Responsabilidad solidaria de los padres de un menor que agredió a otro con una botella y del dueño de una discoteca por los daños sufridos

Botella RotaPartes: Persoglia Elbio Esteban y otra c/ Silva Salvador Alberto y/u o s/ juicio ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Fecha: 23-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-77166-AR | MJJ77166 | MJJ77166

Responsabilidad solidaria de los padres de un menor que agredió a otro con una botella y del dueño de una discoteca por los daños sufridos.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la condena solidariamente impuesta a los padres de un menor que agredió a otro en una discoteca así como al dueño del establecimiento bailable por las lesiones causadas a la víctima – en el caso, se le propinó un golpe en el rostro con una botella- toda vez que resultó acreditado el daño al actor, sin probar de ninguna manera que la víctima haya contribuido con su conducta a provocar su propio perjuicio, resultando difícil imaginar cómo una persona puede ser merecedora de un botellazo en la cabeza, no enervando dicha conclusión la circunstancia de que el actor haya sido imputado por lesiones pues ello no significa que haya tenido una actitud belicosa.

2.-La sociedad propietaria de un establecimiento bailable, es responsable solidariamente con los padres del menor que lesionaron a otro, responsabilidad de índole contractual que le es imputable en virtud del art. 40 de la ley 24240 (incorporado por el art. 4 de la ley 24.999) consagró en el ámbito consumerista la responsabilidad por el vicio o riesgo de la prestación del servicio y la actividad explotada por la dueña de la discoteca comporta sin lugar a dudas riesgos inherentes a la misma que deben ser asumidos por quien beneficia de ella, y que – por otra parte – su traslación al consumidor sería inválida (art. 37 de la ley 24240).

3.-El organizador del espectáculo conoce y prevé los riesgos de su actividad comercial, así como las conductas riesgosas que en él tienen lugar, debiendo arbitrar los medios necesarios para evitar daños a las personas o cosas, ello hace a la obligación accesoria de seguridad, que tiene su fuente en el art. 1198 del CCiv., y que hoy en día se aplica a una serie de contratos cuyo principal objeto es otro, pero que en el derecho del consumo podemos considerar comprendida dentro del art. 40 L.D.C. en la medida que la violación a la seguridad configura uno de los riesgos del servicio contratado.

4.-Apreciando los hechos desde la óptica de la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, así como desde la obligación genérica de seguridad o garantía, la obligación del demandado, dueño del establecimiento bailable, era de resultado, por lo que acreditado el hecho dañoso configurante del incumplimiento contractual, para eximirse de responsabilidad la sociedad demandada debió demostrar la causa ajena a la actividad, o el comportamiento de la propia víctima erigida como causa adecuada del daño, no bastando la prueba de haber contratado un buen número de vigilantes o guardias de seguridad, lo que no aconteció en la especie, debiendo responder solidariamente con los padres del menor agresor, por los daños causados al actor.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, a los 23 días de Noviembre de 2012, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Santiago Andres Dalla Fontana para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito Nº 4 en lo Civil y Comercial de la Primera Nominación de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: PERSOGLIA, ELBIO ESTEBAN Y OTRA C/ SILVA, SALVADOR ALBERTO Y/U OTROS S/ J. ORDINARIO, EXPTE. Nº 434, AÑO 2008. Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Chapero y Casella, y se plantean para resolver las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia?

Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: el recurso de nulidad no ha sido sostenido en esta Alzada por ninguno de los recurrentes, y no advirtiendo vicios graves que aconsejen su tratamiento de oficio, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: la sentencia a-qua (fs. 357/358 vto.) resolvíó hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Salvador Alberto Silva, Mirella Belkis Saucedo (padres de Sebastián Silva) y Chicano S.R.L. a pagar a Jonatan Walter Persoglia una indemnización por gastos médicos y daño moral de $ 6.000 y $ 3.000 respectivamente, con más intereses desde la fecha del hecho ilícito ventilado en autos equivalentes al promedio de las tasas acivas y pasivas empleadas por el Banco de la Nación Argentina en descuento de documentos y depósitos a plazo fijo de treinta días, y costas.El Juez de grado motivó su decisorio en que se acreditó que el menor Silva lesionó en el rostro al menor Persoglia el 11/05/03 con una botella de cerveza en las instalaciones de Chicano S.R.L., haciendo mención de las pruebas que lo llevaron a tal conclusión; en que el titular de la confitería bailable debe responder por violación al deber de seguridad que le cabía; y en que los progenitores de Sebastián Silva deben responder en virtud del art. 1114 del Código Civil ya que no medió causa de exoneración alguna. El sentenciante estimó procedente dentro del rubro daño emergente los gastos médicos efectuados hasta el presente, una futura cirugía plástica o reparadora, así como el daño moral confirgurado por los sufrimientos padecidos en los 15 ó 20 días que demandó la curación del agredido, su aflicción por las cicatrices en el rostro y su mortificación por una futura intervención quirúrgica.

El fallo fue apelado por los demandados, a los que se les concedió oportunamente el recurso, procediendo en esta Alzada a expresar sus agravios.

Chicano S.R.L. se agravia primero por la responsabilidad que se le endilga por el ataque del menor Silva al menor Persoglia. Entiende que su parte ha demostrado “que ha hecho las diligencias y lo razonablemente prudente para que no sucediera ningún hecho lamentable en su comercio”, detallando las medidas de seguridad empleadas. Esgrime que no se valoró el “frondoso pronturario del actor”, a quien define como un niño que ocasiona disturbios y problemas, dando así a entender que sería imposible controlarlo. Achaca responsabilidad a los padres del actor por falta de control. En segundo lugar se queja por la condena a pagar $ 6.000 en concepto de daño emergente que no se ha probado (sólo $ 647,65 según la documental), especialmente lo que tiene que ver con un presupuesto de cirugía estética (fs.11) que Persoglia nunca llevó a cabo, y que no corresponden intereses desde la fecha del hecho por un gasto no sufragado. Le agravia asimismo la condena por daño moral, el cual no habría sido acreditado, e incluso de la confesional de Persoglia se desprende que no padece incapacidad, y que es una persona divertida y feliz. Finalmente se queja por la imposición total de las costas, siendo que la demanda no prosperó totalmente. Pide la revocación del fallo.

A su turno Salvador Silva y Mirella Saucedo se agravian porque “el hijo de mis mandantes ha dado una versión distinta al contestar la demanda, la cual no fue desvirtuada por la parte actora” (fs. 392), no habiendo el a-quo valorado la culpa del joven Persoglia y la incidencia de su conducta en el hecho. Protestan porque no se ha probado que el actor se haya visto espiritualmente afectado, ni que ha cambiado su personalidad o vida de relación, por lo que no procede el daño moral. Por último se agravian por la condena en costas, las cuales correspondía distribuir conforme resultado. Pide la revocación de la sentencia.

Luego la actora replicó los agravios de todos los codemandados, bregando por la desestimación de las apelaciones y la confirmación del decisorio alzado.

Firme la providencia de autos ha quedado la presente concluida para definitiva.

Adelanto que no asiste razón a los apelantes, por lo que si mi voto es compartido propiciaré la confirmación de la sentencia en crisis. Me explico:

No es materia de agravio (y por lo tanto sujeta a revisión por este Tribunal) el hecho de que el 11/05/03 Jonatan Persoglia fue golpeado y lesionado mediante un botellazo por Sebastián Silva dentro del boliche bailable “Chicano”, explotado comercialmente por Chicano S.R.L., limitándose las quejas a cuestionar la atribución de responsabilidad y los daños que el anterior entendió configurados.

Ahora bien, Persoglia (menor de 16 años al momento del hecho, según partida de nacimiento obrante a fs.16 de las medidas de aseguramiento de bienes) celebró con Chicano S.R.L. un contrato de espectáculo cuya organización quedaba en manos de esta sociedad comercial. Es dable mencionar que no obstante la incapacidad del menor para contratar (arts. 55 , 128 y 1160 del Código Civil), la nulidad del contrato era sólo relativa, pensada en su beneficio (arts. 1048 y 1049 del Código Civil), constituyendo la demanda de autos entablada por sus representantes legales un acto confirmatorio (arts. 1058, 1059 y ss. del Código Civil). El contrato en análisis era además de consumo, en tanto y en cuanto tuvo por objeto la prestación de un servicio oneroso por parte de un preveedor profesional en beneficio – y como consumidor final – de una persona física (arts. 1 y 2 de la ley 24.240), por lo que nos encontramos sin dudas en el ámbito de una relación de consumo. Así las cosas encuentro que la responsabilidad de Chicano S.R.L., de índole contractual, por el daño sufrido por el actor, le es imputable por una doble vía.

En primer término, el art. 40 de la ley 24.240 (incorporado por el art. 4 de la ley 24.999) consagró en el ámbito consumerista la responsabilidad por el vicio o riesgo de la prestación del servicio. Y la actividad explotada por la dueña de la discoteca comporta sin lugar a dudas riesgos inherentes a la misma que deben ser asumidos por quien beneficia de ella, y que – por otra parte – su traslación al consumidor sería inválida (art. 37 de la ley 24.240). Los riesgos se originan por la masificación de jóvenes en los locales bailables, entre ellos menores de edad (la misma Chicano S.R.L. afirma que al boliche “concurren normalmente por jornada estimativamente unas ochocientas personas”, fs.47), donde se expenden bebidas alcohólicas a la madrugada (lo que surge coincidentemente de los testimonios rendidos) y normalmente con música estridente y escasa visibilidad. Si bien ese ambiente agrada a los jóvenes, de lo que aprovecha el dueño del negocio, las chances de rencillas, peleas y lesiones son evidentes.

“El horario nocturno, el agrupamiento de personas en especios reducidos, los ambientes oscuros, la música estridente y la venta de alcohol funcionan en la mayoría de los casos como una especie de deshinbidor, que entre otras deshinibe las actitudes de violencia de los asistentes. La destrucción de la propiedad y el daño a las personas es cada vez más común. Teniendo en vista el escenario descripto, se debe tender como primera medida a evitar los daños que puedan ocasionarse con motivo o en ocasión de estos espectáculos públicos. Los propietarios de los boliches deben tomar conciencia de los daños que puedan ocasionarse con su actividad, y tener presentes que serán responsables de los mismos” (conf. Serrano Albu, Sebastián, La responsabilidad de los dueños de los boliches bailables, SJA 23/1/08)

El organizador del espectáculo conoce y prevé los riesgos de su actividad comercial, así como las conductas riesgosas que en él tienen lugar, debiendo arbitrar los medios necesarios para evitar daños a las personas o cosas. Ello hace a la obligación accesoria de seguridad, que tiene su fuente en el art. 1198 del Código Civil, y que hoy en día se aplica a una serie de contratos cuyo principal objeto es otro (vgr. zoológicos, piscinas, parques de atracciones, cine, circos, etc.), pero que en el derecho del consumo podemos considerar comprendida dentro del art. 40 L.D.C. en la medida que la violación a la seguridad configura uno de los riesgos del servicio contratado. El derecho a la seguridad en la relación de consumo tiene raigambre constitucional (art.42 C.N.) y ha sido interpretado ampliamente por la Corte Nacional en supuestos de perjuicios producidos con ocasión de espectáculos públicos, como una norma directamente operativa y no con propósitos meramente declarativos (v. C.S.J.N., 06/03/07, Mosca, Hugo A. c. Prov. de Bs. As. y ots.). Dado que en el caso concreto nos hallamos – como dije antes – en la órbita contractual, se observa aquí también la pregresiva tendencia a la objetivación de la responsabilidad en ese ámbito (v. Mosset Iturraspe, Jorge, La responsabilidad contractual objetiva, fundada en la defensa del crédito o en la distribución del riesgo, R.D.D., 2007-1, Creacción de riesgo – II, Rubinzal – Culzoni).

En consecuencia, apreciando los hechos desde la óptica de la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, así como desde la obligación genérica de seguridad o garantía, la obligación de Chicano S.R.L. era de resultado (si tomamos la clásica distinción de obligaciones de medios y resultado), por lo que acreditado el hecho dañoso configurante del incumplimiento contractual, para eximirse de responsabilidad la sociedad demandada debió demostrar la causa ajena a la actividad, o el comportamiento de la propia víctima erigida como causa adecuada del daño, no bastando la prueba de haber contratado un buen número de vigilantes o guardias de seguridad.

En segundo término Chicano S.R.L. ha violado normas de orden público destinadas a la protección de los menores. En efecto, el incidente tuvo lugar cerca de las 6 de la mañana, conforme declararon Cabral (fs. 214 vto.), Venica (fs. 217) y se corresponde con la declaración del propio Sebastián Silva en sede policial (fs. 243), quien refiere un horario posterior a las 4,30 hs., hecho que no ha sido desmentido por ninguno de los testigos que vieron la agresión. Por tanto, la discoteca consintió la estancia de menores en sus instalaciones fuera del horario permitido según reza el art.16° de la Ordenanza Municipal N° 660/91 de la ciudad de Avellaneda (fs. 281/286), potenciando el riesgo naturual del lugar a que he referido antes. El hecho de hacer anuncios por pantalla o alta voz de que los menores deben retirarse a las 2 ó 2,30 hs. (según declararon los dependientes de Chicano S.R.L.) no es suficiente para cumplir con lo dispuesto por la norma local, debiéndose asegurar el retiro de la confitería bailable y no dejarlo librado al libre albedrío de los adolescentes que naturalmente resistirán el aviso. Por otra parte tengo por acreditado la venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años lo que a la fecha del hecho se encontraba prohibido por la “ley nacional de lucha contra el alcoholismo” N° 24.788, según se desprende de las declaraciones de Villan, Cabral y Venica. Esto no aparece contradicho por los empleados de la barra del boliche: Arzamendia manifestó que no exigía en todos los casos el D.N.I. para expender bebidas (fs. 85 vto.), expresándose en similar sentido Vázquez (fs. 91). En tanto Arce (fs. 92) dijo que no se solicitaba documento en la barra, salvo que sea muy necesario, sin explayarse sobre este supuesto. Ello habla por sí solo del desapego de Chicano S.R.L. a una ley de orden público, en pos de lograr – seguramente – mayores ganancias. El expendio de alcohol a menores contribuyó sin duda a crear un ambiente propenso a las grezcas y agresiones, así como a incrementar el riesgo de la actividad. En este sentido, el mismo menor agresor (Silva) relató al Juez de Menores que le propinó el golpe a Persoglia “con una botella de cerveza que tenía en la mano, dado que hacía un momento que había terminado de beberla” (fs.258), por lo que no me caben dudas que se encontraba envalentonado por el alcohol, merced al la violación legal de la discoteca.

A esta altura debo decir – en atención a las quejas de ambas apelantes – que de ninguna manera se ha acreditado que el menor Persoglia haya contribuido con su conducta a provocar su propio perjuicio, y que es harto difícil (por no decir imposible) imaginar cómo una persona puede ser “merecedora” de un botellazo en la cabeza. La circunstancia de que el actor haya sido imputado por lesiones que tuvieron lugar el 28/11/04 (fs. 75) no significa que el 13/05/03 haya tenido una actitud belicosa. Además, el mismo Sebastián Silva dijo en sede policial que “le pegué a uno de los que estaba en el lugar y le rompí la botella en la cara y salí disparando”, ante la sospecha que un amigo suyo iba a ser agredido, denotando ello que ni siquiera supo ni le interesó a quién lastimó. Similar secuencia fue narrada por Villan y Cabral, quienes afirmaron haber presenciado el hecho. Nadie ha atribuido al actor en el caso concreto una conducta apta para interrumpir el nexo causal.

El obrar de Silva encuadra en las previsiones de los arts. 1072 y 1086 del Código Civil, siendo correcta la aplicación que hizo el a-quo del art. 1114 del Código Civil para endilgar responsabilidad a sus progenitores.

Pasando ahora al examen de las quejas por los rubros de condena y sus montos, también me parece pertinente la valuación del Juez de grado. El hecho de que Persoglia no se haya hecho la cirugía estética no quiere decir que no tenga derecho a hacérsela. Bien pudo ser que la intervención no haya sucedido por falta de medios económicos a raíz de que los responsables no indemnizaron debidamente al actor.El daño se configuró con los cortes en el rostro al mismo momento del hecho ilícito, por lo que en ese instante nació la acreencia de Persoglia y es ése el momento que importa a los fines de su cuantificación y del cómputo de los intereses.

“. la cuantificación monetaria por el Juez al momento mismo de la sentencia, a la fecha de las periciales o de los presupuestos, etc. hace a la liquidación de la cuantía y no al nacimiento de la exigibilidad de la obligación de resarcir que como es criterio general, surge desde el instante mismo en que acontece el daño. Por ello se torna aplicable la doctrina autoral y jurisprudencial, cuyos postulados compartimos, la cual sostiene que la sola circunstancia de que la deuda pueda considerarse ilíquida no es obstáculo para que el deudor se halle incurso en mora ni impide el curso de los intereses moratorios. Es decir, la iliquidez de la deuda no impide que ésta devengue intereses moratorios, siempre que sea cierta en cuanto a la existencia y legitimidad de la obligación (Wayar, Ernesto Clemente, op. cit., pág. 303, Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo A., “Código Civil y Leyes complementarias” (Ed. Astrea) pág. 127.” (C.C.C. y Min. San Juan, Sala 1, 18/03/99, Vargas, Isidro Alberto c. F.G.H.S.A., RC J 1069/09)

La condena a pagar un capital de $ 6.000 luce entonces totalmente razonable en función de las probanzas si tenemos meritamos que la única pauta para estimar el valor de la cirugía es el presupuesto de $ 5.000, hecho 9 meses después del hecho ilícito y que existen – según la misma Chicano S.R.L., fs. 388 – otros gastos probados por $ 647,65, atinentes a gastos médicos y de internación. Luego, siendo que los gastos de esta índole no requieren – según unánime doctrina y jurisprudencia – una prueba exhaustiva, sino que se evalúan en función de las circunstancias (lo que aparece plasmado en el art.1746 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, año 2012), la indemnización no sólo aparece acorde sino incluso muy mesurada.

En lo que hace al daño moral, considero que no es necesario padecer una incapacidad permanente o transformarse en razón del hecho ilícito en una persona amarga o triste para tener derecho a la reparación. Estas circunstancias influirán en la magnitud del daño, pero no afectan el derecho en la medida que luzcan acreditados los padecimientos morales. Y más allá de que es cierto – como expresa Chicano S.R.L. – que Persoglia confesó no tener incapacidad y ser divertido y feliz (fs. 82), también surge de autos que las lesiones requirieron un tiempo de curación aproximado de 15 a 20 días (fs. 238), que el menor quedó con dos cicatrices en la cara de 4 y 1 centímetro, y que una corrección estética sólo “podría mejorar en gran medida las cicatrices” (v. informe del médico forense de fs. 262), todo lo cual implica padecimientos y angustias en cualquier persona y ha sido adecuadamente mesurado por el a-quo.

Finalmente, considero que la condena en costas debe mantenerse en cabeza de las demandadas por resultar vencidas (art. 251 del C.P.C.C.). Se han acogido los dos rubros indemnizatorios reclamados en la demanda (daño emergente y daño moral) ya que el daño estético fue expresamente incluido por la actora (fs. 20) dentro del último mencionado. Y el hecho de que el Magistrado haya concedido un total de $ 9.000 en lugar de los $ 10.000 estimados en la demanda no lo quitan a Persoglia el carácter de vencedor, siendo que éste supeditó en definitiva el monto de condena al prudente arbitrio judicial (fs. 15 y 20 vto.). Las costas de segunda instancia, por el mismo principio, deberán ser también soportadas por las recurrentes.

Por tanto, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, los Dres.Chapero y Casella votan en igual sentido.

A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por los demandados y confirmar en consecuencia la sentencia alzada; 3) Imponer las cosas de segunda instancia a las demandadas; 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado.

A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido.

Por ello, la

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por los demandados y confirmar en consecuencia la sentencia alzada; 3) Imponer las cosas de segunda instancia a las demandadas; 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y bajen.

DALLA FONTANA

Jueza de Cámara

CHAPERO

Jueza de Cámara

CASELLA

Jueza de Cámara

HAIL

Secretario de Cámara

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