La acción laboral in itinere no es excluyente de la civil mientras no exista superposición de indemnizaciones que sean una fuente de lucro.

Derecho (2)Partes: T. M. c/ R. G. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 13-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-77444-AR | MJJ77444 | MJJ77444

A la víctima de un accidente de trabajo in itinere, imputable a un tercero, le asisten distintas acciones, como la que le compete contra su empleador dentro de los límites tasados de la responsabilidad contractual de éste, y la ejercida el fuero civil. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia, atribuyendo toda la de responsabilidad al demandado, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía en la medida del seguro contratado, y elevar la indemnización fijada, debiendo descontarse al momento de practicarse la liquidación, la suma otorgada por la ART en concepto de indemnización por muerte, al entenderse que a la víctima de un accidente de trabajo in itinere, imputable a un tercero, le asisten distintas acciones, como la que le compete contra su empleador dentro de los límites tasados de la responsabilidad contractual de éste, y la ejercida el fuero civil.

2.-El ejercicio de una acción laboral in itinere no es excluyente de una civil, en la medida en que no exista superposición de indemnizaciones que constituyan una fuente de lucro para la víctima.

3.-En juicio civil, de causa extracontractual, solo pueden reclamarse los renglones no cubiertos por la ley especial -como el daño moral-, y, en los previstos por ésta, en la medida en que la indemnización tarifada no alcance a la reparación integral del daño.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, a los 13 días del mes de Febrero de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tres de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE y MARIA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia en los autos caratulados: «T. M. C/ R. G. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», expediente nº D-1306-2004; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Krause resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

A. El asunto juzgado.

A.1) Inician los actores M. T. y A. S., en su carácter de padres de G. A. T., demanda por daños y perjuicios contra G. A. R., por la suma de $ 821.200. Citan en garantía a Compañía de Seguros Berkley International Seguros S.A.

Relatan que el 13 de Junio de 2002, aproximadamente a las 16.00, Gabriel circulaba a bordo de su bicicleta por Av. Mitre cuando en la intersección con la calle White, el Fiat Palio dominio DAW-212 conducido por G. A. R. a gran velocidad lo embiste con su parte delantera derecha.

Dan cuenta de las lesiones sufridas por su hijo, que culminaron con su fallecimiento el día 15 de junio de 2002.

A.2) G. A. R. contesta la demanda y Berkley International Seguros S.A. la citación en garantía. Dan su versión de los hechos, invocando la culpa de la víctima como eximente.

B.La solución dada en primera instancia.

B.1) La Juzgadora aplicó al caso la responsabilidad objetiva emanada del art. 1.113 del Código Civil. Tuvo en consideración los hechos analizados en sede penal no discutibles en esta sede en virtud de lo normado por el art. 1.102 del Código Civil. Luego de analizar los hechos probados en la causa penal, las declaraciones de los testigos presenciales y el dictamen del perito ingeniero, concluyó en que el hijo de los actores circulaba por la Av. Mitre en contramano, y que el demandado circulaba a una velocidad mayor a la permitida, realizando maniobras que ponían en riesgo a terceros. Por ello, atribuyó un 50% de responsabilidad a la víctima y un 50% al demandado.

B.2) como consecuencia de lo anterior resolvió:

a) Hacer lugar a la demanda promovida por Martín T. y A. S. contra G. A. R., condenando a este último a abonar a los actores la suma de $ 157.350 equivalente al 50% de la condena total que asciende a $ 314.700, en virtud de la atribución de responsabilidad establecida.

b) Imponer las costas en igual proporción que la responsabilidad.

c) Hacer extensiva la condena a la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. en la medida de la póliza contratada.

C. La articulación recursiva.

Apelan los actores a fs. 461, conforme agravios de fs. 477/489, contestados a fs. 497/500, y el demandado y citada en garantía a fs. 463, conforme agravios de fs. 490/491, contestados a fs. 497/500.

D. Los agravios.

D.1) Se agravian el demandado y su aseguradora porque no se descontó de la indemnización otorgada la suma que los actores cobraron a través de la A.R.T.

Se quejan también porque se aplicaron intereses a la suma otorgada para afrontar tratamiento psiquiátrico futuro, los cuales -sostienen- deben correr desde la sentencia.

D.2) Los actores se agravian por la responsabilidad atribuida a la víctima.Afirman que el hecho se produjo por la única y exclusiva culpa del demandado y que en la sentencia no se valoraron adecuadamente las pruebas que lo demuestran: causa penal, ley de tránsito, pericial mecánica y testimonial.

Se quejan también por los montos otorgados en concepto de valor vida y daño moral, por el rechazo del R. daño psicológico y por la imposición de costas.

E. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.

E.1) En primer lugar se tratarán los agravios atinentes a la responsabilidad y luego -si correspondiere- los alusivos a los R.s y montos indemnizatorios concedidos.

E.2) Tratándose de un hecho ilícito en que interviniera el automóvil del demandado -cosa riesgosa, por antonomasia-, sobre ésta recae la presunción de responsabilidad que determina el art. 1113 del Código Civil. De ella solo podrá liberarse total o parcialmente, demostrando que el daño causado no respondió a tal riesgo de la cosa sino a culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (causas 46.555 del 1-7-88, 51.902 del 16-8-90 de Sala II). La teoría del riesgo creado se centra en un principio de responsabilidad con abstracción de ingredientes subjetivos como «culpa» o «inocencia» del dueño o guardián, puesto que su fundamento es puramente objetivo. Al damnificado le basta con establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño de que se queja, como pretendió el legislador.

Se invierte por ende la carga probatoria, y el demandado debe probar, no sólo la ausencia de culpa de su parte (al extremo de que no se libera lográndolo), sino también la culpa que atribuyó a la víctima (art. 375 CPCC). La culpa de la víctima, entendida como la conducta con idoneidad para producir el evento dañoso, con independencia de que esa conducta configure o no culpa (S.C.B.A. Ac.100.782 del 3-12-08), pues a lo que debe atenderse es a la aptitud de esa conducta para interrumpir -total o parcialmente- el nexo causal (SCBA Ac. 46.852 del 4-8-92), debe ser rigurosamente acreditada por el demandado para eximirse de la responsabilidad que le atribuye el citado art. 1.113 (causas S-7872/2003 del 29-5-12 y SI-13.164/2010 del 20-9-12 de Sala III).

En este marco, adelanto que la queja de de los actores respecto de la distribución de responsabilidad debe prosperar, pues de las constancias existentes en el expediente y en la causa penal, no surge que la conducta descripta haya sido la adoptada por la víctima, sino que -por el contrario- de ambas surge la inapropiada conducción del rodado por parte del demandado.

En efecto; nada relevante que demuestre la «culpa de la víctima» aporta el informe del perito ingeniero mecánico. Tal como se señala en los agravios, el experto dictaminó que la versión de los hechos expuesta por el demandado no resulta técnicamente compatible con los elementos recabados. Agregó que la entidad de los daños sufridos por el rodado del demandado y el biciclo nunca pudieron ser producto de un eventual aporte de energía por parte de la bicicleta al momento del contacto, motivo por el cual resulta técnicamente cuestionable el carácter de embistente que la demandada pretende atribuirle a la bicicleta del actor. Dijo también que no obran elementos que permitan suponer la circulación del rodado del demandado por sobre el carril reglamentario, como así también la entidad de los daños sufridos por los rodados ante un atropellamiento permiten atribuirle al rodado una velocidad de circulación superior a los 60 km/h. Agregó también que el accionado (según reconoció en su declaración en sede penal), no guardaba la distancia mínima de seguridad respecto del rodado que lo precedía (fs.345/346).

Por otra parte, quedó como un hecho probado en la causa penal -por ende no revisable en esta sede-, que «…previo a producirse el embestimiento del ciclista el conductor del rodado Fiat Palio dominio DAW-212 realizó una maniobra cual fue sobrepasar a otro rodado por la contramano, para luego inmediatamente retornar a su carril primitivo y seguidamente intentar un segundo adelantamiento, esta vez por el carril derecho, circunstancias en que se encontró con el ciclista» (fs. 288/303 causa 3075/03 del Tribunal en lo Criminal nº 3 y fs. 95/114 causa 303/08 del Tribunal de Casación Penal Sala II; art. 1.102 del Código Civil).

Y si bien es cierto que por la localización de los daños sufridos por la bicicleta de la víctima (rueda delantera, corona y caja pedalera), el perito infiere que se desplazaba por el sector derecho de la Av. Mitre en dirección contraria a su sentido de circulación, no tiene ello -en el caso- incidencia para cortar -siquiera en forma parcial- el nexo causal entre el accionar del demandado y el daño causado a la víctima. Y ello es así, porque no surge ni de la declaración de los testigos presenciales, ni del dictamen pericial ingenieril, que tal conducta haya influido causalmente en la producción del hecho dañoso (fs. 184/184, 279/280, 344/346, 366/67 art. 1.113 seg. párrafo del Código Civil). Siguiendo esta línea, cabe recordar que la mera infracción de reglamentos de tránsito no determina de por sí la responsabilidad civil del infractor, sino en la medida en que efectivamente incidiera en el resultado dañoso, incidencia que, en el caso, no ha sido probada por el interesado en demostrar el eximente de responsabilidad -culpa de la víctima- que alegara como defensa (arts. 375 , 384 del C.P.C.C. y 1.113 seg.párrafo del Código Civil). En tal sentido, cabe destacar que hay conexión causal entre el hecho y el daño cuando aquél ha sido condición «sine qua non» del segundo y además debía normalmente producirlo según el orden natural y ordinario de las cosas (arts. 901 del C.Civil; causas 45.867 del 2-2-88; 80.602 del 29-2-00 entre otras de esta Sala II; SCJBA Ac. 34.081 del 23-9-85; causa SI 13.164-2010 del 20-9-12 de Sala III).

Por último, no abunda señalar que no corresponde a esta Alzada tratar el novedoso argumento que introduce el accionado en la contestación de agravios en cuanto sostiene que la conducta temeraria de la víctima al no usar casco lo convierte en coparticipe activo del suceso, pues es un argumento que no fue oportunamente puesto a consideración del anterior sentenciante, y, en consecuencia, resulta inatendible ante este Tribunal, pues la Alzada debe pleno respeto al principio de congruencia, por lo que no puede decidir sobre capítulos no propuestos al juez de primera instancia, ni tratar argumentos extraños a los escritos constitutivos del proceso. Hacerlo importaría violar los arts. 34 inc. 4º , 163 inc. 6º ,270 y 272 del C.P.C.C. causa 107.518 del 26-3-09 RSI: 92/09 de Sala III).

Siendo que es menester, entonces, probar acabadamente los hechos que llevan a concluir en la culpa de la víctima con aptitud para cortar -siquiera parcialmente-, el nexo causal entre el riesgo de la cosa y el daño producido a la víctima, puesto que como está decidido por nuestro Superior Tribunal, los eximentes de responsabilidad son de restrictiva aplicación y rigurosa acreditación (SCBA Ac.34.081 del 23-8-85, causa 106.193 del 17-2-09 y SI 13.164-2010 del 20-9-12 de Sala III), y no surgiendo de los elementos arrimados que el hijo de los actores hubiera embestido al demandado en forma imprevisible y sorpresiva, impidiendo todo tipo de maniobra elusiva por parte de este último, corresponde modificar en este aspecto la sentencia, atribuyendo el 100% de responsabilidad al accionado (arts. 375 , 384 del C.P.C.C. y 1.113 segundo párrafo del Código Civil).

E.3) Condena y A.R.T.

Se queja el accionado porque la sentencia sólo descontó de la condena el monto correspondiente a los gastos funerarios, cuando está probado que La Segunda A.R.T. abonó todas las prestaciones establecidas en la ley 24.557 .

De acuerdo a la ley vigente al momento de la ocurrencia del hecho de autos, a la víctima de un accidente de trabajo (en el caso, «in itinere»), imputable a un tercero, le asisten distintas acciones, como la que le compete contra su empleador dentro de los límites tasados de la responsabilidad contractual de éste (ley 24.557), y la ejercida en este fuero, sustentada en los arts. 1066 y siguientes del Código Civil. El ejercicio de una no es excluyente de la otra, en la medida -claro está- en que no exista superposición de indemnizaciones que constituyan una fuente de lucro para la víctima. Es decir, en juicio civil, de causa extracontractual, solo pueden reclamarse los renglones no cubiertos por la ley especial (vgr., «daño moral»), y, en los previstos por ésta, en la medida en que la indemnización tarifada no alcance a la reparación integral del daño (conf. Kemelmajer de Carlucci, «Código Civil Anotado», Astrea, vol. 5, pág. 226, causas 82.299 del 17-5-2001, 97.230 del 18-4-06 y 100.907 del 18-7-06 de Sala II; causa 109.724 del 14-9-10 de Sala III).

En el caso, informó la A.R.T.-sin impugnación de las partes- que al Sr. G. A. T. se le abonaron todas las prestaciones establecidas en la ley 24.557; la prestación adicional de pago único (decreto 1278/00 -resolución SRT Nº 287/01 -Resolución SSN nº 24808/96) por la suma de $ 50.000 distribuído de la siguiente forma: $ 25.000 al padre Martín T. y $ 25.000 a la madre A. S.; y la prestación dineraria en concepto de indemnización por muerte de $ 50.422,93, suma esta última depositada en Máxima AFJP el día 6-9-02 (fs. 133/134 y 217/222, art. 401 del C.P.C.C.).

Ello así, teniendo en cuenta el informe reseñado y siendo que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer tan exactamente como sea posible el equilibrio destruído por el ilícito, para colocar así a la víctima, a expensas del responsable, en la misma o parecida situación a aquella en que estaría si el hecho dañoso no ocurriera (causa 38.752 del 27-12-84 de Sala II), y que por su carácter resarcitorio no puede llegar a enriquecer al reclamante, corresponde, entonces, descontar oportunamente de la indemnización que en esta sede se otorgue en concepto de valor vida, la suma de $ 50.422,93 otorgada por la A.R.T. en concepto de indemnización por muerte (arts. 11 , 18 y 39 ley 24.557).

Con el alcance indicado, corresponde hacer lugar a los agravios del demandado en este aspecto.

E.4) Valor vida ($ 100.000).

Se agravian los actores por considerar exiguo el monto otorgado en relación a las características personales de la víctima, su convivencia con los padres y la pérdida de chances laborales. Afirman que el perito actuario determinó un valor vida de $ 247.293 y que el monto otorgado en la sentencia no guarda adecuada relación con el real daño causado.

Ha declarado la Excma.Suprema Corte, que aquellos padres que pierden a su hijo soltero y sin descendientes, se ven privados de contar con una posibilidad cierta de ayuda que implica la pérdida de toda futura protección, razón por la que no necesitan probar el daño que la muerte de su hijo les ocasionó, toda vez que la ley admite la existencia de un perjuicio cierto que está dentro del orden natural de la vida (arts. 1079 y 266 del Código Civil; Ac. L34.235 del 15-10-85, causa 85.023 del 1-10-09 de Sala III). Pero tal concepto no permite más que una reparación muy parsimoniosa, porque tal ayuda potencial no pasa de una chance, condicionada a futuras variables inciertas y acotada por el factor -altamente arraigado en el curso normal y ordinario de las cosas- de que el hijo, a su turno, formara familia, adquiriendo así intensas obligaciones alimentarias. Y supeditada, por añadidura, a una extensión temporal abreviada; no es la edad del hijo lo que importa, sino la de los padres reclamantes, porque la duración de la capacidad productiva de aquél carece de gravitación si en el decurso de la misma habría -por obvias razones-, de terminar la vida de sus padres (causas 82.023 citada y 108.059 del 12-11-09 de Sala III).

La vida humana no tiene por sí un valor económico, por lo que su pérdida no puede indemnizarse como daño patrimonial sino cuando, y en la medida que represente un detrimento de esa clase para quien reclama la reparación (causa S.C.B.A. L48.490 del 29-11-92, causa 107.320 del 10-9-09 de Sala III). Ello así, en los casos de homicidio, la indemnización debe ser suficiente para restablecer tan exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito y colocar al damnificado a expensas del victimario, en la misma o parecida situación patrimonial a la que tendría si aquél no ocurriera (arts.1068, 1069 , 1109 del Código Civil), por lo que la fijación del importe adecuado debe hacerse analizando su aptitud indemnizatoria para cada uno de los damnificados (causa 107.396 del 7-7-09 de Sala III). Ello abarca, en consecuencia, lo que legal y moralmente podían razonablemente esperar del fallecido (causa 108.059 citada).

Ello así, el daño patrimonial no debe ser calculado solamente en función del nivel de ingresos del fallecido (art. 372 del Código Civil), sino también a partir de las circunstancias particulares que rodean el caso, tales como la edad, posible vida útil, sexo, educación, profesión, condición social, aptitud para el trabajo, etc., ya sea referidos al desafortunado sujeto, como a quien reclama la indemnización, en la inteligencia que la fijación del «quantum» no está sujeto a rigurosas operaciones matemáticas, sino a la valoración que de aquellas particularidades efectúe el juzgador (causas 107.320 del 10-9-09 y 108.059 citada de Sala III). Por ello, si bien aporta una pauta más a tener en cuenta, el dictamen del perito actuario que otorga un valor económico de $ 247.293 (fs. 205/210) no tiene -en el caso- la trascendencia que pretenden darle los apelantes, desde que conjugó diferentes parámetros propios de su ciencia, como los ingresos probables futuros y su potencial variación, expectativa de duración de la vida, y otras bases estadísticas mensurables, sobre bases puramente teóricas, sin tomar (salvo la edad) los datos concretos de la víctima probados en la causa. Y la prueba del daño no es la de lo que acaece en un universo de casos, sino cuando el de litis está concretamente comprendido en el mismo (conf. causa 84.693 del 14-9-2000 de Sala II). Así, si bien la edad de la víctima y su expectativa de vida constituyen valiosos elementos referenciales (CSJN, 27-7-78 en E.D.80, 350, causa 54.428 del 13-8-91 , 87.953 del 4-10-2001 de esta Sala), el resarcimiento cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado -reitero- a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (causas 65.454 del 30-5-95 y 104.409 del 6-2-08 de Sala II).

En el caso, la víctima contaba con 23 años al momento de fallecer (fs. 43), vivía con sus padres (Martín T. de 53 años y A. S. de 47 años), poseía título de bachiller (fs. 18 y 391/404), cursaba como alumno regular el segundo año de la carrera de periodismo en el Instituto 20 de Junio (fs. 19/21), era empleado de la empresa OCA, correspondiéndole en el mes de junio de 2002 una liquidación salarial de $ 962 (fs. 153).

Teniendo en cuenta, entonces, las pautas y constancias probatorias descriptas, considero reducida la indemnización otorgada y propongo elevarla a la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) (art. 165 C.P.C.C.), debiendo -de acuerdo a lo ya resuelto- descontarse al momento de practicarse la liquidación la suma otorgada por la A.R.T. de $ 50.422,93.

E.5) Daño moral ($ 200.000).

Sostienen que resulta insuficiente si se tiene en cuenta el cruel accidente que los privó de su hijo de 23 años. Afirman que su hijo convivía con ellos, compartiendo sus alegrías y proyectos, sus avances académicos, su vida social, laboral, etc.

El art. 1078 del C. Civil impone al victimario reparar el daño moral, pero no zanja las dificultades que emergen a la hora de justipreciarlo, ya que dicho daño -por su propia naturaleza- no es mensurable con parámetros estrictamente objetivos ni por procedimientos matemáticos.Ello así solo cabe atenerse a un cri terio fluido que permita la adecuada ponderación del menoscabo a las afecciones íntimas del damnificado y que se configuran en su ámbito espiritual, quedando sujeto el monto indemnizatorio a la circunspección y discrecionalidad del juez (Cám. 2ª La Plata, sala 1ª; causa B-77.650 del 4-8-94, sum. JUBA B-250170, causa 85.839 del 19-12-2000; causas 106.247 del 17-2-09, 106.180, 106.181 y 106.179 del 5-5-09 de Sala III).

A los fines de ponderarlo económicamente, ha de tenerse en cuenta que para la fijación del monto indemnizatorio debe valorarse la trascendencia del vínculo familiar y efectivo que unía al hijo fallecido con sus padres, truncado por el evento dañoso, como así también el hecho de tener que superar aquéllos su muerte violenta en lugar de la proveniente de la natural declinación de la vida (causa 108.059 del 12-11-09 de Sala III).

En este orden de ideas, cabe destacar que los reclamantes no han aportado prueba alguna respecto de las circunstancias personales que describen en los agravios para lograr un mayor resarcimiento, convirtiéndose los argumentos expuestos en afirmaciones dogmáticas sin sustento probatorio que no tienen aptitud para lograr la modificación de lo decidido. Así, nada surge respecto de la convivencia e interacción familiar que habrían mantenido -que no es presumible dada la edad de la víctima-, ni tampoco se infiere sin más de los logros académicos y laborales obtenidos por el causante (arts. 375, 384 y 260 C.P.C.C.).

Por lo expuesto, no habiendo los recurrentes demostrado a través de circunstancias o hechos acreditados en la causa, la insuficiencia de la indemnización otorgada, corresponde desestimar los agravios y confirmar la sentencia en este aspecto.

E.6) Daño psíquico.

Se quejan los actores por el rechazo del R. Afirman que la incapacidad psíquica de ambos surge del dictamen del perito psiquiatra que estimó para A. S.una incapacidad del 25% y para Martín T. del 10%.

Las secuelas de orden psíquico son indemnizables en cuanto constituyan una secuela en términos de incapacidad, es decir cuando dichos trastornos son irreversibles y permanentes (causa 106.247 del 17-2-09 de Sala III).

En la especie, dictaminó el perito psiquiatra que Martín T. padece un duelo prolongado de carácter leve, que paulatinamente va evolucionando a la resolución del mismo y aconsejó para él una psicoterapia durante seis meses, dos veces por semana, a un costo de $ 80 por sesión (fs. 301/307). Es claro entonces, que sus secuelas no tienen el carácter irreversible y permanente como para considerarlas en términos de incapacidad como pretenden los apelantes.

Dictaminó también el experto que A. S. padece un duelo patológico prolongado con depresión intensa. Aclaró el experto que al momento actual todavía no puede recordar el pasado con placer ni pudo establecer nuevas relaciones; tampoco recuperó el interés por otras actividades; la repentina pérdida de su hijo le ocasiona al momento actual un duelo excesivamente intenso y duradero con síntomas depresivos (fs. 301/307).

No obstante lo expuesto, las secuelas descriptas no pueden considerarse en términos de incapacidad como requieren los actores, por no ser irreversibles y permanentes (causa 106.247 del 17-2-09 de Sala III), pues, aún cuando el perito afirma que a cinco años del hecho de marras la incapacidad es permanente (fs. 321), en ningún momento alegó la imposibilidad absoluta de restablecimiento de la víctima al diagnosticarle un cuadro de duelo patológico prolongado con depresión intensa, sino que por el contrario aconsejó un tratamiento psiquiátrico mensual durante un año a un costo de $ 120 por sesión y una psicoterapia dos veces por semana durante un año a un costo de $ 80 por sesión. De ello es lógico inferir -ante la ausencia de prueba en sentido contrario- que la terapia propuesta no ha de ser inútil y que se revertirán las secuelas reseñadas (arts.384 y 474 del C.P.C.C.), correspondiendo, entonces, al responsable del hecho hacerse cargo de su costo -tal como se ha dispuesto en la sentencia-, atento el derecho de la víctima a obtener una reparación integral del perjuicio sufrido (arts. 901, 903 y 1068 Código Civil).

Por ello, las reglas de la sana crítica impiden inferir la existencia de incapacidad en los términos anteriormente descriptos por el sólo hecho de que el experto haya determinado en forma numérica los porcentajes de incapacidad. (fs. 301/307 y 321; art. 474 y 384 C.P.C.C.). Cabe destacar en este sentido que la calificación de «permanente» que hace el perito respecto de la incapacidad dictaminada, se arraiga en preceptiva de la legislación laboral, que se vale del concepto de «incapacidad permanente» para identificar las secuelas consolidadas una vez transcurrido un año desde el infortunio, por donde -en ese sistema normativo- se la denomina «consolidación jurídica»; Krotoschin, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», 3ª ed., vol. I, pág. 362); esto es, en el caso, que el duelo patológico moderado que padece la actora no remitió espontáneamente desde que se le infiriera, hace más de un año, y así debe interpretárselo. Sería un contrasentido -y lo entiendo lejos del ánimo de la perito- considerar como permanente lo curable (causas 108.697 del 20-5-2010, SI 11672/2008 del 3-5-2012 de Sala III).

Por las razones expuestas, debe confirmarse la sentencia en cuanto otorga únicamente el monto necesario para afrontar los tratamientos indicados por el perito.

E.7) Costas.

Se agravian los actores por el 50% de las costas que les fueron impuestas. Sostienen que deben correr igual suerte que la responsabilidad atribuida al demandado.

Modificada como ha sido en esta Alzada la atribución de responsabilidad, recayendo la misma en su totalidad sobre el accionado, de acuerdo al principio objetivo de la derrota, le corresponde cargar también con las costas del proceso, por revestir el carácter de vencido (art.272 y 68 del C.P.C.C.), debiendo la condena hacerse extensiva a la citada en garantía «Berkley International Seguros S.A.» en la medida del seguro contratado.

E.8) Intereses.

Se agravian el demandado y la citada en garantía por los intereses aplicados a la indemnización fijada en concepto de tratamiento psiquiátrico futuro, pues sostienen que al ser erogaciones futuras, la aplicación de intereses desde la fecha del accidente conforma una arbitrariedad manifiesta.

Para la Excma. Suprema Corte de nuestro estado, los intereses por la indemnización en un hecho ilícito son de carácter compensatorio y no moratorio, por lo que se deben desde el día en que aquél ocurrió (S.C.B.A., Ac. 24.347 del 4-7-78, «Ac. y Sent.» 1978-II, 201). Y los recurrentes no han acreditdo ningún supuesto de excepción que demuestre la distorsión invocada y que por tanto permita apartarse de dicha regla (causa 106.288 del 3-3-09 de Sala III).

Por ello, han de desestimarse los agravios en este aspecto.

Con la modificación propuesta, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.

A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde: a) modificar la sentencia, atribuyendo el 100% de responsabilidad al demandado Gastón R., haciendo extensiva la condena a la citada en garantía «Berkley International Seguros S.A.» en la medida del seguro contratado; b) elevar la indemnización fijada a favor de los actores M. T. y A. S. a la suma de pesos trescientos sesenta y cuatro mil setecientos ($ 364.700), debiendo descontarse al momento de practicarse la liquidación, la suma otorgada por la A.R.T. en concepto de indemnización por muerte; c) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Las costas devengadas ante la Alzada se imponen al demandado sustancialmente vencido (art.68 C.P.C.C.). Se difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 8904).

El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia, atribuyendo el 100% de responsabilidad al demandado Gastón R., haciendo extensiva la condena a la citada en garantía «Berkley International Seguros S.A.» en la medida del seguro contratado; b) se eleva la indemnización fijada a favor de los actores M. T. y A. S. a la suma de pesos trescientos sesenta y cuatro mil setecientos ($ 364.700), debiendo descontarse al momento de practicarse la liquidación, la suma otorgada por la A.R.T. en concepto de indemnización por muerte; c) se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Las costas devengadas ante la Alzada se imponen al demandado sustancialmente vencido (art. 68 C.P.C.C.). Se difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Juan Ignacio Krause

María Irupé Soláns

Claudia Artola – Secretaria

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