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Se extiende la condena a la aseguradora, no obstante que el accidente se produjo porque la asegurada circulaba de contramano.

Irazabal Daniel Nicolas y otro c/ Gebel Lidia Noemi y otra

Partes: Irazabal Daniel Nicolas y otro c/ Gebel Lidia Noemi y otra s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: I

Fecha: 7-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-77545-AR | MJJ77545 | MJJ77545

Se extiende la condena a la aseguradora, no obstante que el accidente se produjo porque la asegurada circulaba de contramano. Cuadro de rubros indemnizatorios.

cuadro 2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sumario:

1.-Debe revocarse parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, extender la condena a la aseguradora citada en garantía, pues circular en contramano, aun cuando constituye una infracción a una ordenanza de tránsito, no configura culpa idónea para liberar a la aseguradora, ya que para poner en funcionamiento la exclusión de la cobertura, la culpa grave debe ser de carácter excepcional, se exige negligencia o imprudencia que revista una magnitud caracterizada por la desmesura e infrecuencia.

2.-Destacando la falta de prueba de la aseguradora con relación al accionar de su asegurada en la emergencia, se advierten daños menores tanto en los vehículos involucrados como en la persona del conductor de la moto, lo que indica no haber mediado una velocidad excesiva en la asegurada que permita calificarla como incursa enculpa grave, por no tratarse de un comportamiento desmesurado o extremo, sin perjuicio de lo reprochable de su accionar que le lleva a ser condenada.

3.-Evidentemente la demandada debió advertir su error ni bien iniciada la cuadra al cabo de la cual colisionara, ya que desde un comienzo de ella habían automotores estacionados de ambos lados, lo que le advertían que lo correcto era retroceder a paso de hombre y no seguir avanzando como, en cambio, lo hizo;yen cuanto a su otra versión es evidente que no marchaba en el lugar de estacionamiento de los automotores, espacio que era ocupado con los que estaban correctamente estacionados.

4.-La marcha a contramano constituye una gravísima falta que sirve para calificar la culpa de quien participa de un accidente en esas circunstancias, que configura un obrar en extremo imprudente y negligente y cuya infracción crea una presunción de responsabilidad en el accidente.

Fallo:

En la Ciudad de Azul, a los 7 días del mes de Marzo de 2013 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Esteban Louge Emiliozzi, Lucrecia Inés Comparato y Ricardo César Bagú, para dictar sentencia en los autos caratulados: «IRAZABAL DANIEL NICOLAS Y OTRO C/GEBEL LIDIA NOEMI Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS «, (Causa Nº 1-57237-2012), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., encontrándose en uso de licencia al momento del sorteo el Dr. Ricardo C. Bagú,resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO-LOUGE EMILIOZZI.-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 279/284vta. y su rectificatoria parcial de fs. 285/285vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) La presente demanda por daños y perjuicios fue incoada por los Señores Daniel Nicolás Irazabal y Luis Antonio Conrado, contra Lidia Noemí Gebel y/o contra quien en definitiva resulte el titular y/o usuario del vehículo Marca Renault Clío dominio BIQ-895con motivo de las lesiones y daños materiales sufridos en el accidente ocurrido el 12 de mayo de 2008, por la suma de Pesos noventa y siete mil ochocientos cuarenta y dos ($ 97.842.-), o lo que en más o en menos se determine o surja de la prueba a producirse en autos, con más los intereses desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago y la desvalorización monetaria.

Solicita se cite en garantía a la aseguradora Nativa Argentina Seguros S.A.-

Relata en su escrito de inicio obrante a fs.22/29, que en el día mencionado siendo aproximadamente las 12:45hs., circulaba de forma prudente y respetando las normas de tránsito el Sr. Irazabal a bordo de una motocicleta Zanella Vento, propiedad del Sr. Conrado por la calle Almirante Brown de la ciudad de Olavarría y dobló hacia la derecha en la calle Roque Saenz Peña.

Que, en forma sorprendente, brusca y veloz aparece por esta última arteria y circulando en contramano el Renault Clio conducido por la demandada quien perdiendo el dominio sobre el mismo embistió al rodado menor por el frente del mismo, y que debido al impacto el conductor fue arrojado cayendo pesadamente sobre el asfalto.

Refiere que debido a los dolores que lo aquejaban sobre todo en el tobillo derecho, al día siguiente se dirigió al Hospital Dr. Cura donde luego de realizarle diversos estudios le diagnosticaron una fractura de la epifisis inferior de la tibia pilon tibial y se le indicaron diez sesiones de fisiokinesiología.

Reclaman, el Sr. Irazabal la suma de $ 48.000 por incapacidad física; $ 15.000 por incapacidad psicológica, $ 25.000 por daño moral, $ 4.800 por tratamiento psicológico, y $ 300 por gastos farmacéuticos, de consultas y de traslado. Por su parte el señor Conrado reclama el monto de $ 2.742 por daño emergente, $ 300 por privación de uso y $ 1.700 por desvalorización del rodado.

Ofrecen prueba.

b) A fs. 32 la Sra. Juez de la instancia de origen, impuso al trámite normas del proceso sumario.

A fs. 46/48vta. se presenta la citada en garantía. En la misma, declina la responsabilidad de la aseguradora por exclusión de cobertura.

Señala que una vez ocurrido el siniestro y denunciado el mismo ante la misma, ésta pudo constatar y comprobar a partir de la propia denuncia de la asegurada conductora que la misma se desplazaba en contramano por la arteria Roque Saenz Peña, que se encontraba debidamente señalizada.Por lo tantosostiene deviene la aplicación de la cláusula 22 de exclusión de obertura, de las Condiciones Generales de Póliza para el ramo automotores. Por ello, con fecha 29 de mayo de 2008 la aseguradora Nativa Compañía Argentina de Seguros SA procedió a rechazar el siniestro por la causal indicada remitiendo carta documento a los asegurados.

Ofrece prueba y peticiona se acoja el deslinde de responsabilidad invocado rechazando la citación en garantía.

A fs. 62/73 se presentó la accionada Sra. Gebel a contestar la demanda, negando todos los hechos manifestados por la actora y desconociendo la autenticidad de toda la documentación acompañada y rechazando la misma con expresa imposición de costas.

Relata su versión sobre los hechos objeto de la presente litis. Refiere que circulaba tranquilamente por calle Lavalle a 20km. por hora, cuando procedió a doblar en Roque Saenz Peña en dirección a calle Brown con total seguridad ya que había un auto estacionado en esa dirección y no existían carteles que determinaran la forma de circulación. Que, al acercarse a calle Brown dobló de manera imprudente una moto que impacta frontalmente con su vehículo, y que ella nunca perdió el control del auto.

Señala, que el impacto fue menor, sin consecuencias para ninguna de las partes ni para los rodados protagonistas de la colisión, a excepción de un plastiquito de la moto que se dañó.

Realiza un análisis jurídico de la acción y de los rubros reclamados. Ofrece prueba y funda en derecho.

c)Luego de producida la prueba, la Sra. Juez de grado a fs. 279/284vta.hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Daniel Nicolás Irazabal y Luis Antonio Conrado contra Lidia Noemi Gebel y Nativa Compañía de Seguros, condenando a estos últimos a pagar alos actores la suma de $ 2.742 para Conrado y $ 12.000 para Irazabal con más los intereses que deberán calcularse conforme la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Impuso las costas a los demandados, y difirió la regulación de los honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 de la ley 8904.

A fs. 285/286 fue rectificado el fallo rechazando la citación en Garantía de Nativa Compañía de Seguros, impuso costas a la demandada y difirió la regulación de los honorarios.

La sentencia fue recurrida por los actores a fs. 286, habiendo sido concedido en forma libre fs. 287, y por la demandada a fs. 291, siendo concedido libremente a fs. 292.-

Una vez arribados los actuados a este Tribunal, expresaron agravios los actores a fs. 307/311 y a fs. 313/317 la demandada.Son diversos los agravios esgrimidos por los actores recurrentes algunos comunes y otros individuales:

a)Haberse hecho lugar ala exclusión de cobertura planteada por la aseguradora, decretando que la condena no se hará extensiva en forma solidaria a Nativa Compañía de Seguros S.A.;( común )

b)el monto fijado por daño moral y psicológico (Irazabal)

c)desestimación del tratamiento psicológico (Irazabal )

d)La fijación de la tasa pasiva y la ausencia de tratamiento al pedido de confesión ficta diferido para la oportunidad del dictado de sentencia.(común)

e) Queda firme el rechazo de los rubros pérdida de valor venal y privación de uso de la moto, como así los gastos de farmacia, ante la falta de agravios al respecto pues solamente se enunciaron -fs.307- pero no fueron desarrollados en los términos de los arts. 260 y 261 CPCC, por lo que se impone considerarlo desierto en dichos rubros.-

En tanto, la demandada apelante hace referencia a seis agravios que la sentencia en crisis le produce:

a) Que haya el sentenciante concluido que la conducta imprudente de la demandada fue la causa generadora del accidente y caiga sobre ella de manera exclusiva la responsabilidad de los daños ocasionados;

b) Respecto a los daños de la motocicleta reclamados considera que no debe prosperar por no haberse probado que fuera el mismo ciclomotor;

c) Que de acuerdo a las pruebas periciales médicas practicadas en autos, considera que no resulta proporcionada la reparación de $ 8000 para las lesiones sufridas y comprobadas;

d) La fijación del monto en reclamo por daño moral, toda vez que entiende son insignificantes las lesiones sufridas por el demandante sin que ellas alteraran su vida;

e) El rechazo de la condena contra la compañía aseguradora;

f) La imposición de costas.II) Que para seguir un orden adecuado de los agravios se impone comenzar por el de la parte demandada referida a su responsabilidad en el accidente que, como se ha visto, ha sido considerado ella ha sido total.-

Que al expresar agravio se altera el relato de los hechos sostenido en el responde pues en este se decía que la dirección que llevaba – indiscutiblemente a contramano – lo hacía con absoluta seguridad porque había un vehículo estacionado en esa dirección, sumado que no existía ningún cartel que indicara la forma de circulación, mientras que en su recurso, sostuvo que conducía por el lugar donde lo hacen los vehículos estacionados y que advirtió el error a mitad de cuadra.

Que cualquiera de las versiones no es cierta.

Ello resulta con claridad de las fotografías agregadas por la citada en garantía como documentación que le presentara la aseguradora al denunciar el siniestro y para lo cual fuera intimada a pedido de los actores (ver fs.92, punto 6) y que corre agregada a fs.98/100, sin objeción de la recurrente, en particular la de fs.98.En segundo lugar, se advierte que sobre la calle habían varios automotores estacionados en ambos costados de la acera con la dirección correcta, apareciendo el vehículo de la demandada, no en el lugar de estacionamiento, sino a la par de donde estaban correctamente estacionados vehículos.-

Evidentemente la demandada debió advertir su error ni bien iniciada la cuadra al cabo de la cual colisionara ya que desde un comienzo de ella habían automotores estacionados de ambos lados, lo que le advertían que lo correcto era retroceder a paso de hombre y no seguir avanzando como, en cambio, lo hizo;y , en cuanto a su otra versión es evidente que no marchaba en el lugar de estacionamiento de los automotores, espacio que era ocupado con los que estaban correctamente estacionados.-

Ello da lugar a que sea inaudible la queja de la recurrente que tampoco acreditó que la velocidad de la motocicleta fuera excesiva y moderada la suyacomo le correspondía hacerlo

Toda vez que la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto por el art. 1113, párrafo 2do C.Civil, y cuando -como en el caso-«solo deduce pretensión uno de los damnificados, responde el otro con fundamento en el riesgo creado y el demandado carga con la afirmación y prueba de la eximente, que no puede consistir en su falta de culpa porque este factor es extraño a la imputación objetiva del ordenamiento, liberándose únicamente si prueba la culpa de la víctima , de un tercero por el que no deba responder o el caso fortuito» (Marcelo J.López Meza «Responsabilidad Civil por Accidentes de Automotores», pag.64 ).-

De tal modo es que adquiere plena aplicación la jurisprudencia citada por primera instancia en tanto ha establecido con reiteración e uniformidad que la marcha a contramano constituye una gravísima falta de que sirve para calificar la culpa de quien participa de un accidente en esas circunstancia, que configura un obrar en extremo imprudente y negligente y cuya infracción crea una presunción de responsabilidad en el accidente (arts. 512 y 1109 C.C.; jurisprudencia citada por Beatriz A. Arean , en «Juicio por accidentes de tránsito», pags.325, nº 1,pag.327, nº 10, pag.15, que la califica como la mayor de todas las infracciones).

Por ello, el agravio en tratamiento, debe ser desestimado.-

III)A partir de esta conclusión y siendo que existen daños condenados a pagar que no son recurridos en su totalidad, cabe analizar el recurso de ambas partes relativo a la exoneración de responsabilidad de «Nativa» la aseguradora citada en garantía, resuelta por primera instancia.-

Esta se fundamentó en que en la clausula 22, ítem 1, punto 24 de las condiciones generales de la póliza, establece que la aseguradora no indemnizará los siniestros producidos por el vehículo en ocasión de transitar el vehículo asegurado a contramano, existiendo señalización inequívoca en el lugar del hecho de la dirección de circulación.-

Que la apelación de los actores sostiene que la culpa grave del asegurado que dispense al asegurador de indemnizar a la víctima del accidente debe tratarse no de una culpa o negligencia ordinaria de las comprendidas por los arts.512 y 1109 C.Civil, sino de una conducta lindante con el dolo, o sea una verdadera culpa con representación (dolo eventual), por lo que toda exoneración debe ser apreciada con criterio restrictivo.-

Por su parte los actores sostienen el mismo objetivo sobre la base de sostener ser la reparación de los daños sufridos por las víctimas de los accidentes de tránsito un principio constitucional que debe ser tutelado, cumpliendo el seguro obligatorio una importante función social, por lo que las compañías deben responder aun cuando en un siniestro el vehículo asegurado circule en contramano como surge de un fallo que cita.-

Que asi mismo los actores se agravian de la ausencia de tratamiento de confesión ficta de la aseguradora. Respecto de esto último he de decir que la confesión ficta debe apreciarse en su correlación con el resto de la prueba atendiendo a las circunstacias de la causa (conf. S.C.B.A., Ac. 55593, Ac. 68250, C. 82.273, c. 99982, entre otras) que conforme las posiciones que obran a fs. 266 y en orden a lo propuesto al acuerdo en el apartado anterior resulta irrelevante analizar la prueba en ciernes.

Continuando con el tratamiento de los agravios he de decir que si bien existe la clausula mentada de exclusión a la cobertura, la que por lo demás es de uso corriente en seguros a los vehículos, transcribiré pasajes del artículo escrito por Ángel Reston, que aborda el tema detalladamente con conceptos que comparto en «Consideraciones prácticas acerca de las cláusulas de exclusión de cobertura», publicado en L.L. 2007-B-911):

«Las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro de que se trata. No deben erigirse en supuestos formales, en preceptos rituales vacios de contenido razonable.De igual modo, debemos puntualizar que en la actualidad hemos advertido la incorporación de cláusulas de exclusión por medio de los cuales se introducen a las pólizas de seguro de responsabilidad civil de automotores, supuestos donde se objetivizan causales de delimitación subjetivas del riesgo cubierto. De esta manera, y a través de la inserción de esta, clausulas de exclusión de cobertura, las compañías aseguradoras pretenden excluirse de las consecuencias económicas derivadas de los siniestros acaecidos. Como ejemplo de ello podemos citar la objetivización de supuestos de culpa grave, donde algunas de las actuales pólizas establecen que «.El Asegurador no indemnizará los siguientes siniestros producidos y/o sufridos por el vehículo y/o su carga: Capitulo A.punto 24) En ocasión de transitar el vehículo asegurado a contramano, existiendo señalización inequívoca en el lugar del hecho de la dirección de circulación. La crítica que merece este tipo de cláusulas apunta a que desconocen la imposibilidad de objetivar supuestos que la misma ley 17.418 encuadra desde el punto de vista subjetivo. Siguiendo al doctor Pizarro, entendemos que la culpa es una noción que se elabora en cada caso, en base a elementos concretos, como lo son las circunstancias de persona, tiempo y de lugar.De esta manera, pretender abandonar los conceptos de culpa grave y dolo, a los efectos de aliviar la carga probatoria de la compañía aseguradora en relación a esos extremos – sin determinar si en el caso ha mediado algún reproche subjetivo – implica que dicha cláusula sea considerada como abusiva , y como tal, no aplicable al caso en cuestión.» En cuanto a la carga probatoria sobre la configuración fáctica de la cláusula de exclusión de cobertura, sigue diciendo el autor, funciona en la práctica como una defensa del asegurador, quien deberá asumir la mentada carga.-Agregando más adelante que no será suficiente la sola mención de la existencia de la cláusula, sino que como expresan en abstracto situaciones que deben ser resueltas a la luz de los conceptos de culpa grave o dolo, en el caso concreto, deben ser tenidas por no incluidas.-

En el mismo sentido y ante la cláusula en examen -entre otras que son usualmenteconsignadas en las pólizas de seguros de automotores – dice Héctor Miguel Soto en «Cargas, caducidades y exclusiones en el contrato de seguro» (L.L. 2004-D-1167) que «Respecto de la cobertura de la responsabilidad civil prevista en estos seguros, cuando la conducta contemplada en la cláusula es efectuada por el propio asegurado, las exclusiones indicadas solo serán jurídicamente validas cuando la conducta excluida sea la causa del siniestro, y el asegurado hubiere incurrido en la misma dolosamente o por culpa grave».

En consecuencia deberá analizarse si la situación fáctica acreditada en autos autoriza a considerar que el asegurado actuó en ella con culpa grave que, a mérito de lo dispuesto por los arts.70 y 114 , de la ley 17.418,de lugar a la exclusión de cobertura aceptada por primera instancia sin haber hecho mérito del mencionado aspecto.-

El Tribunal ha tenido ocasión de expedirse al respecto en distintas oportunidades (esta Sala, causa nº 31.640, «Acuña», del 23.08.90; Sala II, causa nº 42.531, «Dowie», del 15.05.2001), pero en estla cobertura, la culpa grave debe ser de carácter excepcional, se exige una negligencia o imprudencia que revista una magnitud caracterizada por la desmesura e infruecuencia. De ahí la gradación que supone categorías diferente a la del derecho civil (art. 512 y nota). La culpa grave del art. 70 de la ley de seguros puede ser descripta como aquella imprudencia o negligencia extrema, desorbitada respecto del comportamiento medio habitual del grupo social en el que tiene lugar, la que produciendo una intensificación desmesurada de la probabilidad siniestral, culmina siendo la causa del siniestro (Barbato, ob. Cit., págs. 142/148 y 252)(conf. C.N.Civ., sala F, L. 181.141, del 6/5/96).

Tampoco alcanza a configurarla la impericia de una mayor entidad, ni tampoco es suficiente una conducta imprudente rayana en la desaprensión hacia la inseguridad de terceros o la abierta violación de las leyes, ordenanzas o reglamentos de tránsito ya que debe revestir el carácter de una negligencia, impericia o imprudencia extremas (conf. Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños», p.75, Nº 31), pues si bien no es de su esencia el propósito deliberado de causar un prejuicio (propio del dolo) media en estos casos un elemento intencional próximo al mismo; en consecuencia puede definírsela como aquel obrar cuyo resultado dañoso es previsible y deriva en una conducta u omisión tan apartada de las pautas normales del comportamiento que provocaría la repulsa y censura del individuo medio; este grado de culpa consiste en la decisión deliberada y consciente del agente, de comportarse de manera singularmente riesgosa exponiéndose a sí mismo y a terceros a las consecuencias de ese obrar (C.N.Civ., sala L, «Giuliani, Mario y otro c/a Khafif, Isaac y otros» , del 23/9/96, en LA LEY, 1998-C, 682).

Más allá de los distintos componentes y matices que se advierten en las precedentes apreciaciones sobre la culpa grave en materia de seguros, existe coincidencia en cuanto a que ella debe ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, Sala G, «Barria.» del 24/9/2007, publ. en LA LEY 16/01/2008).»

Stiglitz en su obra «Derecho de Seguros» cita jurisprudencia que indica que circular en contramano no configura culpa grave por sí idónea que libere al asegurador (ob. cit. pág. 335; in el mismo sentido, Arean Beatriz A., «Juicio por accidentes de tránsito 2A», pág.340).

Aplicando esos criterios al caso en estudio y destacando la falta de prueba de la aseguradora con relación al accionar de su aseguradora en la emergencia que -como vimos- era a su cargo aportarla, se advierten daños menores tanto en los vehículos involucrados como en la persona del conductor de la moto, lo que indica no haber mediado una velocidad excesiva en la asegurada que permita calificarla como incursa enculpa grave por no tratarse de un comportamiento desmesurado o extremo sin perjuicio de lo reprochable de su accionar que le lleva a ser condenada.-

Por tal razón considero son procedentes los comunes agravios de actores y demandada con referencia a la exclusión de la aseguradora en la condena la que le será extensiva (art. 118 , Ley 17.418).-

IV) Corresponde ahora tratar las apelaciones contra las indemnizaciones otorgadas en función a los daños condenados a pagar y otros que fueron desestimados.-

a)Comenzando por los daños fijados por la reparación y repuestos dela motocicleta,(total de $ 2742) otorgados al titular del vehículo, se tuvo en cuenta para ello los presupuestos, agregados por la aseguradora a requerimiento de la parte actora, e informe de fs.142/145.-

La queja radica en no haberse probado que el ciclomotor a que se refieren los presupuestos, se tratara del mismo vehículo que participara en el accidente.-

Que conforme resulta de fs.142, Juan Pablo Emiliozzi, informa que los presupuestos son auténticos y que obra duplicado en su poder.-

Que con relación a los presupuestos debe considerarse que los repuestos y mano de obra allí consignados guardan relación con lo que se aprecia de las fotografías de fs.99/100 y al hecho de haber sido un choque frontal con lo que la parte delantera de la moto ha sido indudablemente dañada observándose los rastros de los plásticos en las citadas fotografías, siendo notorio que ese material es mayoritario en la estructura de ese tipo de motos, por lo que es aplicable el concepto expuesto por Zavala de González en suobra «El Resarcimiento de daños. Daños a los automotores», pags.37 y sig., donde se expresa que «Los tribunales han sentado presunciones de causalidad que permiten, a partir de la prueba del daño, concluir que es fruto del accidente, si este aparece idóneo para haberlo causado, salvo prueba en contrario. De igual modo, se introducen presunciones de adecuación entre los importes consignados en presupuestos o facturas y los valores en plaza, inferencia que debe ser enervada por la demostración adversa a cargo del demandado. Agregando más adelante que » Por ende, para satisfacer el onus probandi a cargo del actor debe bastar que las características del suceso hayan sido aptas o idóneas para producir un deterioro como real que se invoca, descripto de ordinario en los presupuestos o recibos emitidos por los talleristas que se acompañan con la demanda. Si tales consecuencias en el automotor guardan razonable vinculación con la índole del accidente, debe considerarse que son efectos producidos por este ultimo salvo prueba en contrario.»

La demandada no ha producido prueba alguna al respecto y como viéramos la apelación únicamente se refiere a no haberse identificado a la moto en cuestión, no objetando, al margen de ello, que los importes de los repuestos resulten exagerados.-

En consecuencia a mérito de la doctrina y características del hecho invocadas como asimismo que el material en que mayoritariamente aparecen construidas motos como la involucrada se condice con los repuestos presupuestados en el sublite, no aprecio deba prosperar el agravio (art.165 CPCC).-

b)Relativo al daño moral existen agravios cruzados de las partes.-

En primera instancia se otorgo la cantidad de $ 4.000, comprendiendo en el lo reclamado pordaño psicológico.

El actor considera reducido el monto otorgado teniendo en cuenta las pericias psicológicas y médicas, esta en tanto concluye que la lesión al actor provocada por el accidente ha resultado un 4.25 % de incapacidad, dado el impacto emocional que le provoco el accidente al conductor.-

La demandada considera no corresponde otorgarla o al menos esdesproporcionada la suma acordadateniendo presente que no fue internado nienyesado y que la lesión no fue de gravedad.-

Es correcta la posición de primera instancia -tampoco fue cuestionada – de haber subsumido en el daño moral el psicológico, salvo excepciones como sería una perturbación del equilibrio espiritual que asuma un nivel de patologías, psicológicas o psiquiátricas (causas del tribunal nº 48717, » Di Lorenzo » 31º,08.1995; nº 49261, «Oroquieta» 8.06.2006; nº 49.607, «Otero» 7.09.2006 52.457, «Benítez», 18.02.2009; Nº 53.543, «Philipp» 4.02.2010).-

Como el tribunal ha señalado recientemente en causa Nº 56633, «Rebolino.» del 11/10/2012: «El art. 1078 del Còdigo Civil amplía el resarcimiento del daño cuando un acto ilícito provoca un agravio moral, situándonos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.- Resulta ilustrativo citar lo resuelto recientemente por la SCBA conceptualizando el daño moral: «Debe considerarse al daño moral como la lesión a derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. En cambio no es referible a cualquier perturbación del ánimo. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- (el subrayado me pertenece). Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido» (SCBA C 101573 del 17-8-2011, «Binelli, Rosana Laura c/ BBVA Banco Francés S.A.s/ Daños y perjuicios» ).»

«Siguiendo con el daño moral el factor de atribución puede ser subjetivo (cualquier acto ilìcito) como objetivo (por el riesgo creado).»

«La Casación Provincial señala que el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible solo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuída a otra configura un daño moral (SCBA L 55.728 del 19-995, «Toledo, AC y Sent. 1995-III-635, ésta Cámara Sala II causa citada «Carrillo.» del 11/02/2010, esta Sala causa n° 54208 «Martinez c/ Galarza.» del 15/12/2011).»

«Por su parte la CSJN, en los autos ya citados «Migoya, Carlos Alberto c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios», ha referido: «Que, por último, resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento de índole espiritual que debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume -por la índole de la agresión padecida- la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. Aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos:316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847; 330:563 y 332:2159).»

He de agregar que, en la causa citada de ésta Sala «Martinez.», tuve oportunidad de referirme a la cuestión relativa a la invocación o prueba del daño moral, resolviendo allí que «al momento de valorar el daño moral no basta con una mera invocación genérica de su existencia, siendo menester que se especifique en qué consiste el mismo, cuáles son las circunstancias del caso, cómo incidió sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran significación para la determinación objetiva del daño moral experimentado por el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar la concreción de una solución equitativa.

Así deberán computarse, entre otros aspectos, la personalidad del damnificado, edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad, la posible influencia del tiempo como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral, etc. (conf. Pizarro, Daño moral, págs.340 y 341).

Ha sostenido la Suprema Corte Provincial que, a diferencia de lo que ocurre con el daño material, la alteración del espíritu que autoriza la reparación del daño moral debe presentar cierta magnitud para ser reconocida como tal. Un malestar trivial, de escasa importancia, propio del riesgo cotidiano de la convivencia o de la actividad que el individuo desarrolle, nunca lo configurarán.Esto quiere decir que hay un «piso» de molestias, inconvenientes o disgustos recién a partir del cual este perjuicio se configura jurídicamente y procede su reclamo, dependiendo su reconocimiento en principio del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica, daño in re ipsa (Ac.71.039 del 18-4-01). En este sentido se ha dicho que «la mera invocación de la existencia del daño moral, sin siquiera especificarse concretamente en que forma incidió sobre la persona en su faz espiritual, no puede justificar tal reclamo, porque no toda perturbación o incomodidad es resarcible» (CNCiv., sala G, 18-5-82, ED 101-300). O sea que la cualidad del agravio moral como un perjuicio in re ipsa repercute en el ámbito de la carga de la prueba, mas no exime a quien sostiene este tipo de padecimiento de la necesidad de alegar clara y concretamente de qué manera el mismo se suscitó (art.330, inc.4 , C.P.C.C.) (S.C.B.A., C. 91.376, «Bartoszevich», sentencia del 25-2-09, voto del Dr.Hitters que forma mayoría; ver, también, sobre la entidad del interés lesionado, Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 3ª edición, págs.82 a 86).»

Resulta así que mas allá de tratarse de un daño in re ipsa, para que proceda el daño moral debe indicarse al menos en que forma incidió en su faz espiritual el hecho ilícito, no requiriéndose una prueba acabada y concreta, cuando puede inferirse a tenor del daño sufrido.»

En el escrito de demanda el coaccionante Irazabal, ha relatado sus padecimientos en forma explícitay resulta de la pericia psicológica corriente a fs.256/260, (no observada)que aquel tiene dificultades psicodinámicas que provienen de la experiencia traumática provocándole un estrés postraumático en estado de evolución, señalando que atraviesa un proceso de adaptación a sus limitaciones físicas.

Que a esta altura del análisis cabe hacer notar que el citado experto no ha manifestado tener conocimiento de que las secuelas de la víctima se superponen con un grave accidente que padeció el coactor dos años antes del que nos ocupa al caer de un techo de una altura de 8 m, que le afectó muñeca y tobillo derecho, presentando una fractura cerrada grave con desplazamiento.Estas consecuencias han sido expuestas por el perito médico a fs.243, al haberse podido comparar placas comparativas de los distintos accidentes (lo que fuera solicitado por el perito a fs.172 ,en su primer dictamen), agregando en aquel informe complementario que «Esto se determina por la deformacióno sea existente como secuela en la articulación, la cual se ve engrosada y con alteración anatómica del tobillo .Sobre esta parte de la anatomía es que recibió el impacto del accidente denunciado en la presente litis».

Ello le lleva a discriminar sobre los porcentajes de incapacidades que le provocaran cada uno de los accidentes, sobre lo que se volverá.

Esta digresión, es a mi parecer necesario hacerla para interpretar las conclusiones del perito psicólogo dado a que el accidente anterior es indudable ha tenido influencia negativa sobre la personalidad de la víctima y sus limitaciones físicas, pero sin descartarse totalmente las consecuencias -menores- del segundo accidente.-

Pero volviendo a la indemnización otorgada por daño moral, considero de acuerdo a las consideraciones hechas y recurriendo a antecedentes del tribunal aprecio es reducida, por lo que propongo elevarla a la cantidad de $ 6.000 (arts. 1078 C.Civil, art.165, inc. 5 CPCC).

C ) Que como antecedentes a tener en cuenta para atender a los siguientes agravios de las partes; el coactor Irazabal por no hacerse lugar al tratamiento psicológico ( fs.309 ) y la demandada relativo a la desproporcionada suma otorgada por incapacidad física ($ 8.000)(fs.314), se cuentan las pericias del médico Dr. Soriani ( fs. Fs.170/172 y fs.241/243) y de la psicóloga Dra.Torres (fs.256/260) .-

En la ampliación de la primera se toca un punto importante para los aspectos en consideración como lo es haberseñalado -sin objeción alguna- que el citado actor actualmente se encuentra compensado y trabajando con mínimas molestias, considerando que la incapacidad presente en el tobillo es parcial y permanente, haciendo constar que la incapacidad del 15% se refiere a un accidente anterior en el año 2006y que el nuevo accidente le produjo un reagravamiento de sus lesiones que se valoran en un 5 % de la capacidad restante, por lo que le corresponde un porcentaje de minusvalía parcial y permanente del 4.25 % de la V.O.T.-

Esta circunstancia fue tenida en cuenta por primera instancia.-

Dice al respecto Matilde Zavala de González («El resarcimiento de daños. Daños a las personas (integridad sicofísica», pags.355 y sig., que: «La incapacidad puede surgir originariamente, generando la mutilación o merma de aptitudes de que antes se gozaba en plenitud, o bien constituir una agravación o empeoramiento de una disminución precedente .En ambos supuestos se configurara un daño resarcible, pero en el segundo debe descartarse, para el computo de la indemnización, la cuota de previa incapacidad, como factor concausal ajeno a la responsabilidad del obligado. En efecto así como se decide que la víctima debe asumir su perjuicio en la medida en que ha contribuido a su causación, del mismo modo deben excluirse del resarcimiento aquellas situaciones sicofísicas disvaliosas del lesionado que son precedente al hecho, ya que no han sido producidas por este-.La operatividad de causas concurrentes, solo una de ellas atribuible al responsable, impone circunscribir la extensión de la indemnización; no se trata sino de aplicar la regla según la cual si bien el demandado debe resarcir todo el daño causado por el hecho que desencadena su obligación , así también la reparación se limita únicamente al daño causado.Por tanto, interviniendo en un curso causal concurrente, debe efectuarse un estudio sobre la proporcionalidad de la eficiencia de ambas causas». Agregando la autora más adelante: «Debiendo resarcirse el daño efectivamente producido, los porcentuales de incapacidad laborativa fijados desde el punto de vista médico legal no pueden trasladarse automáticamente a la evaluación del perjuicio, ya que este se correlaciona, además, con otras circunstancias atinentes a la víctima y el contexto de su existencia» . . . «Ciertamente, los referidos porcentajes tienen gran importancia y constituyen uno de los elementos básicos para formar juicio sobre el daño y su medida. Pero deben conjugarse con la meritación de otros factores, a fin de esclarecer cómo el porcentual de incapacidad gravita en la situación específica del afectado (principio de evaluación en concreto) No se trata de que el magistrado se aparte de las conclusiones periciales sino que, tomándolas como punto de partida, examine la medida en que se generan un daño patrimonial y moral» (pag.361).

Por su parte la perito psicóloga se ha expedido como ya se considerara más arriba, pero de sus consideraciones -con lo que coincido con primera instancia- aparece que no ha evaluado la incidencia del anterior accidente ya que refierea que «El sujeto ha perdido la posibilidad de jugar al futbol y de realizar otras actividades deportivas que tanto le gustaban» (fs.250 vta.), lo que es descartablepudiera realizar ya con las consecuencias del primer accidente sobre el mismo tobillo, lo que le produjo la incapacidad mencionada por el perito médico, en los siguientes términos: «Presentando una fractura cerrada grave, con desplazamiento. Esto se determina por la deformación o sea existente como secuela en la articulación, la cual se observa engrosada y con alteración anatómica el tobillo.Sobre esta parte de su anatomía es que recibió el impacto del accidente denunciado en la presente litis» (fs.243 ).

Por estas consideraciones considero que no debe prosperar el agravio con relación a la denegatoria de indemnización para un tratamiento posterior, como así también el de la demandada que se queja de la suma otorgada por incapacidad física, ya que es inferior a tres salarios mínimos actuales, por lo que parece razonable la suma dada por la anterior instancia, teniendo también presente lo que se resolverá sobre la tasa de intereses a aplicar( art. 165 CPCC ).-

d) Los actores se quejan en haberse impuesto intereses a tasa pasiva, pretendiendo lo sean a la activa, desarrollando ampliamente esa solicitud fundado en fallos de otros tribunales y la existencia de una fuerte inflación que beneficia al deudor que no paga.

Que conforme doctrina legal del Superior Tribunal de la Pcia, «Los intereses moratorios correspondientes al resarcimiento de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art.623 C.C.),según la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los periodos comprendidos » -( 3.10.2021, » Sánchez Jose L. c/ Ramírez Daniel » ,J.A.2013-I-fasciculo 4, pag.111 ),donde se recordó que esa doctrina fue sentada a partir de las causas » Ginossi » y » Ponce «, ambas sentencias del 21/*10.2009 ),doctrina esta que viene aplicando reiteradamente este tribunal ( causa n 56.110, 9.02.2012, «Mendizabal y sus citas ).-

Por tal razón desde rechazarse el agravio de los actores, sobre tal aspecto.-.

e) Queda por ver el tema atinente a las costas sobre el que reclama la demandada sosteniendo, primero, que deben imponerse a los actores a mérito de la pretensión excesiva y desproporcionada comparando lo reclamado con lo condenado; y, luego, al final de la queja, sostener que se impongan de manera proporcional a los rubros que prosperen y resulten vencidos, sin hacer lugar al beneficio de litigar sin gastos.-

Que como lo ha resuelto el tribunal con relación a la plupeticio, debe distinguirse la excusable que es cuando se demanda un importe excesivo, de la que resulta inexcusable por habérsela hecho con malicia, temeridad o mala fe.- (causa nº 47735, «Medina.» 5.12.2004).-Solo en este caso las costas se imponen al actor.-En el primero ,en procesos de daños como el presente en que se integran distintos conceptos en el reclamo, las costas las debe soportar el demandado que resulta vencido aun cuando en menor cantidad.-

Por ello se ha dicho que debe distinguirse el caso en el que se desestima un rubro íntegro de la demanda, de aquellos otros en quese lo fija en una suma menor a la pretendida en la demanda. Para estos casos la doctrina legal vigente dispone que sólo cuando algunos rubros prosperan -aunque sea parcialmente-, y otros son íntegramente desestimados, deben distribuirse las costas en los términos del art. 71 del C.P.C.C. (Excma. S.C.B.A. en causas Ac. 78.451, «Carquen S.A.» del 29.10.03., Ac. 85.695, «Rendichi.», del 10.11.04., C. 93.236, «Cáceres.», del 26.09.07.; C. 100.646, «Sánchez», del 07.10.2009; C.96.859, «Banco de la Provincia de Buenos Aires» del 02.12.2009; C. 104.484, «Sánchez», del 16.12.2009; doctrina seguida por esta Sala en causas nº 52.008, «Dirazar.», del 25.09.08.; nº 52.016, «H.J. Navas y Cía. S.A.», del 29.10.08.; nº 52.301, «Mascetti.», del 26.11.08.; nº 52.365, «Rivera.», del 11.12.08.; nº 52.328, «Cooperativa.», del 23.12.08.; n° 52.590, «Girbent.», del 11.03.09.; n° 53.830, «Augelli», del 24.02.11.; n° 54.908, «Vidaguren», del 07.07.11.; n° 55.098, «Volonté», del 15.07.11.; nº 55193, «Sucesores de Abdala», del 25.08.11.; n° 55395, «Gordillo de Fernández.» del 13.09.11.; n° 47.650, «Transportes» del 18.10.11.; nº 56.079, «Moreira» del 17.04.12., entre otras).

En lo que respecta a las costas de Alzada, sabido es que rigen otros parámetros, ya que ha de estarse al resultado del recurso (S.C.B.A., C.89.530, «Díaz.», del 25.02.09.; esta Sala, causa n° 53.223, «Orella.», del 21.10.09., entre muchas otras).

Como consecuencia de lo expuesto considero que de conformidad a los rubros acordados en primera instancia y los que han sido rechazados, que de seguirse mi propuesta, las costas de dicha instancia, las debe soportar la demandada y a la aseguradora en un 70 % y los actores en el 30 % restante; y en la alzada de acuerdo a la suerte de los recursos propongo lo sea por su orden, teniéndose en cuenta, en cada caso, la liquidación que corresponderá a cada actor (art.68 y 71 CPCC ).-

Con relación a la incidencia de exclusión de cobertura generada por la aseguradora «Nativa Argentina de Seguros S.A.», atento al resultado de los recursos, las costas de ambas instancias generadas por su intervención como citada en garantía y tanto la de los actores, como las de la demandada, deben ser soportadas por aquella, por ser vencida( art.68 cit.).-

Así lo voto

El Señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI adhirió al voto precedente por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez DoctoraCOMPARATO dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1)Hacer lugar al recurso interpuesto por los actores y la demandada en cuanto a la cobertura del siniestro en ciernes de la compañía aseguradora citada en garantía «Nativa Argentina de Seguros S.A.», en consecuencia se hace extensiva la condena aquí dispuesta a la misma, modificándose de ese modo la sentencia dictada a fs. 279/284 vta. y su aclaratoria de fs. 285; 2) Imponer las costas en ambas instancias por la incidencia de exclusión de cobertura desestimada, a la compañía de seguros «Nativa.» (art.68 y 69 C.P.C.C.); 3) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el co-demandado Irazabal en cuanto al resarcimiento del daño moral, fijando el mismo en la suma de $ 6.000, de modo tal que el monto que deberá abonar la demandada haciéndose extensiva a la citada en garantía Nativa a su respecto asciende a $ 14.000, modificándose así la sentencia de fs, 279/284 vta.; 4) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada en cuanto a las costas de la Instancia de origen, fijándolas en el 70% a cargo de la demandada con extensión a la citada en garantia y 30% a cargo de los actores (arts. 68 y 71 cpcc); 5) Declarar parcialmente desierto el recurso interpuesto por los actores en cuanto al reclamo de los rubros pérdida del valor venal y privación de uso del automotor y gastos de farmacia; 6) Desestimar los restantes agravios de los actores y demandada tratados en el presente confirmándose de ese modo la sentencia dictada en aquello que no ha sido modificado; 7) Costas en la Alzada por su orden (arts. 68 y 71 cpcc), sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la incidencia de exclusión conforme apartado 2) del presente acápite; difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).-

Asi lo voto.-

El Señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI, adhirió al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE: 1) 1)Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por los actores y la demandada en cuanto a la cobertura del siniestro en ciernes de la compañía aseguradora citada en garantía «Nativa Argentina de Seguros S.A.»,en consecuencia se hace extensiva la condena aquí dispuesta a la misma, modificándose de ese modo la sentencia dictada a fs.279/284 vta. y su aclaratoria de fs. 285; 2) Imponer las costas en ambas instancias por la incidencia de exclusión de cobertura desestimada, a la compañía de seguros «Nativa.» (art. 68 y 69 cpcc); 3) Hacer lugar al recurso interpuesto por el co-demandado Irazabal en cuanto al resarcimiento del daño moral, fijando el mismo en la suma de $ 6.000, de modo tal que el monto que deberá abonar la demandada haciéndose extensiva a la citada en garantía Nativa a su respecto asciende a $ 14.000, modificándose así la sentencia de fs, 279/284 vta.; 4) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada en cuanto a las costas de la Instancia de origen, fijándolas en el 70% a cargo de la demandada con extensión a la citada en garantia y 30% a cargo de los actores (arts. 68 y 71 cpcc); 5) Declarar parcialmente desierto el recurso interpuesto por los actores en cuanto al reclamo de los rubros pérdida del valor venal y privación de uso del automotor y gastos de farmacia; 6) Desestimar los restantes agravios de los actores y demandada tratados en el presente confirmándose de ese modo la sentencia dictada en aquello que no ha sido modificado; 7) Costas en la Alzada por su orden (arts. 68 y 71 C.P.C.C.), sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la incidencia de exclusión conforme apartado 2) del presente acápite; difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).- Registrese y notifiquese.-

Esteban Louge Emiliozzi

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul

Lucrecia Inés Comparato

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul

Ante mí

Dolores Irigoyen

Secretaria-Sala 1-Cam.Civ.Azul

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