Es responsable el supermercado por la lesión sufrida con un cartel de plástico al sacar un producto de la góndola de lácteos.

SupermercadoPartes: Orellana Poblete Julia Rosa c/ Millán S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: primera

Fecha: 27-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-76472-AR | MJJ76472 | MJJ76472

Responsabilidad del supermercado demandado por la lesión que sufrió la consumidora en su mano derecha, a raíz de un corte causado por un cartel de plástico que la lastimó cuando sacaba un producto de la góndola de lácteos. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto atribuyó responsabilidad al supermercado demandado por la lesión que sufrió la consumidora en su mano derecha, a raíz de un corte causado por un cartel de plástico que la lastimó cuando sacaba un producto de la góndola de lácteos, pues la violación objetiva del deber de seguridad que pesa sobre el accionado determina su responsabilidad por las consecuencias dañosas padecidas por los clientes, dentro del ámbito físico en que la obligación debe ser cumplida.

2.-Ningún elemento probatorio incorporado al proceso permite tener por acreditado que el accidente de marras ocurrió por culpa de la actora, tal como lo pretende la demandada aquí apelante, siendo que la causalidad que se atribuye a la víctima deriva de una omisión previa del proveedor, respecto de la obligación de seguridad incumplida.

3.-La responsabilidad del proveedor del bien o servicio objeto de consumo reposa en la obligación de seguridad que pesa sobre tal sujeto, en beneficio del consumidor tutelado, atento al contenido del art. 5 de la Ley 24240, siendo la mentada obligación aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base al principio de buena fe.

4.-En el caso, se trata de una mujer de cuarenta y cinco años a la fecha del hecho, con quince años aún restantes de vida útil laboral (conforme al estricto parámetro de la edad jubilatoria), que se desempeñaba en un servicio de higiene y seguridad industrial, en interrelación social y laboral constante con otros sujetos, visitando empresas, etc., afectándola por ello -naturalmente- la lesión padecida; así, nada indica que la actora no se vea precisada, en algún momento, a buscar nuevos trabajos, en el largo lapso de actuación en el mercado laboral que aún le queda por transitar, por lo que la naturaleza de la lesión padecida implica, per se, la pérdida concreta de algunas chances en el saturado y competitivo mercado laboral actual.

5.-El daño moral sufrido por la actora apelante aparece palpable, resultando evidente que tal padecer se configura ante la lesión a la integridad psicofísica de la apelante, producida por las lesiones sufridas en el accidente que da origen a la acción; ello, pues la accionante sufrió una herida cortante, que debió ser suturada, ingerir medicamentos, quedando con secuelas cicatrizales en su mano derecha, siendo éste un miembro de máxima exposición y que se trata de una mujer joven con una lesión estética permanente.

Supermercado

Fallo:

En Mendoza, a los veintisiete días del mes de noviembre de dos mil doce, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras Marina Isuani y Silvina Miquel, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº86.151/43.779, caratulados «Orellana Poblete, Julia Rosa c/ Millán S.A. p/ D. y P.», originarios del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 416 por la demandada, a fs. 418 por la actora y a fs. 427 por la citada en garantía.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 456/461 y a fs. 439/441 fundan sus recursos la actora y la demandada apelantes, respectivamente, adhiriendo a éste último la citada en garantía a fs. 445. A fs. 467/468, 477/478 y 456/461 contestan el traslado conferido, la demandada, la citada en garantía y actora apeladas.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. Isuani y Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿Qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. Marina Isuani dijo:

I.- Vienen estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora, la demandada y la citada en garantía, contra la sentencia que admitió la demanda interpuesta por la Sra. Julia Rosa Orellana Poblete contra Millán S.A. y contra la citada en garantía La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., condenando a pagar la suma de $ 12.000 con más intereses.Para resolver de tal modo el juzgador tuvo por acreditada la responsabilidad de la accionada en el hecho dañoso ocurrido en supermercados Atomo, descripto en la demanda, y la existencia del daño estético, incapacidad sobreviniente y daño moral, reclamados en autos.

II.- En su libelo recursivo de fs. 456/461, la actora se agravia del monto otorgado por el a quo, en concepto de daño estético e incapacidad sobreviniente, afirmando que el sentenciante no ha meritado correctamente la prueba rendida, como tampoco el efectivo perjuicio causado a su parte.

III.- A fs. 439/441 expresa agravios la demandada, en relación a la atribución de responsabilidad contenida en la sentencia en recurso, y en cuanto se admite el reclamo indemnizatorio por los rubros daño estético, incapacidad sobreviniente y daño moral.

IV.- A fs. 445 la citada en garantía adhiere a la expresión de agravios de la demandada apelante.

V.- Al responder los agravios a fs. 456/461 y 467/468, los apelados piden el rechazo del recurso articulado, por las razones que esgrimen, a las que remito.

VI.- Tratamiento del recurso de la demandada

VI. a.- Primer agravio: La responsabilidad de la accionada

Meritaré en primer término, la procedencia del agravio referido a la atribución de responsabilidad resuelta en la sentencia en crisis ya que, de su resultado, dependerá la necesidad de tratamiento del resto de las cuestiones planteadas.

Se agravia la demandada Millán S.A., por cuanto el Sr. Juez a quo sostiene que la única eximente que corresponde invocar válidamente, es el caso fortuito o la fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho de la víctima si no reúne también los caracteres del caso fortuito. Sostiene que cualquiera de tales eximentes, en forma indistinta y no conjunta, es válida para que el accionado quede liberado de responsabilidad.Refiere que ha quedado demostrado en la causa, que la actora le dijo a la testigo Páez que había sufrido un pequeño corte en su mano derecha, por haber circulado distraída por el sector de los lácteos, como también que el cartel, por el cual pasó la mano la actora, es de plástico, lo que evidencia no sólo su distracción, sino también su imprudencia.

Cita jurisprudencia de este Tribunal, en apoyo de su posición. Alega que es arbitrario el criterio sostenido en la sentencia apelada, en cuanto a que la culpa de la víctima no constituye una eximente si no reúne también los caracteres del caso fortuito o la fuerza mayor. Controvierte el valor probatorio que se reconoce, en la sentencia en crisis, al certificado de fs. 293, como también a los testimonios rendidos a fs. 166 y 315. Refiere que la falta de razonabilidad y arbitrariedad del fallo radican en que se exige más de una causal para tener por no operada la responsabilidad.

En la sentencia apelada, el Sr. Juez aplica al caso la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor, citando jurisprudencia de este Tribunal en el que se sostiene que el usuario se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la mencionada normativa y que la empresa es un típico proveedor de servicios. Concluye en que la responsabilidad del proveedor es objetiva, en todos los casos regidos por la norma en trato y que una interpretación ceñida al texto del art. 10 bis de la misma, extensible a sus arts. 5 y 40, permiten concluir en que la única eximente que puede invocar el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho por culpa de un tercero o de la víctima, en la medida en que no reúne, a su vez, los caracteres del caso fortuito.Conforme la prueba rendida, que merita, tiene por probado el hecho dañoso invocado en la demanda, afirmando que la parte accionada no pudo desvirtuarlo.

Resulta fuera de discusión que el caso debe encuadrarse dentro del ámbito normativo de la Ley 24.240 y modificatorias. Conforme el marco legal de referencia, cuando existen víctimas de daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, como consecuencia de la obligación de seguridad impuesta en el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 5 y 6 de la normativa consumerista específica, ya citada.

El evento dañoso de marras ocurrió durante la vigencia temporal de la ley 24.240, luego reformada por Ley 26.361 (abril de 2.008). No ha constituido materia de agravio, el hecho fundante de la sentencia en crisis, por la que se tiene por cierto que el hecho ocurrió al concurrir la actora a las instalaciones de Atomo Supermercado, resultando lesionada con un corte en su mano derecha cuando intentó extraer de la góndola de lácteos, tal especie de productos. Consecuentemente, el hecho cae claramente bajo la égida de la norma citada, ya que la damnificada se encontraba dentro del establecimiento demandado, en el que se comercializan bienes, de manera profesional, por lo que corresponde su conceptualización como proveedor, obligado al cumplimiento de la normativa protectoria de los consumidores, conforme las disposiciones de los arts. 2 de la Ley 24.240 (en conc. con el art. 2 de la Ley 26.361). Por su parte, la actora también se encuentra comprendida en el concepto reglado por el art.1 de ambas normas citadas, es decir, en el de «persona física que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social» o, con mayor amplitud, es una persona que «de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo»; en conclusión, la actora es un «consumidor» y, como tal, sujeto destinatario de la normativa protectoria de las leyes citadas. La relación de consumo, es el vínculo jurídico entre ambos sujetos, proveedor y consumidor.

La normativa tuitiva de los derechos de los consumidores se torna aplicable con la sola presencia de los sujetos descriptos, en el ámbito en el que el proveedor desarrolla la actividad, sin que resulte necesario que efectivamente se hubiese celebrado un «contrato de consumo, bastando que el usuario o consumidor se encuentre en el lugar en el cual el proveedor o prestador del servicio ejerza autoridad sobre lo que en dicho ámbito suceda» (Gregorini Clusellas, Eduardo L., «El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado», en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, julio de 2.011, nº 7, pág. 63).

Lorenzetti sostiene que la mentada relación de consumo resulta abarcativa de todas las situaciones en que el sujeto es protegido antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual; o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Consumidores», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 74).

El criterio expuesto ha sido sostenido por esta Cámara, en anterior integración, en la causa citada por el sentenciante de la instancia precedente (19-08-10, autos Nº 41.339/96.618 caratulados «Ojeda, María Angelita c/ VEA Supermercados p/ D.y P.», . En el caso, en virtud de la existencia de azúcar en el piso del supermercado de propiedad de la demandada, la actora había caído al suelo.El Tribunal responsabilizó al ente accionado, por «… no haber probado que asumió todas las diligencias requeridas por la naturaleza del deber y las circunstancias de persona, tiempo y lugar…», a resarcir los daños sufridos por la reclamante. Se sostuvo en la ocasión que surgía, de los hechos expuestos en la demanda, la «existencia de una relación de consumo, comprensiva del ámbito objetivo de aplicación de la protección normativa del consumidor, es decir, incluyendo, como ocurre en autos, la etapa precontractual; de conformidad con la obligación de seguridad asumida de acuerdo al principio de la buena fe (art. 1198, Código Civil) que sirve para interpretar e integrar la convención dentro de la tesis contractualista, el usuario debe llegar sano y salvo al punto de destino; la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964) … la relación de consumo abarca, desde una conceptualización amplia, no sólo la relación jurídica existente a partir de la celebració n del contrato hasta su cumplimiento como modo normal de extinción del mismo; por el contrario, desde una interpretación amplia, la relación de consumo, definida por el art. 3 de la ley 24.240, según modificación de la ley 26.361, como aquella relación jurídica existente entre el consumidor y el proveedor, implica establecer una protección al consumidor, incluso en la etapa precontractual….; la interpretación que cabe hacer del art. 5 de la ley 24.240 debe ser amplia, abarcando todas las situaciones de las cuales, durante el desarrollo del contrato, se pueda derivar algún daño para el consumidor, porque la ley está imponiendo a la empresa la obligación de garantizar que, a raíz de su prestación, no sufrirán daño alguno en bienes distintos de los que conforman el objeto contractual.Se trata, en definitiva, de un deber contractual de resultado, cuyo incumplimiento trae por ende aparejada responsabilidad objetiva (Farina, Juan, «Defensa del consumidor y del usuario», Buenos Aires, Astrea, 2.004, pág. 179 y sgtes.)».

El derecho del consumo ha sido «constitucionalizado», atento la expresa previsión del art. 42 de la C.N., incorporado con la reforma de la Carta Magna del año 1.993, que dispone que: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».

La responsabilidad del proveedor del bien o servicio objeto de consumo, reposa en la obligación de seguridad que pesa sobre tal sujeto, en beneficio del consumidor tutelado, atento al contenido del art. 5 de la Ley 24.240. La mentada obligación es «aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base al principio de buena fe» (Vázquez Ferreira, Roberto A., «La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo»; Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, pág. 105). La fuente de tal obligación, es el principio de buena fe como pauta de celebración, cumplimiento e interpretación de los contratos, a tenor del art. 1198 del C.C. (conf. CC4º, «Martín, Edgardo c/ Millán S.A. p/ Ord.», 21/09/2009).

La obligación de seguridad constituye una obligación de resultado, por lo que su incumplimiento generará, lisa y llanamente, la responsabilidad del sujeto que debía brindarla.Este Cuerpo tiene dicho, en anterior integración, que, «En cuanto a la responsabilidad contractual objetiva, el Código Civil, no prevé el régimen de imputación de consecuencias aplicables a los casos de infracción a obligaciones de resultado. En estos supuestos, la acreditación de la circunstancia objetiva de la no obtención del resultado perseguido desplaza a la culpa, no porque no exista, sino porque en este tipo de obligaciones carece de interés y queda fuera de la cuestión, en razón de que la prestación tenía por meta un objetivo, concreto, determinado; tal como ocurre con la denominada obligación de seguridad que se encuentra implícita, la mayoría de las veces, en los acuerdos negociales, los que – a su vez – encuentran su fundamento normativo en el art. 1198, primera parte, del C.C., que consagra el principio de buena fe en los contratos, el que no sólo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino también a todas las consecuencias implícitas o virtuales del mismo (autos nº 169.572/43.301, «Cogni, Rubén Herminio c/ Obras Sanitarias Mendoza S.A. p/ D. y P.», 19-12-2011).

La responsabilidad del proveedor es objetiva, previendo el art. 40 de la Ley 24.240 como única eximente, que aquél demuestre que «la causa del daño le ha sido ajena» (texto agregado por Ley 24.999, art. 4), la que, como tal, habrá provocado la «ruptura del nexo causal».

Comparto con el apelante que no sólo el caso fortuito o fuerza mayor constituyen eximentes de responsabilidad, en materia de consumo; la culpa de la víctima también puede generar el quiebre de la relación de causalidad entre el hecho y las consecuencias lesivas por las que se reclama.La jurisprudencia es uniforme, ingresando en el análisis de la conducta de la víctima, dentro del ámbito de la normativa consumerista (CSJN, «Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.», 22/04/08, en el que resaltó la particular vulnerabilidad del consumidor, a la que el constituyente decidió proteger de modo especial, por lo que no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial.; puede compulsarse también fallo de la CC3º, autos 160.057/33.357, «Ashimine, Rita Carolina y ots. c/ Siuffi de Morilla, Teresa y ots. P/ D. y P.», 22/06/2011, sosteniendo que la culpa de la víctima como causal de exoneración del proveedor debe juzgarse con criterio restrictivo, siempre conforme al principio in dubio pro consumidor, art. 3, LDC).

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza descartó la eximente de culpa de la víctima, en el supuesto en que una mujer – luego reclamante – ingresó a un supermercado por una puerta corrediza que tenía una indicación de puerta de salida, entendiendo que la culpa del consumidor no excluye el riesgo asumido por un diseño que supone la posibilidad del peligro (autos n° 72.871, «Bloise de Tucchi, Cristina en J: Bloise de Tucchi c/ Supermercados Makro S.A. p/ D. y P. s/ Inconst.», 26/07/2002, L.S. 310-058).

Ahora bien, no obstante que resulta desacertado el criterio del Sr. Juez a quo, en cuanto sostiene que la culpa de la víctima debe contener los caracteres del caso fortuito, lo cierto es que la prueba rendida no permite arribar a una solución distinta a la adoptada por la sentencia en recurso, en relación a la atribución de responsabilidad de la accionada. Ningún elemento probatorio incorporado al proceso permite tener por acreditado que el accidente de marras ocurrió por culpa de la actora de autos, tal como lo pretende la demandada aquí apelante.

En el caso, la causalidad que se atribuye a la víctima deriva de una omisión previa del proveedor, respecto de la obligación de seguridad incumplida.La omisión determinó la lesión producida a la actora de marras, en virtud del incumplimiento de la obligación de seguridad que debía cumplir el proveedor en resguardo del consumidor. La doctrina tiene dicho que la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, exige una conducta procesal dinámica (art. 53, 3er. Párrafo, LDC) que acredite que esa «causa ajena» es absoluta (Gregorini Clusellas, op. cit., pág. 76).

En consecuencia, la responsabilidad del accionado debe ser reconocida, toda vez que basta, en el supuesto de responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de seguridad, de resultado, la producción del daño, invirtiéndose la carga probatoria hacia el proveedor demandado que deberá acreditar que la causa del daño le es ajena.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden a la eximente alegada por el demandado apelante en esta causa, ha resuelto que la culpa de la víctima -consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. Así, ha dicho que «los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial» . En esas situaciones, nos dice el Tribunal, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional. En otras palabras, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor (al que la ley presume débil jurídico, arts.42 de la Constitución Nacional y 1, 3, 4, 18, 37, 65 y concs, LDC) de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta que sólo podrá predicarse su existencia si el consumidor no tomó, en el caso, las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios» (cf. Picasso, Sebastián, «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

En el caso, ninguna culpa puede atribuirse a la accionante de autos. No se ha probado la existencia de conducta reprochable, imputable a la consumidora, que pudiera considerarse causa del daño cuyo resarcimiento reclama en autos.

La demandada invoca, en su responde, que la actora concurrió al supermercado de su propiedad, el día de los hechos, y en oportunidad de circular por el sector de lácteos, en forma desatenta rozó con uno de los carteles que portaba el precio de un producto, efectuándose un pequeño corte del que apenas salía algo de sangre. Se afirma que la actora le manifestó al empleado del sector, que inadvertidamente había pasado su mano por el cartel, con fuerza, de abajo hacia arriba, en forma oblicua, lo que le había producido un raspón.

Coincido con la solución dada al caso, en la sentencia en crisis, en tanto tiene por probado que la actora sufrió, en las instalaciones de la accionada un corte en su mano derecha, sin que la demandada haya podido desvirtuar su responsabilidad, por medio probatorio alguno.

De la declaración del testigo Corales (fs. 164) y de la absolución de posiciones de la actora, nada surge en cuanto al modo en que se produjo el corte en la mano de la accionante. Cobra particular relevancia el acta labrada p or la accionada, obrante a fs. 229, por la que informa lo ocurrido el día 27/11/2207, en horas de la tarde, constando que la Sra.Julia Orellana, en el momento de retirar una leche de una góndola, se le produce un corte en la mano derecha, por lo que se procede a llamar a una ambulancia.

Más allá de coincidir con la admisión de la tacha del testigo que presta declaración a fs. 349, lo cierto es que nada aporta en cuanto a la existencia de la mentada culpa de la actora; más aún, manifiesta ignorar si la cliente se cortó o no.La prueba rendida permite concluir en que la demandada no ha acreditado la culpa de la víctima ni ninguna otra eximente que pudiera liberarla de la obligación de responder impuesta por las normas ya citadas. Contrariamente, ha quedado probado que la actora resultó lesionada al movilizar su extremidad derecha para tomar un sachet de leche de la góndola del supermercado, lo que denota una deficiencia en cuanto al diseño o seguridad de los elementos que se ubicaban en el lugar.

La violación objetiva del deber de seguridad que pesa sobre el supermercado, determina su responsabilidad por las consecuencias dañosas padecidas por los clientes, dentro del ámbito físico en que la obligación debe ser cumplida.

Por lo expuesto, la sentencia de marras debe ser confirmada en cuanto a la atribución de responsabilidad que determina, conforme las normas legales citadas.

VI. b.- Segundo agravio de la demandada. Agravios de la actora. El acogimiento y la cuantía del rubro daño estético

Por razones de orden metodológico, trataré conjuntamente los agravios vertidos por ambas partes en relación a la procedencia del rubro daño estético.

El daño estético: Refiere el demandado apelante que el rubro no ha sido probado, considerando relevante la circunstancia de que la actora no concurrió al examen judicial, para que no se verificase que él no existía. Alega que, de la propia pericia, surge que la cicatriz es menor en su extensión a la que indica la propia actora, exactamente la mitad de lo que ella indicó en la demanda.La actora, por su parte, se agravia de la insuficiencia del monto de la indemnización fijada en la sentencia, meritando que el juzgador ha omitido considerar la pericia médica de cirujano plástico realizada a la actora, que describe sus cicatrices y que contraindica cualquier intento quirúrgico reparador, desde el punto de visa estético, y la inexistencia de cualquier tratamiento estético que le pueda devolver su aspecto anterior al accidente.

Desde ya adelanto que propiciaré la confirmatoria del fallo, en tanto a la admisión del rubro en trato y por su cuantía.

Conocido es el debate doctrinario y jurisprudencial existente en torno a la posibilidad de resarcir el daño estético, en forma autónoma e independiente del daño moral y del patrimonial (puede verse, al respecto, Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños – Daños a las personas», Edit. Hammurabi, Tomo 2ª, pág. 193; Trigo Represas, Féliz y Marcelo J. López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil», Edit. La Ley, Tomo IV, 2004, pág. 777). Lo cierto es que, más allá de mi opinión personal en relación a tal cuestión, la demandada no ha controvertido al contestar demanda, ni al expresar agravios, la procedencia del rubro como fuera solicitado por la parte demandante.

Este Tribunal tiene dicho que «no reviste ninguna trascendencia incursionar en la discusión relativa a la autonomía o no de los denominados ‘nuevos daños’ desde que, a los fines resarcitorios, basta con ajustarse a la tesitura que sostiene que, cualquiera sea la categorización que se siga al respecto, lo importante es que todo daño resarcible sea resarcido, independientemente de su identidad o diversidad con otros, debiendo únicamente evitarse la superposición o doble indemnización por conceptos similares» (18-10-12, autos n° 83.546/43.903, «Martorana, Clara Emilce c/ Pereyra, María Florencia y ots. p/ D. y P.»). En ese precedentemente, se citaron los autos n° 63.181, «La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales en j: Colombo Inés c/ José Nogara y ots. p/ D. y P.s/ Inc.», SCJM, Sala I, L.S. 280-322; Solís Vda. De Calvo y ots. en j. 134. 377 Solís Vda. De Calvo c/ Salvador Nazareno p/ D. y P. p/ inc. – cas.», 8-5-98, L.S. 279-379 y expíe. 677561, «Terraza, Carlos en j1 116.989 Terraza Carlos c/ Antonio Alderete s/ D. y P. s/ inc.», RFC 43-259 y ss., entre otros, en los que la Corte Provincial sostiene el criterio expuesto. Dijo también este Tribunal, en el voto de mi distinguida colega Dra. Silvina Miquel, al que adherí, que el criterio expuesto «no obsta a aceptar que la incapacidad física o psíquica que un hecho dañoso deja en quien resulta víctima del mismo, puede eventualmente tener repercusión patrimonial y moral y que, en tal caso, no hay superposición, sino reconocimiento de la incidencia de la incapacidad en distintos ámbitos».

En el caso concreto en juzgamiento, las pautas fijadas en el precedente citado resultan aplicables, en tanto advierto que el daño ha sido probado fehacientemente y el monto acordado por el Sr. Juez a quo resulta razonable y prudencial a fin de resarcir a la actora del daño estético padecido en el evento de marras.

Insisto con la circunstancia de que la demandada no ha controvertido el reclamo del daño estético como autónomo, por lo que este Tribunal se encuentra vedado de ingresar en tal debate, a tenor del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil, más allá de la opinión que pudiese sostenerse al respecto.

En la sentencia recurrida, se admite la existencia del daño estético, luego de efectuarse alegaciones exclusivamente teóricas en relación a la naturaleza del rubro y evolución de su conceptualización, concluyendo el juzgador en el otorgamiento de una indemnización de $ 2.000.

Contrariamente a la afirmación efectuada por la demandada apelante, el daño ha quedado probado. A fs.189 obra certificado extendido por el médico de Policía, de fecha 30 de noviembre de 2.007, en el que consta que la actora apelante presentaba herida cortante en mano derecha, suturada, con una longitud aproximada de 4 cms.

La historia clínica de Hospital Central de fs. 367/370, da cuenta del padecimiento, por parte de la actora, de una herida cortante en mano derecha, suturada el día martes 27/04/07.

El perito médico cirujano plástico designado en la causa, informa a fs. 205/206, los resultados del examen físico practicado a la actora, consignando la existencia de una lesión cicatrizal en su tegumento de la mano derecha, secuela de lesiones recibidas el día del infortunio, según relata la actora. El profesional describe un grupo de cicatrices ubicado en el dorso de la mano derecha, que ocupan una superficie ovoide, con su eje mayor paralelo al eje de la mano, de 2,5 cm. de largo por 1,5 cm. de ancho, con aspecto queloide y lecho nacarado. Informa el perito que, «Por su ubicación, no produce alteraciones funcionales (que afecten algún órgano), pero sí graves alteraciones estéticas».

En el punto III del informe, el experto afirma que la actora presenta las referidas secuelas estéticas, «permanentes y definitivas». Agrega que la cicatrización queloide se debe al hábito fibroplástico propio de su organismo, cerrando en forma desordenada a partir de la misma. Sostiene el profesional que el caso de autos, contraindica cualquier intento quirúrgico de pretender disimular la referida lesión, ya que las nuevas intervenciones dejarías mayores cicatrices queloides. Considera que tampoco existe tratamiento que resulta factible de devolverle su aspecto anterior al accidente. Atribuye un porcentual del 3% por incapacidad estética.Si bien la demandada se reservó la posibilidad de observar el informe pericial, para la oportunidad de alegar, lo cierto es que las conclusiones del perito no han sido desvirtuadas por el resto de las pruebas rendidas; contrariamente, resultan naturalmente acordes a la lesión padecida en el evento dañoso de marras, en el que se ha acreditado que sufrió una lesión cortante de mano derecha, siendo suturada. Ergo, la existencia de cicatrices constituye un hecho consecuente del procedimiento de cierre descripto.

El valor probatorio de la pericia debe ser reconocido, por cuanto se encuentra suficientemente fundado y no resulta contradictorio con el resto de las pruebas rendidas. No advierto que se encuentren presentes en el caso los supuestos en los que este Tribunal ha admitido el apartamiento de las conclusiones periciales: «La prueba pericial vale tanto como resulta de sus fundamentos y de la claridad de su exposición, de manera que aún en ausencia de observaciones, puede ser inatendible, si se basa en circunstancias no probadas o meras hipótesis o abstracciones o versiones sin respaldo objetivo en las constancias de la causa o contrarían hechos notorios o máximas de experiencia o las reglas de lógica» (Expte. 42.144, «B. J. L. y otro por su hijo menor L. A. B. c/ Gobierno de la Prov. de Mendoza p/ D. y P.», 15/03/2011). En el caso, las secuelas sobre cuya existencia informa el perito, resultan acordes a la naturaleza de las lesiones padecidas en el evento dañoso de marras.

Por otra parte también merito que la lesión cicatrizal queloidea se encuentra en la mano derecha de la actora, miembro sumamente expuesto, resultando evidente a los ojos de cualquier persona que interrelacione con el sujeto afectado. Resulta lógica y acorde a las costumbres sociales, que la mano derecha es la mano de presentación de las personas, tal como lo afirma el actor al demandar. «Dar la mano» es el modo de saludo instaurado socialmente, con las personas con las que no nos une una relación de confianza, cuando menos en nuestro país.En consecuencia, la afectación que el menoscabo produce en la faz social y de relación, resulta evidente.

No obsta a las conclusiones expuestas la circunstancia de que la actora no haya concurrido al examen judicial de sus lesiones, ya que igualmente se encuentran probadas con el informe pericial, cuyas conclusiones – insisto -, no han quedado desvirtuadas en la causa.

Las circunstancias referidas justifican el rechazo del recurso del demandado, y también el del actor, ya que la suma acordada por el Sr. Juez a quo resulta suficiente y prudencial para resarcir la víctima del daño sufrido.

Por los argumentos desarrollados en el presente voto, y prueba rendida, la sentencia debe ser confirmada en cuanto admite el rubro daño estético, por la suma de $ 2.000, ya que ha sido probada su existencia (art. 90 inc. 7° del C.P.C.).

La incapacidad sobreviniente

Se agravia la demandada apelante de la admisión del rubro incapacidad sobreviniente. Alega que el perito médico reconoció un 3% de incapacidad, pese a lo cual se le da un monto superior en un 80% al que jurisprudencialmente se otorga. Destaca que el perito ha indicado que la actora no tiene limitaciones funcionales sino que la misma es sólo estética.

He adherido, con anterioridad al presente pronunciamiento, a la tesis que predica la procedencia del rubro incapacidad sobreviniente, cuando el daño surge probado en la causa, independientemente de la prueba de las lesiones que la habrían generado. La doctrina tiene dicho en tal sentido que: «No deben confundirse las lesiones que puede inferir un determinado hecho (… las ocasionadas a la integridad somática y psíquica de la persona) con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de determinadas lesiones» (Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, Tomo 2a «Daños a las personas», pág. 73).

En definitiva, se trata de indagar sobre las repercusiones de la lesión. Refiere la autora que «… no existe ni podrá existir un catálogo legislativo que asigne a determinados menoscabos personales (pérdida de un brazo, de un ojo, etc.) correlativas consecuencias indemnizatorias. Estas deben extraerse del examen de la situación económica o espiritual de la víctima subsecuente al suceso y originada por éste. «Si los mismos hechos perjudiciales poseyeran análoga gravitación para todos, el problema indemnizatorio del derecho de daños quedaría notablemente simplificado y sería factible establecer ‘tablas’ que permitiesen una automática liquidación de los montos, a partir de un ordenamiento de las clases y gravedad de las lesiones sicofísicas o de las incapacidades resultantes … El problema que enfrentan jueces y abogados es otro y no puede ser fácilmente solucionado, pues es polifacética la realidad existencial (material y espiritual) de las diversas víctimas y distinta la manera en que el suceso lesivo incide en sus vidas» (aut. y op. cit., págs. 74/75).

Este Tribunal tiene dicho, en anterior composición que «No todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad sobreviniente. A tal efecto, es menester la subsistencia de secuelas que el tratamiento o asistencia prestada a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente. En principio, los daños físicos y la consiguiente incapacidad, deben acreditarse mediante peritaje, por tratarse de materia técnica que torna relevante la opinión de expertos. El peritaje tiene importancia para comprobar la índole de las lesiones y su gravitación negativa así como la relación causal con el accidente» (Expte. 43.405, «Messina, Graciela P.S.H.M. Exequiel c/ Escuela Provincial nº 1-356 Dr. Victoriano Montes y ots. p/ D.y P.», 07/12/2011). Coincido de modo absoluto con tal posición.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza sostiene que «lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a las particularidades de cada caso» (Expte. 99.067, «Farías, Diego Gabriel y otra P.S.H.M. Farías Diego Gabriel c/ Buenanueva, Marcela Patricia y ots. p/ D. y P. s/ Inc.», 01/04/2011, L.S. 424-179), siempre que subsistan las secuelas físicas, aunque las haya habido a su tiempo, pues una incapacidad parcial y temporaria no se resarce, sino únicamente como lucro cesante, ya que los períodos de inactividad se computan como tales, pero no como incapacidad sobreviniente si no consolidan en secuela (Expte. 96.371, «Corzo, Manuel Antonio en j 150.524 Corzo, Manuel A. c/ Genesoni, Guillermo Santos y ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas., 19/04/2010, L.S. 412-145).

Surge de la referencia efectuada supra, en relación a lo que constituyó materia de agravios, que la apelante no ha pretendido, concretamente, el rechazo del rubro en trato, sino su admisión como incapacidad temporaria, cuya existencia reconoce por un lapso de diez días.

Resulta cierto, como lo alega la demandada apelante, que el perito médico cirujano plástico informa que las lesiones no producen incapacidad funcional a la actora, sino solamente estética.Merité, al referirme al rubro daño estético, que más allá del «nombre» o «acápite» bajo el cual se nominara a la secuela a resarcir, lo cierto es que todo daño debía ser indemnizado, siempre que no existiera superposición bajo la órbita de «nombres» distintos, cuando lo que se resarce es el mismo perjuicio.

Destaco una vez más que la demandada no planteó oportunamente al contestar demanda – tampoco en esta alzada, aunque el planteo fuese formalmente improcedente – , discusión alguna en relación a la posibilidad de resarcir el daño estético independientemente de sus consecuencias incapacitantes; este Tribunal no puede, por ello, ingresar en ese análisis. Más aún, ya referí que el planteo recursorio de la demandada se centró – además de la cuestión atinente a su responsabilidad -, en la falta de prueba de los rubros mandados a pagar por el a quo y en su cuantía. En tales condiciones, debo meritar que la actora no ha aportado elemento probatorio alguno del que resulte que padece dolores, tirones, ni ninguna de las secuelas descriptas en la demanda, ajenas al aspecto estético. Pero también es cierto que el perito informó sobre las consecuencias incapacitantes de las lesiones, desde el punto de vista estético, en una graduación del 3%.

El informe pericial no concluye en la existencia de otras incapacidades, que pudiesen incidir en el diario vivir, ajenas al aspecto estético del sujeto, pero sí informa sobre incapacidad desde esta óptica, conclusión que la demandada no ha logrado conmover con prueba alguna. Al respecto, y a los fines de la valoración del informe pericial, la doctrina nos enseña que: «Nuestras reglas de valoración de la sana crítica, aunque no están definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador.Se trata, por un lado, de los principios de la lógica y, por otro lado, de las ‘máximas de experiencia’, es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de posibilidad y realidad» (Guillén, Orlando, en «Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza», Director Horacio Gianella, Edit. La Ley Buenos Aires, 2009, pág. 435).

Sostengo que, conforme la traba de la litis y lo que constituyó materia de recurso, el otorgamiento de la indemnización pretendida por la actora apelada encuentra sustento en la pericia médica, no desvirtuada por prueba en contrario, y en el normal devenir de los acontecimientos.

La confirmatoria del fallo, entonces, en cuanto admite el rubro, encuentra su sustento en las conclusiones periciales y en las normas de la experiencia. Más allá de que no surjan de la pericia las limitaciones que la cicatriz de la actora le genera en el diario vivir, el mismo debe ser reconocido, ya que surge con obviedad, de las mentadas máximas de experiencia; las secuelas desde la óptica laborativa, resultan presumibles.

Como punto de partida, el daño es exterior, absolutamente visible para cualquier sujeto que interactúe con la actora, ya que influye naturalmente en su apariencia; la lesión menoscaba su armonía física. En tales condiciones, su incidencia en la vida de relación y oportunidades laborales deben ser reconocidas, aunque no en el grado pretendido por la actora apelante. Comparto plenamente la opinión de Matilde Zavala de González que, citando a Lemega, nos enseña que: «Vivimos en una sociedad que rinde tributo a la belleza:las mejores oportunidades de trabajo son para aquellas personas que presentan un exterior agradable; la ‘buena presencia’ es ahora, más que nunca, la mejor carta de presentación de los postulantes a empleos», agregando la autora que, no puede desconocerse, dentro de la unidad esencial del ser humano, que el cuerpo es faceta inescindible de su realidad y que no sólo importa su salud sino también su presentación exterior, la apariencia bella, agradable o, al menos, regular» (op. cit., pág. 166).

En el caso concreto de autos, se trata de una mujer de 45 años a la fecha del hecho, con quince años aún restantes de vida útil laboral (ateniéndonos al estricto parámetro de la edad jubilatoria), que se desempeñaba en un servicio de higiene y seguridad industrial, en interrelación social y laboral constante con otros sujetos, visitando empresas, etc., afectándola por ello – naturalmente – la lesión padecida. Nada indica que la actora no se vea precisada, en algún momento, a buscar nuevos trabajos, en el largo lapso de actuación en el mercado laboral que aún le queda por transitar. La naturaleza de la lesión padecida implica, per se, la pérdida concreta de algunas chances – cuando menos -, en el saturado y competitivo mercado laboral actual. El cuadro es acorde a la afirmación que efectúa la actora al reclamar el rubro, en cuanto éste es generador de la pérdida de la chance concreta de malograr futuras aspiraciones productivas y, por ende, de progreso económico y bienestar.

Por ello, atento a los planteos defensivos y recursorios, corresponde tener por acreditada la disminución de las capacidades de la actora, devenidas de las secuelas estéticas consistentes en las cicatrices queloideas antes descriptas, en su mano derecha, las que resultan irreversibles conforme las conclusiones del perito médico.

A todo evento destaco que no corresponde resarcir la incapacidad temporaria que pudo sufrir la actora, ya que no formó parte de la pretensión esgrimida en autos.Al reclamar, la pretensión por incapacidad se concreta por la «pérdida de las potencialidades» (sexto párrafo del punto c) Incapacidad Sobreviniente), lo que no puede interpretarse sino como daño definitivo. De la atenta lectura del punto c) de referencia, no surge que la actora hubiese incluido en su reclamo, la incapacidad temporaria padecida. Admitir el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente temporaria, constituiría una violación al principio de congruencia que debe presidir toda resolución judicial. No existen razones que justifiquen el apartamiento del criterio sentado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en el precedente n° 88.237, «Torres Domínguez, Analía Samanta por su hermana menor Luciana Carolina Torres en j° 30.782/112.232 Domínguez, Nancy Mirta c/ D.G.E. p/ D. y P. s/ Inc. Cas.».

En relación al monto del resarcimiento, de cuyo exceso se agravia la demandada, advierto que le asiste razón, ya que la escasa prueba rendida en la causa no permite, en mi opinión, admitir el rubro con la entidad cuantitativa pretendida por la actora. Estimo razonable otorgar una indemnización por incapacidad sobreviniente, de $ 3.000 (art. 90 inc. 7° del C.P.C.; arts. 1068 y 1069 del C.C.).

Merito especialmente, que la sumatoria de los rubros daño estético e incapacidad sobreviniente, en conjunto, resarcen adecuadamente a la actora del daño padecido por la afección estética, desde las ópticas analizadas, sin supera los montos dados por la jurisprudencia provincial en supuestos análogos (v. SCJM, Sala I, 04-05-07, autos n° 163.689/37.853, «Huaysi, Cintia Aldana Elizabeth c/ González, Adrián Domingo y ots. p/ D. y P.»; CC5°, 05-11-08, autos nº 145.893-145.894/11).

Consecuentemente, y conforme las pautas comparativas expuestas, considero prudencial modificar el monto de condena, reduciéndolo a la suma de $ 3.000, el que se considera prudencial para resarcir a la actora del daño padecido por incapacidad sobreviniente.VI.c.- El daño moral

Se agravia la demandada de la admisión del rubro daño moral, alegando que de la pericia psicológica rendida, no surge su existencia.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que mediará adecuación causal entre la función y el daño, cuando el mismo acostumbre suceder según el curso natural y ordi-nario de las cosas (CC31, 27-4-99, «Herrera Coria c/ Gob. de la Pcia. de Mendoza, L.S. 84-205).

El daño moral constituye una de las dos grandes categorías de daño re-sarcible, al lado del daño patrimonial. La doctrina mayoritaria entiende que no existe un tercer género: sólo existe el daño patrimonial y el extrapatrimonial (moral) (Conf. Bue-res, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general», Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1992, nº 1, pág. 263; Iribarne, Héctor Pedro, «La cuantificación del daño moral», Rev. del Derecho de Daños nº 6, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 187; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», 2a – «Daños a las personas», Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 33).

En principio, la órbita patrimonial comprende el lucro cesante, la incapacidad laborativa, el daño emergente, etc., mientras que en la moral se encuentra la lesión estética, psíquica, y todo otro perjuicio que sufra el sujeto en consecuencia de la modificación disvaliosa de su espíritu o afectos. Pero éste no es un esquema rígido, ya que ciertas categorías de daños que pertenecen en principio a una de las órbitas descrip-tas, pueden en el caso concreto producir consecuencias en la otra.Así la lesión estética o psíquica, se juzgarán como daño moral o patrimonial conforme a los reales efectos que produzcan; el daño psíquico podrá ser puramente moral o producir también consecuencias en la esfera pecuniaria o económica del sujeto, lo que implica que pueda ser asimismo calificado como tal, p.e., por la necesidad del sujeto afectado de realizar un tratamiento psiquiátrico para su mejor evolución o para su restablecimiento.

La indemnización por tal daño tiene carácter resarcitorio, conforme la moderna doctrina y jurisprudencia, y no sancionatorio, tesis prácticamente hoy abandonada (CSJN, 7-9-89, Forni c/ Ferrocarriles Argentinos; Frida c/ Prov. de Bs. As.; «Badiali», fallos 308:698; 24-8-95, «Pérez c/ Empresa de Ferrocarriles, citados por Roland Arazi, en «Prueba del daño moral», Rev. de Der. de Daños, nº 6, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 103, nota 1). La indemnización dineraria no tiende a sancionar al responsable, sino a la reparación de los daños causados a la víctima, en sus legítimos derechos y en su integridad (material y espiritual).

En el presente caso, el daño moral sufrido por la actora apelante aparece palpable, resultando evidente que tal padecer se configura ante la lesión a la integridad psicofísica de la apelante, producida por las lesiones sufridas en el accidente que da origen a la acción. Merito expresamente que la accionante sufrió una herida cortante, que debió ser suturada, ingerir medicamentos, que quedó con secuelas cicatrizales en su mano derecha, siendo éste un miembro de máxima exposición, que se trata de una mujer joven con una lesión estética permanente.El padecimiento de la actora apelante, ante tales hechos, resulta evidente ya que la situación descripta naturalmente genera un menoscabo en su integridad espiritual.

He adherido a la posición doctrinaria que sostiene que, en aquellos supuestos en que el daño moral acostumbre a producirse según el curso natural de las cosas, cuando fuere humanamente esperable que un sujeto sufra ante ciertas circunstancias, el daño moral no necesita ser probado. Roland Arazi entiende que no tiene que probar quien alega un hecho «normal», produciéndose una inversión de la carga probatoria. Expresa el destacado autor que: «Los hechos normales se basan en un estándar jurídico, de nivel medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como ciertos. La calificación de hecho normal la puede hacer el juez sobre la base de las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según el caso . Las reglas de la experiencia indican que la muerte de un ser querido o las lesiones inferidas a una persona, por sus secuelas o por los tratamientos que debió soportar para sus curaciones, producen sufrimientos, molestias, agravios o, en general, ataque a las afecciones legítimas; esto es, daño moral. Quien pretenda que, en el caso, por circunstancias excepcionales, tal daño no se produjo, tiene la carga de probar lo «anormal» (Arazi, Roland, «Prueba del daño moral», cit., pág. 108).

Por ello, propiciaré la confirmatoria del fallo en crisis, en relación al monto acordado por daño moral, dada la entidad de los padecimientos relacionados causalmente con el accidente (arts. 1078 del C.C. y 90 inc. 7º del C.P.C.).

Por los argumentos expuestos, propicio la admisión parcial del recurso interpuesto por la demandada y citada en garantía y el rechazo del recurso interpuesto por la actora.

La doctora Silvina Miquel adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Dra. Marina Isuani dijo:

Las costas de ambos recursos deben imponerse a los apelantes vencidos (art. 36, inc.I, del C.P.C.)

No corresponde imponer costas por cuanto se modifica el monto de condena, atento a que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia tiene dicho que la pauta regulatoria adoptada in re «Chogris» (L.S. 189-177), debe aplicarse tanto a la primera como a la segunda instancia. «Las facultades discrecionales de fijación de los montos indemnizatorios, no se encuentra limitadas en la ley procesal sólo a la instancia originaria, pudiendo ser ejercidas en todas y cada una de ellas» (07-05-12, autos n° 142.949/32.620 Cortizo, Patricia Silvana y ots. c/ Crippa García, Rafael Germán y ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas.»).

Así voto.

La doctora Silvina Miquel adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA.

Mendoza, 27 de noviembre de 2.012.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada y rechazar el incoado por la actora, modificar la sentencia dictada a fs. 403/406, la que quedará redactada de la siguiente forma:

«I.- Hacer lugar a la demanda instaurada por Julia Rosa Orellana Poblete contra Millán S.A. y contra la citada en garantía La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., conforme a la póliza vigente y la franquicia establecida en la misma, por la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000). En consecuencia, condenar a éstos últimos, en forma solidaria, a pagar a la actora dicha suma, en el plazo de diez días de quedar firme la presente sentencia, con más los intereses de la Ley 4087 desde el momento del hecho hasta la de la presente resolución y, desde allí, los intereses legales (tasa activa) hasta el momento del pago.

II.- Costas a la demandada vencida.III.- Regular los honorarios de los doctores Di Pietro Ana Candelaria, Auad Gustavo Leonardo, Leonelli Laura Viviana, Rocandio Susana E . y Esteban Eliana Lis, en las sumas respectivas de PESOS SEISCIENTOS ($600); PESOS MIL DOSCIENTOS ($1.200); PESOS CUATROCIENTOS VEINTE ($420); PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA ($840) y PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA ($840)»

2.- Imponer las costas a los recurrentes que resultan vencidos (art. 36 inc. I del C.P.C.).

3.- Regular los honorarios de los doctores Di Pietro Ana Candelaria, Auad Gustavo Leonardo, Rocandio Susana E., Acuña Fernando y Esteban Eliana Lis, en las sumas respectivas de PESOS .($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.) y PESOS . ($.) (Arts. 15 y 31 L.A.)

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Marina Isuani. Conjuez de Cámara. Silvina Miquel. Juez de Cámara.

Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos Magistrados, atento a encontrarse vacante el tercer lugar (art. 88 inc. III C.P.C., ley 3.800)

Marcelo Olivera. Secretario.

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