicio y evitar el contacto, como lo señalara el Sr ORTIZ al contestar la 3° pos fs 193 vta. Esa exigencia es mucho más clara si se ha efectuado formaciones con gente de menor estatura adelante y los de mayor talla atrás.La pregunta que me hago al no surgir del expte es ¿donde se encontraba ubicado el oficial instructor al momento de ordenar el ejercicio ? al frente, al costado, atrás o adelante de los grupos. Porque si se encontraba sobre la línea que dividía ambos grupos, no pudo pasársele desapercibido que el Sr A. hubiese ido con la cabeza baja, en cuyo caso debió suspender inmediatamente el ejercicio porque sino su conducta omisiva deviene en culposa al no tomar los recaudos que exigían las circunstancias de tiempo, modo y lugar .Esta circunstancia la puso de relieve la Sra. PAMELA ROMINA VERDUGO al contestar la 4° pregunta ampliatoria, al señalar que formados los grupos, en el piso tenían una línea divisoria. El que lograba (refiriéndose obviamente al grupo policía o manifestante) cruzar esa línea, eran los ganadores» .Como no sabían en realidad que era el combate, les pareció que era un juego, «como empezamos muchos a los empujones, se tornó medio pesada la cosa, medio bruto, hacíamos demasiada fuerza, habían golpes, el oficial ORTIZ – que había permitido ese desorden – dijo que nos formáramos y se terminara todo porque (lo que) él nos indicó . nosotros lo hicimos todo al revés «También lo de la victoria para el grupo que lograra pasar la línea lo refirió la Sra. LORENA GISELA SAYAGO al contestar la 2° pgta (fs 296), lo que motivó que a pesar de haber finalizado la práctica se le solicitara al instructor efectuar una nueva «como una revancha «a lo cual aquel accedió ; la segunda circunstancia tiene que ver precisamente con ese hecho. Cuando una actividad riesgosa se toma como una revancha, implica que la finalidad del ejercicio va a tener una sobre carga emocional que incidirá trascendemente, en el acto en si. El deseo de ganar, de demostrar superioridad sobre otro u otros, hace aumentar la adrenalina otorgando un plus a los intervinientes que fue lo que sucedió muy lamentablemente por cierto el día del accidente.Ese día, y por el ánimo de revancha que tenía el grupo de cadetes que había «perdido «la otra confrontación, hizo que la tragedia empañara un actividad técnica policial. No alcanzó a entender lo manifestado por el instructor ORTIZ cuando afirmó al absolver posiciones, que impartió directivas de seguridad tales como «realizar el ejercicio caminando, respetar las limitaciones físicas del personal femenino, acatar en todo momento la orden del instructor a cargo y evitar todo tipo de contacto y/o violencia (3° pos fs 193 vta.) .El contacto inevitablemente se debía producir cuando el grupo policial chocara contra el otro de manifestantes, y era ahí cuando él, como instructor, debía intervenir para que la práctica, no pasara a mayores.

Pero hay mas, las policías que han declarado en esta causa – cadetes en el momento del accidente – afirmaron que el Sr A. inexplicablemente bajó la cabeza y quedó de frente con el cordón formado por las que representaban a los manifestantes, y en esas circunstancias sufrió la luxación de la columna cervical. La testigo LORENA GISELA SAYAGO precisó que para los que estaban adelante en la cuña – donde iba el Sr. M. A. – también era medio complicado tirar la cabeza hacia adelante o inclinar el cuerpo porque, al estar trabado con los otros dos que tenia a cada lado, impedía hacerlo (fs. 298 al final ). No queda claro, entonces si A. bajo la cabeza porque desconoció las indicaciones que le había dado el instructor, o bien por el movimiento al ir agarrado con otros dos compañeros hizo que tuviera que bajar la cabeza, o quizás, quiso efectuar ese movimiento para subirse la gorra que por orden del superior la habían colocado con la visera prácticamente tapándole los ojos, y en ese movimiento se produjo el fatídico impacto con los brazos encadenados de las Srtas TRINCADO y GONZALEZ POBLETE.En lo que no abrigo dudas, es en cuanto a que, la fractura cervical que sufrió, se produjo por los empujones, no exentos de fuerza que efectuaron los grupos que iban con él como policías – recordar que los más altos iban detrás y hacían fuerzas para penetrar el grupo de los denominados manifestantes – y también los del otro para impedir que fueran desbordados. Esa conjunción de fuerzas encontradas, y la mala posición en que pudo haber quedado el Sr. A. cuando se produjo el «contacto «de ambos grupo, fue el que posibilitó la cuadriplejia por luxación de columna cervical, que a pocos días le provocó la muerte.

La otra conclusión a extraer reside en que, lo que determinó la seria lesión al Sr. A. no fue porque este intentara el contacto encabezando la cuña de policías con la cabeza baja- hecho esto que aparece bastante dudoso en el proceso – sino por la mala posición en que quedó y que se agravó por el concurso de empujones y fuerzas de ambos grupos, ya que no se puede explicar racionalmente que alguien musculoso, esto es, de buen físico sufra la luxación o fractura de columna cervical por haber apoyado su cabeza en el vientre o brazos de dos cadetes mujeres que se alineaban encadenados frente a él.Para producirse esa fractura la confluencia de fuerzas en una actividad desordenada y confusa, debió ser la causa determinante, máxime cuando no se acreditó un control cierto, concreto y especifico del oficial instructor, más allá de lo que pudo informales a los cadetes en forma verbal .

Finalmente voy a remarcar otro aspecto importante a considerar en lo fáctico del hecho : me refiero a los elementos de seguridad que deben utilizarse obligatoriamente en este tipo de ejercicio técnico policial .

Cuando absolvió posiciones el Oficial instructor ORTIZ reconoció expresamente que era verdad que a los cadetes no se les proporcionó en esa práctica elementos de seguridad como escudos o cascos, «. porque era una práctica de ambientación en la cual no se estipulaba violencia, ni contacto alguno ; solo consistía en adiestrar al personal respecto de las formaciones y desplazamientos de grupos de combate .» (3° pos fs. 193 «in fine «y vta. ). Las entonces cadetes PAMELA ROMINA VERDUGO (fs 252 vta. 9° rep) ; RUTH ELIZABETH OLMEDO (fs. 249 «in fine «7° rep ); LORENA GISELA SAYAGO, pgta c de fs. 297 que especificó que en el manual que se utilizaba se exigía la obligatoriedad del equipo adecuado para cada demostración ); ALEXIS ANDRES DELGADO DOMINGUEZ (fs.260, 8° rep, agregando en la 10° que en el manual se obligaba con cascos y escudos en un grupo de combate y cascos, escudos y bastones en otro ), desvirtuaron esas afirmaciones .

Ya señalé la palmaria contradicción en que incurrió el instructor ORTIZ al declamar que el ejercicio técnico policial denominado combate judicial, si es de contacto, y prueba irrefutable de ello es el hecho que motiva este proceso .

La queja puntual de la parte actora reside en la parte mi desafortunada y arbitraria expresión del Sr Juez de la instancia precedente en el sentido de que «. no basta plantear como hipótesis que el accidente pudo haberse evitado si se hubiera proporcionado a los cadetes casco y escudo «( considerando II, conclusión de fs 418). Lo de desafortunado, lo refiero a la fundamentación que expone, alejado por completo de las circunstancias acreditadas de la causa, y sustentado en una valoración superficial de la abundante prueba que se rindió, y que he analizado precedentemente, donde he tratado de demostrar las evidentes razones que me persuaden de lo injusto de la solución que él propició, pues en mi criterio no se probó la culpa de la victima como eximente de responsabilidad, pues no se sabe a ciencia cierta si el hecho de bajar la cabeza fue voluntario o provocado por los otros aspirantes para hacer fuerza. No está demás recordar que «la culpa de la victima debe ser acreditada certera y claramente pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien la alega, constituyendo una excepción al régimen de responsabilidad, siendo insuficiente un estado de duda para la aplicación de la mentada eximente prevista en el art. 1113 del Cod Civ. .Su admisión presupone probar que la conducta de la víctima, constituye la causa del daño, ya que lo que interesa, es la idoneidad de la actuación del dañado o lesionado para producir el evento dañoso, y como factor interruptivo total o parcial de la relación de causalidad.La conclusión parcial se configura en la medida que la conducta de la victima ha generado causal o concausalmente el evento dañoso .En el caso particular no advierto que el Sr ARADA haya tenido intervención causal o concausal en el hecho, pues no está determinado, al menos con la certeza necesaria, la actividad culposa de este. El hecho de haber ido con la cabeza baja pudo deberse a distintos factores, como lo refiriera la testigo SAYAGO a fs 298 al final, que ya transcribiera, y no a una acción premeditada y omisiva de la víctima, por lo que la causal eximitoria, no debe ser admitida .

Lo arbitrario reconoce un obrar voluntarista del sentenciante que no reconoce un sustento fáctico o científico irrefutable .En jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia lo «arbitrario «reside en aquel fallo judicial que no encuentra otro fundamento que la voluntad de los jueces que lo emitan, ya sea porque ignoran los términos de la litis, o porque prescinden de prueba decisivas para el resultado del litigio, o bien porque de cualquier manera que sea, omite valorar hechos o circunstancias que necesariamente debieron ser tenidas en cuenta «( L.S. 190 – 161 ; 194-279 ; 195-465 ; 196-446 ; 198-257 ; entre varios mas ). En el sub iuditio el a-quo, en su razonamiento, siguió un criterio inverso al correcto, pues antes de afirmar tan livianamente que para el «. la mera circunstancia de que al realizar la práctica sin que se proveyera a los cadetes de cascos y escudos, no fue causa adecuada de infortunio (art. 906 del Cód. Civil) dado que el cadete A. C. murió a consecuencia de un traumatismo cervical por hiperflexion de las 4° y 5° vertebras cervicales .Con o sin caso y escudo, desde que tales elementos no tienen por función proteger la columna cervical, el resultado hubiera sido el mismo «( fs.427 «in fine «y vta.) debió razonar que, tratándose de una técnica policial muy específica, regida por un manual que se pregona como indispensable en ese «metier «por el oficial instructor, era inexcusable cumplir con lo que allí se decía, por sentido común y por un deber de seguridad tendiente a proteger a los cadetes destinatarios del mismo .Si no quedan cumplidos los requisitos que el manual sindica como obligatorio, no resulta licito y menos excusable que se deroguen esas exigencias, sobre la pretendida costumbre de no ceñirse a la reglamentación para asegurar la celeridad y eficacia de un adiestramiento. Yo no estoy en condiciones fácticas o científicas de afirmar lo que hace el a-quo. El casco y el escudo protege la integridad física sea de los cadetes como en este caso, como de los policías cuando deben actuar para disolver una manifestación .Si el Sr A. hubiese sido proveído de esos elementos, no creo que el hecho en si hubiera tenido las consecuencias fatales que aquí son motivo de revisión. Además de ello ¿ cual es la pauta científica que tuvo en cuenta para efectuar esa afirmación qué estudio médico evaluó ? y de ser así, debió demostrar con fundamentos sólidos, el porqué de esa afirmación, y no plasmar un pensamiento absolutamente voluntarista sin respaldo factico, ni científico.Por lo demás, y a mayor abundamiento, debo señalar que el aspecto del reglamento guarda cierta similitud con el uso obligatorio del casco en un motociclista : ya que para resolver un reclamo resarcitorio por heridas sufridas por un motociclista que, golpea su cabeza sobre el pavimento, ¿ debe reconocérsele el perjuicio de igual manera si llevaba o no casco ? o por el contrario debe atenuarse el espectro indemnizatorio según se trate, de una u otra circunstancia.

En el caso de autos, el factor de atribución recae sobre la persona física o jurídica que tiene a su cargo el adiestramiento de los cadetes de policía ya que tiene una obligación de seguridad respecto de las personas – hombres o mujeres – que concurren a la institución policial para formarse como policías, con fundamento general en el arts. 1198 del Cód. Civil y 5, pues no cabe duda, atendiendo a la forma como sucedió el hecho, que existió un incumplimiento manifiesto de las medidas de seguridad y de control que cabe exigir a quien se dedica exclusivamente a la formación de las personas postulantes a la función policial .Cabe ponderar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, debiendo ser entendida esta como el simple derecho a asistir a un lugar sin sufrir daño alguno, que debe erigirse como preocupación trascedente para quienes tienen a su cargo la formación de efectivos en técnicas policiales, cuando ellas importen un riesgo para quienes revisten el carácter de aspirantes.

El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa o actividad personal llegue a causar un daño .El comitente o principal debe responder siempre que exista entre la función y el daño una razonable relación.Se trata de una responsabilidad objetiva, pues la ley por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones .En autos esa relación se configura, al existir una relación adecuada entre la falta de control efectivo del Oficial a cargo de la enseñanza técnica policial denominada «combate policial «, y la falta de provisión de los elementos de seguridad obligatorios para los cadetes, que desencadenaron el fatal desenlace de la muerte de uno de ellos, el Sr M. A., hijo de la demandante, por la falta de previsión y precaución del oficial instructor a cargo JORGE EXEQUIEL ORTIZ y del I.U.S.P la que debe hacerse extensiva subsidiariamente en caso de insolvencia de los mismos al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA .

En este aspecto destaco que si bien es cierto que la Fundación I.U.S.P es un ente autárquico, el gobierno provincial no puede desligarse de la responsabilidad que le cabe en el siniestro motivo de este proceso .

En tal sentido enseña MIGUEL S. MARIENHOFF en «Tratado de Derecho Administrativo «, T° I, ed. 1982 que como resultado de la personalidad de las entidades autárquicas, éstas puedan ejercer su derechos y también contraer obligaciones, de los cuales se deriva que existe responsabilidad por los hechos y actos que estas realizan para desenvolver su actividad. Como consecuencia de ello, la responsabilidad es un corolario de la personalidad que se le otorga a estas entidades frente a los terceros. El citado tratadista agrega que no es posible que el Estado sea responsable directamente por el comportamiento del ente autárquico, ya que será este el que deberá hacer frente a sus responsabilidades, utilizando los fondos o bienes que dispone, y solo en caso de insuficiencia o falta de activo, la doctrina entendió que responde el Estado como creador del ente, aplicando el principio de la responsabilidad indirecta.Al ente autárquico se le aplica la responsabilidad como dependiente y al estado como principal, de manera que en última instancia la responsabilidad del ente autárquico debe ser cubierta por el Estado. En cuanto a la responsabilidad subsidiaria o solidaria del Estado, el tratadista analiza que en el Derecho Privado se considera que el responsable indirecto es solidario con el responsable directo, pues en este caso el principio de la responsabilidad indirecta no surge expresamente de la ley, sino que se recurre subsidiariamente a ella para llenar el vacio del ordenamiento jurídico, legal administrativo. Concluye el citado tratadista, en que «.el Estado es responsable solo cuando las entidades autárquicas no puedan hacer frente a su responsabilidad, con los fondos o bienes que le fueron afectados para el cumplimiento de sus fines». El acreedor del ente autárquico no puede requerirle el pago directamente al Estado, por su carácter de subsidiariedad. En sentido similar se expresa RAFAEL BIELSA «Principios de Derecho Administrativos «, ed. 1948, pág. 531, y también VILLEGAS BASAVILBASO en «Estudios de Derechos Público «, T° II, pág. 182, al sostener «. estas personas jurídicas públicas son distintas del Estado, pero están inseparablemente unidas a él, por el vinculo de la autarquía .»

Estas son las razones, aún indirectas, por la cual le cabe responsabilidad al Estado Provincial por el accidente del cadete A., ya que tiene el control administrativo del ente autárquico, por lo que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva que interpusiera el Estado Provincial.

La sentencia venida en revisión, no luce justa, ni adecuada a las circunstancias del caso, imponiéndose su revocación. Voto en esta cuestión por la negativa

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GUSTAVO COLOTTO y GRACIELA MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR STAIB DIJO:

7°) Atento la forma como se resuelve la cuestión precedente corresponde al tribunal «ad-quem» expedirse sobre el espectro indemnizatorio (at. 141 ap.V del C.P.C)

La actora reclama $ 100.000 por pérdida de chance, que se traduce en la posibilidad concreta de ayuda económica que el hijo podría prestarle, pues por ley están obligados a prestarle alimentos a sus padres, con citas jurisprudenciales ; y otros $ 100.000 en concepto de «daño moral «por la dimensión de la pérdida (fallecimiento) que reviste características extraordinarias .

A) Con relación a lo primero, se ha precisado que la «chance «se encuentra a mitad de camino entre lo eventual o hipotético y el daño cierto «( Conf. J. MOSSET ITURRASPE en «Frustración de una chance por error de diagnóstico «, pág. 475) .Es decir que se advierte en este tipo de indemnización una mezcla de certeza e incertidumbre : certeza de que, de no haber mediado el hecho dañoso, la damnificada, en este caso (su madre ), habría mantenido una «esperanza «que le permitiera en lo futuro aspirar a algún tipo de ayuda económica. Incertidumbre en punto a que, si se hubiera mantenido la situación – en el sub- lite – el no fallecimiento de su hijo, la ayuda o prestación económica se habría o no producido efectivamente (Comp a PEDRO A. CAZEAUX en «Daño actual, daño futuro, daño eventual o hipotético «en Temas de responsabilidad civil «ps. 23 y 24 )

En síntesis «se habla de «chance «cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad de logar una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible «( Conf. MATILDE ZAVALA de GONZALEZ en «Resarcimiento de daños «, 2° ed. 1993, pág. 441, criterio este seguido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, Sala I en diversos pronunciamientos (L.S.258 – 301 ; 300 – 222 ; 322 – 120, donde entre otros fundamentos precisó que esa «chance es indemnizable cuando la posibilidad se transforma en una probabilidad suficientemente fundada y que naturalmente esa proyección económica no puede ser sino estimativa, como apoyo actual o futura ayuda para la vejez (in re : «Alvarez, Pedro y ot en J: Alvarez Pedro c/ Municipalidad de Godoy Cruz p/D y P», marzo 21 – 2001) .El reclamo se sustenta en el aporte que pudo hacer el hijo fallecido para el mantenimiento del hogar, por lo que nunca puede fundarse en la certeza absoluta .Como dice el Dr. HECTOR P. IRIBARNE en «De los años a las personas «ed. 1993, pág. 132 «. no hay otro recurso que efectuar una proyección razonable »

En el sub lite, la demanda interpuesta por la actora adolece de un defecto formal, pues no se dice si ella es casada, viuda o separada y si además del extinto tenía otros hijos. Hay una referencia tangencial al poder especial para juicios que recién s agrega a fs 50 donde se alude a que la Sra. N. L. C. es viuda. Esa omisión no fue cuestionada por los integrantes del consocio pasivo quienes tampoco hicieron objeción alguna a que el cadete fallecido era el único hijo que tenia la demandante .Es recién en el alegato (cap. IV, ap 1° de fs. 398 vta cuando se menciona que el hijo vivía con ella porque su padre había fallecido, y se perfilaba como el único sostén familiar.

La posibilidad de llegar a ser policía era algo potencialmente posible, sin olvidar que no se le había atribuido al Sr M. AGUSTIN A. trabajo remunerativo. El cálculo estimativo debe partir del salario mínimo vital y móvil que en el momento de esta sentencia es de $ 2875, según informe del Diario Los Andes, sección economía del 6 de febrero de 2013- .De ese importe hay que deducir los gastos que tendría el fallecido para si, que puede factiblemente incluir el casarse y formar una familia.No tengo constancia tampoco si la actora percibe alguna jubilación o pensión por su esposo muerto, y que de acuerdo a la fotocopia del D.N.I que se glosa a fs. 2, habría nacido el 17 de diciembre de 1957 por lo que al momento del fallecer su hijo estaba próxima a tener 49 años, con un promedio de vida útil de 26 años, o sea cuando cumpliera 75 años .

Como no podía destinar al mantenimiento del hogar una suma superior al 40%, estimo justo y equitativo fijar en PESOS CINCUENTA MIL ($ 50000), el importe por este concepto, a los que deberán adicionársele los intereses previstos en el dcto – ley 4087/76 desde el día del hecho (23/11/2006), a la fecha de esta sentencia, y de ahí en más hasta el efectivo pago la T.N.A. que cobra el Bco. de la Nación Argentina, según el plenario «Aguirre .» de la Suprema Corte de Justicia de la Prov. (art. 149 del C.P.C.)

B) En lo atinente al rubro «daño moral «no dejo de reconocer que la cuantía de la indemnización queda librada a la personal apreciación y decisión de los jueces, sin más guía que su intuición para esclarecer la equidad de la misma. Empero aun investigada con prolijidad la entidad del daño moral, subsiste siempre la incógnita sobre la equitativa entidad de la reparación .Ante el caso concreto, cada Juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, sin dejar de observar que solo el dinero sirve de compensación al daño .Si bien se acepta que la discrecionalidad judicial no debe significar arbitrariedad, nadie puede precisar el límite en esta materia.La indemnización a fijar nunca debe ser rígida, sino conductora y flexible, y la integridad resarcitoria, no puede contemplar el exceso, pero tampoco el defecto en la reparación .De acuerdo a ello, no puede aceptarse que lo que es pleno para unos, no lo sea para otros en situaciones análogas .

Si el «daño moral «tiende a resarcir la modificación disvaliosa del equilibrio espiritual de una persona, se lo debe contemplar desde una perspectiva muy especial, dado que : «. constituye un capital moral del ser humano, un acontecimiento conmovedor . que podría con llevar también una perturbación para el norma proceso del pensamiento (Conf. SANTOS CIFUENTES, su nota «Daño moral «: concepto, interdependencias jurídicas y psicológicas «, en Rev. La Ley 1982 – C- 844)

En autos, la demandante es la madre viuda del joven M. AGUSTIN A., fallecido en circunstancias muy lamentables por cierto, en plena juventud cuando trataba de ingresar a la policía local. Esto trae siempre una mayor consternación en los seres queridos, porque como lo señala la Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI en «Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado «Director BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, ed. 1984, t. 5, pág 117, «. no existe dolor comparable al producido por la muerte de un hijo «, con mayor razón en este caso, cuando se trata del único hijo de una madre viuda que vivirá los años que le quedan en una espantosa soledad .En el particular caso en trato la procedencia del daño moral se lo tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico : es una prueba «in reipsa «, por surge inmediatamente de los hechos mismos (Sup. Corte de Bs As, octubre 20 – 1976 en La Ley 1977 -D- 435 ; Cam 1° Apel Bahía Blanca, marzo 25 – 1966 en L.L. 123 – 1002, fallo 14.167 – s ; idem C. Nac. Civ. Sala C, diciembre 30 – 1981 en L.L. 1982 – C- 509, sum 4691 y setiembre 30- 1982 en E.D.102 – 220, entre varios mas )

Atendiendo a las consideraciones expuestas y estimando que se trata de una indemnización aproximativa y por satisfacción, donde el dinero se proyecta para paliar de alguna medida el dolor y sufrimiento que experimenta la reclamante, considero justo y equitativo fijar por este concepto a la fecha de esta sentencia, la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000) a los que deberán adicionársele los intereses en la forma indicada para el otro rubro .

Las costas del proceso deberán serle impuestas a los integrantes del consorcio pasivo por resultar vencidos (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.) debiendo adecuarse las regulaciones profesionales a la nueva sentencia. Así voto

A la misma cuestión, p or sus fundamentos, los Dres. GUSTAVO COLOTTO y GRACIELA MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR STAIB DIJO:

8°) Las costas de esta instancia deben serle impuestas a los integrantes del consorcio pasivo, que resultan vencidos, por ser de ley (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.). Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GUSTAVO COLOTTO y GRACIELA MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 18 de febrero de 2013

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Admitir el recurso de apelación impetrado a fs. 444 por la parte actora y, por ello, se revoca la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 424/429, de fecha 11 de octubre de 2011, la que en definitiva dispondrá:

«I- Admitir la demanda por daños y perjuicios deducida a fs. 6/14 por la Sra. N. L. C.contra la Fundación Instituto Universitario de Seguridad Publica y el oficial Ayudante de la Policía de Mendoza Sr JORGE EXEQUIEL ORTIZ VARGAS y, en consecuencia, condenar a estos últimos a pagarle a la primera, en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000), con más los intereses previstos en el dcto Ley 4087 /76 computados a partir del día del hecho (23 de noviembre de 2006) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (11 de octubre de 2011 ), y de ahí en más en caso de incumplimiento, los que cobra el Bco. de la Nación Argentina (T.N.A de acuerdo al plenario «Aguirre .» de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de acuerdo a lo que dispone el art. 149 del C.P.C. .En el supuesto de no contar con fondos la Fundación demandada y/o el oficial condenado, subsidiariamente deberá hacerse cargo del capital y las costas el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA »

«II- Imponer las costas del proceso a los integrantes del consorcio pasivo »

«III- Regular los honorarios de primera instancia por lo que prospera la demanda a los profesionales : HECTOR TAPIA en la suma de PESOS NUEVE MIL ($ 9.000), CELIA L. CASTILLO en la suma de PESOS . ($ .), ROBERTO ALONSO en la suma de PESOS . ($ .), SERGIO ALONSO en la suma de PESOS.($ .), CARINA FONTANA en la suma de PESOS . ($ .), MARIA DEL VALLE NANCLARES en la suma de PESOS . ($.), FRANCISCO LOSADA en la suma de PESOS . ($ .), FERNANDO TORRES LINCH en la suma de PESOS . ($ .), GUSTAVO ALBERTO ANTONIO en la suma de PESOS .($ .), ANA MARIA VILLA HERO en la suma de PESOS . ($ .).

«IV- Regular los honorarios de primera instancia por el rechazo de la demanda a los profesionales : HECTOR TAPIA en la suma de PESOS . ($ .), CELIA CASTILLO en la suma de PESOS . ($ .), ROBERTO ALONSO en la suma de PESOS . ($ .), SERGIO ALONSO en la suma de PESOS . ($ .), CARINA FONTANA en la suma de PESOS . ($.), MARIA DEL VALLE NANCLARES en la suma de PESOS . ($ .), FRANCISCO LOSADA en la suma de PESOS . ($ .), FERNANDO TORRES LINCH en la suma de PESOS . ($ .) GUSTAVO ALBERTO ANTONIO en la suma de PESOS . ($ . ), ANA MARIA VILLA HERO en la suma de PESOS . ($ .).|

2°) Las costas de Alzada son a cargo del los demandados por resultar vencidos.

3°) Regular los honorarios de segunda instancia por lo que prospera el recurso a los profesionales : CELIA L. CASTILLO en la suma de PESOS . ($ .), CARINA B FONTANA en la suma de PESOS .($ .), MARIA DEL VALLE NANCLARES en la suma de PESOS .($ .), GUSTAVO ANTONIO en la suma de PESOS . ($ .), VERONICA FERNANDEZ en la suma de PESOS . ($ .) .

4°) Regular los honorarios de segunda instancia por el rechazo del recurso a los profesionales: CELIA L. CASTILLO en la suma de PESOS . ($ .), CARINA B. FONTANA en la suma de PESOS . ($ .), MARIA DEL VALLE NANCLARES en la suma de PESOS . ($ .), GUSTAVO ANTONIO en la suma de PESOS . ($ .), VERONICA FERNANDEZ en la suma de PESOS . ($ .) .

Notifíquese y bajen.-

Dr. Alberto Luis Staib

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dra. Roxana Alamo

Secretaria de Cámara

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