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Indemnización por el accidente en el que una menor se lesionó una mano al quedarle aprisionada en la puerta del colectivo

Partes: M. P. C. y otro c/ Micro Ómnibus Quilmes S.A.C.I.Y.F. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 15-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-76583-AR | MJJ76583 | MJJ76583

Se hizo lugar a la demanda y se condenó a las demandadas a indemnizar a los actores por el accidente en el que una menor se lesionó una mano al quedarle la misma aprisionada al cerrarse imprevistamente la puerta del colectivo mientras subía al mismo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Contenido Microjuris Argentina Leyes y Jurisprudencia_20130306_142142

 

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a los demandados por el accidente en virtud del cual la hija de los actores se lesionó la mano al quedarle la misma atrapada mientras subía a un colectivo e -imprevistamente- se cerró la puerta del mismo, pues la obligación de transportar al pasajero sano y salvo a su destino es de resultado.

2.-Teniéndose por comprobado el hecho, en estos casos el transportador incurre en principio en responsabilidad contractual por los daños que sufre el viajero por razón del transporte (ver art. 184 del CCom).

3.-Conforme al art. 184 CCom., la empresa demandada estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario; a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la transportadora no sea civilmente responsable.

4.-El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte , del CCiv.; accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no sólo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

5.-El art. 184 del CCom. es una norma severa para con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición, tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos.

6.-Desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN., que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5 , 6 , 40 , 53, tercer párr. , y cc. de la ley 24240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26361 ).

7.-Partiendo en el caso de un contrato de transporte al momento del hecho, estaremos así ante la presencia de una obligación de resultado; la que se traduce en el deber de transportar sano y salvo al pasajero a destino; circunstancia ésta que -palmariamente- no ha acontecido en el sub judice: en efecto, poco importa si se probó o no en la causa un accionar imprudente del conductor; la realidad patente fue que la actora no arribó a salvo a destino, y la encartada no ha acreditado -ni por asomo- algún eximente que la liberara de responsabilidad.

8.-Debe desecharse el planteo de la encartada, referido a que no se encuentra acreditado en autos el carácter de pasajera de la pretensora, pues de la investigación penal preparatoria traída a estos actuados ad effectum vivendi et probandi, obra la fotocopia certificada del boleto de colectivo correspondiente al interno de la empresa demandada, el cual se encuentra fechado el día y hora en que habría ocurrido el accidente, esta pieza probatoria acreditaría en principio el contrato de transporte celebrado entre las partes.

9.-En el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

10.-La credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual.

11.-Cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones, es que existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275 , CPen. y 449 del CPCCN.) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422 , CPCCN.); todo lo cual permite indagar la eventual mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos.

12.-La imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas, de ahí que atendiendo a los valores que ya se encontraban actualizados al fallo apelado, se consideró, en casos similares y luego de dictado el fallo Samudio que la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina era la que correspondía aplicar sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, debiendo a partir de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago que hagan los deudores aplicarse la tasa activa que resulta obligatoria en los términos del art. 303 del CPCCN. (del voto del Dr. Díaz Solimine – disidencia parcial respecto al tema de los intereses).

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de Octubre de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «M., P. C. y otro c/ Micro Ómnibus Quilmes S.A.C.I.Y.F. y otros s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 344/348 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 344/348, resolvió hacer lugar parcialmente a la acción promovida por Camila Paula Maccarrone y, en consecuencia, condenó a «Micro Ómnibus Quilmes S.A.C.I.Y.F.» al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.

Asimismo, el a quo dispuso extender la condena a «Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros», en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 16/25. En esa oportunidad, los representantes de la accionante -que al momento del accidente era menor de edad- relataron que su hija había sufrido diversos daños el día 19 de noviembre de 2007, en circunstancias en que se encontraba ascendiendo al interno 46 de la línea 159 de la empresa emplazada; y ello a raíz de que su mano quedó atrapada por la puerta delantera del vehículo debido al cierre repentino de ésta efectuado por el conductor del rodado.

II. Los agravios. Límites en su análisis

Contra el referido pronunciamiento se alzó la parte actora, expresando agravios a fs.361/368; pieza que mereció la réplica conjunta de la demandada y su aseguradora a fs. 383/385. La accionante se quejó de que el sentenciante no haya tomado en cuenta el daño psíquico por ella sufrido al justipreciar la incapacidad sobreviniente y, a su vez, del monto otorgado por tal partida. Asimismo sostuvo que las sumas otorgadas en concepto de daño moral no son suficientes para enjugar la lesión sufrida.

Por su lado, las encartadas presentaron sus quejas a fs. 371/382, las que fueron contestadas por la actora a fs. 386/393. Las emplazadas cuestionaron la atribución de responsabilidad dispuesta por el juez de grado, aduciendo que la pretensora no había logrado acreditar en autos la ocurrencia del hecho en el tiempo y forma relatados en el escrito inaugural. En subsidio, sostuvieron que el daño alegado no guardaba relación causal con el hecho mencionado en la demanda y, también, impugnaron las sumas otorgadas por los rubros indemnizatorios de incapacidad física y daño moral. Asimismo, se agraviaron de la tasa de interés aplicada al monto de condena y, por último, de que se haya hecho extensivo el fallo a la compañía aseguradora citada en garantía, tras la declaración de la inoponibilidad de la franquicia.

III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su análisis

El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos; b) en su caso, la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios materia de agravio; c) la tasa de interés aplicable al monto de condena; y, d) la aplicación del plenario «Obarrio» con relación a la franquicia pactada entre asegurador y asegurado.

Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa.En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine , del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. La atribución de responsabilidad

IV.a. He de resaltar que el artículo 377(ef:LEG1312.377) del CPCCN es claro en cuanto dispone que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Esta directiva significa que se pone en cabeza de quien alega un hecho la carga de su prueba. La obligación de afirmar y probar se distribuye -pues- entre las partes, dejando a la iniciativa de cada una de ellas la posibilidad de hacer valer los hechos que pretendan que sean considerados como verdaderos en el proceso (Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág.253).

Así las cosas, la parte actora en el presente pleito tenía la carga de acreditar con las probanzas pertinentes los hechos invocados; a saber, que con fecha 19 de noviembre de 2007 Camila Paula Maccarrone se encontraba ascendiendo al interno 46 de la Línea 159 de la empresa demandada; que el chofer cerró la puerta delantera del vehículo antes de que ella pudiera ingresar completamente, quedando su mano izquierda atrapada y que fue esa circunstancia la que le provocó los diversos daños y perjuicios que reclama en esta causa.

Como bien señalan los emplazados, para que haya responsabilidad -cualquiera sea su fundamento-, o sea para que pueda hacerse gravitar sobre una persona el deber de resarcir el daño inferido a otra, es necesaria la presencia de un nexo causal entre ese daño y el hecho que se imputa al responsable (Conf. Boffi Boggero, Luis María, «Tratado de las obligaciones», t. II, Ed. Astrea, p. 312; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo Perrot, p. 361; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., «Tratado de la responsabilidad civil», t. I, Ed. La Ley, p. 582). Para decirlo en otras palabras, se debe acreditar que el hecho en el que la parte actora funda su acción existió y, además, que ocurrió de la manera en que lo relata. Bien se ha dicho al respecto que siempre incumbe a quien demanda la prueba de -al menos- la relación de causalidad puramente material (Brebbia, Roberto H., «Hechos y actos jurídicos», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 141; Andorno, Luis O., «La responsabilidad médica», Zeus, T. 29 D-117; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad por daños. Elementos», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, nro. 606, p. 269; Pizarro, Ramón D., en «Código Civil y normas complementarias», Bueres (dir), Highton de Nolasco (coord.), Bs. As., 1999, t. 3-A, págs.543 y ss.; Bueres, Alberto J., «Responsabilidad Civil de las clínicas y establecimientos médicos», 2º ed., Bs. As., 1981, págs. 221/222)

Tras un detenido análisis de la causa, desde ya adelanto que he de desechar el planteo de la encartada, referido a que no se encuentra acreditado en autos el carácter de pasajera de la pretensora. Veamos.

En primer lugar, cabe destacar que a fs. 4 de las fotocopias certificadas de la investigación penal preparatoria 13-01-007417-07, caratulada «Perata, José Luis s/lesiones culposas» que han sido traídas a estos actuados ad effectum vivendi et probandi y cuyas constancias tengo a la vista, obra la fotocopia certificada del boleto de colectivo correspondiente al interno 46 de la empresa demandada, el cual se encuentra fechado el día y hora en que habría ocurrido el accidente. Esta pieza probatoria acreditaría en principio el contrato de transporte celebrado entre las partes.

En segundo lugar, en las referidas actuaciones represivas luce glosada la fotocopia certificada del Folio Nº68 del Libro de Ortopedia y Traumatología Nº284 del Hospital «Evita Pueblo» de la localidad de Berazategui, donde la accionante fue atendida en el el mismo día del evento dañoso (v. fs. 33/34).

Asimismo, es menester señalar que la madre de la pretensora -que al momento del evento era menor de edad- efectuó a la mañana siguiente la denuncial policial, narrando los sucesos acaecidos tal cual lo hiciera en las presentes actuaciones (v. fs. 1 de la referenciada causa penal).

Por último, comparecieron a prestar declaración testimonial ante este tribunal dos compañeras de colegio de la víctima. Me refiero Carolina Granados -quien ya se había presentado como testigo en sede prevencional – y Soledad Parday: ambas corroboraron la versión de los hechos brindada en el escrito inaugural; ello en lo que se refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del siniestro.En efecto, la primera deponente sostuvo en las actuaciones represivas que «el chofer del micro sin consultar, cerró la puerta delantera del mismo ocasionando que el brazo izquierdo de Camila quedara apretado con el cierre de la misma» (ver fs. 15), versión que corroboró a fs. 127 de estas actuaciones, donde señaló que «me di vuelta y vi que tenía la mano agarrada por la puerta». La segunda testigo, Soledad Parday, manifestó al declarar en este proceso que «el colectivero al cerrar la puerta le agarró la mano a Camila, que Camila le dice a Carolina lo que le pasaba y ésta se lo dice al colectivero y éste abre la puerta» (v. fs. 125 vta.).

Sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con l os restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. Es que no debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, «Diccionario de proceso civil», Río de Janeiro, 1957, pag. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, «Elementos de Derecho Procesal Civil», trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re «Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios», del 5/5/1998). Son esas conseideraciones, entonces, las que me inclinan a por dar crédito a las mentadas declaraciones.

Sin perjuicio de resaltar que la idoneidad de las deponentes no ha sido impugnada dentro del plazo probatorio (tal cual lo autoriza el art.456 del ritual) porngo de relieve que cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones. Es que existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275 , Código Penal y 449 del CPCCN) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422 , CPCCN); todo lo cual permite indagar la eventual mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos (conf. CNCiv, Sala C, in re «Quevedo, Juan C. y otro c/ Busse, Antonio R. y otro s/ daños y perjuicios», del 8.5.1997).

En conclusión, la emplazada no colectó probanza alguna que abone su posición; en particular, ningún elemento incorporó al proceso que pueda desvirtuar la prueba documental del boleto del transporte público de pasajeros o las declaraciones testimoniales antes citadas. En esa inteligencia, pues, no me queda otra alternativa que desechar los agravios incoados sobre la cuestión y tener por acreditado el siniestro vial bajo estudio tal como fue descrito por la actora.

IV.b. Teniéndose por comprobado el hecho, diré que en estos casos el transportador incurre en principio en responsabilidad contractual por los daños que sufre el viajero por razón del transporte (ver art. 184 del Cód. de Comercio, y mi voto en autos «Argentieri c. Trenes de Buenos Aires y ot.», del 21/3/2006, ED del 11/4/2007, p. 4 y ss., nº 11.735).

Conforme pues a la mencionada directiva legal, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario; a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la transportadora no sea civilmente responsable. Con respecto a la génesis de esta obligación, con acierto afirma Spota que el art.184 del Código de Comercio integra el conjunto de normas atinentes al contrato de transporte y la acción del damnificado es, en primer término, de esencia jurídica contractual. Esto no impide, sin embargo, que también se apliquen los preceptos de la responsabilidad aquiliana en todo aquello que sea «separable» de la obligación de resultado asumida por el porteador; es decir, cuando con motivo o en ocasión del transporte adviene un acto ilícito y en tanto no entre en juego la valla del art. 1107 del Código Civil (vid. aut. cit., «Esencia jurídica de la responsabilidad del porteador.», JA, 1955 II 121).

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte , del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no sólo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, «El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica», en «Derecho de daños», en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p.53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964). Ello hace que el encuadre legal favorezca a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a éste la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir.

De lo expuesto, en suma, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa para con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie -como ya se dijo- la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos «Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.», del 18/3/1996 -La Ley, 1998-C, 979 – J.Agrup. caso 12.849-).

A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts.5, 6 , 40 , 53, tercer párrafo , y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361 ).

Partiendo entonces de la vigencia en el caso de un contrato de transporte al momento del hecho, estaremos así ante la presencia de una obligación de resultado; la que se traduce en el deber de transportar sano y salvo al pasajero a destino; circunstancia ésta que -palmariamente- no ha acontecido en el sub judice. En efecto, poco importa si se probó o no en la causa un accionar imprudente del conductor; la realidad patente fue que la actora no arribó «a salvo» a destino, y la encartada no ha acreditado -ni por asomo- algún eximente que la liberara de responsabilidad. Acerca del tema, sabido es que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo (tal el caso de autos), se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, «Manual de Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot, 2004, pág. 399). Esta conclusión, sin hesitación, se aplica a la letra al caso de autos.

En tal inteligencia, propondré al Acuerdo que se confirme la sentencia de primera instancia en lo principal que decide.

V. La indemnización

V.a. Trataré inicialmente los agravios deducidos respecto del importe otorgado por el rubro indemnizatorio de incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico ($20.000). Al respecto, no se discute que esta partida procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual (conf. CNCiv., Sala C, 21/03/1995, in re: «Arias Gustavo G.c/ Fuentes Esteban»). Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable (cfr. mi anterior voto in re «Domínguez c. Arakaki s/ds. y ps.», del 31/10/2005). Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.

En el particular, obra a fs. 146/7 la copia de la historia clínica de la actora en el hospital «Evita Pueblo» de la localidad de Berazategui, de la que se puede colegir que a Camila se le colocó un yeso inmivilizatorio en su muñeca que se retiró luego de un mes. Estos datos son concordantes con el reconocimiento médico legal que se verifica en las actuaciones represivas, en la que se indica una inutilización de su brazo por ese lapso aproximadamente (ver fs. 20). Recordemos que la incapacidad física, aún transitoria, tiene que ser reparada, ya que ella es esencialmente indemnizable, aunque no exista lucro frustrado y haya sido por un período breve (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, en «Código Civil, comentado anotado y concordado», bajo la dirección de Belluscio y coordinación de Zannoni, tomo 5, pág 219, nº 13. Cfr., además, mi anterior voto en autos «Domínguez c/ Arakaki s/ ds.y ps.», del 31/10/2005). Ello, sin perjuicio de lo que seguidamente se di rá acerca de la permanencia de la lesión.

En cuanto a las conclusiones arribadas en las experticias practicadas en el expediente, señala el perito médico que como consecuencia de la fractura-epifisiolosis de muñeca que sufriera la accionante «la movilización activa y pasiva de la muñeca izquierda se halla limitada y despierta dolor la obtención de los últimos grados de movimiento indicados» (fs 171), de lo que colige que Camila Maccarrone, como antes se anticipó, padece secuelas que -al menos prima facie- pueden calificarse de permanentes. Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos «Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.», expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., «Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps», expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91).

Por otro lado, se debe tener presente que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala «D», en autos «Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios», expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96) (cfr., además, mi anterior voto in re «Chomsky c/ Palavecino s/ ds.y ps.», del 15/12/2005).

En cuanto al informe del consultor técnico de las codemandadas (ver fs. 184/191), cuya lectura atenta he realizado, advierto que en ninguna de sus líneas se logra rebatir -a mi juicio-las conclusiones a las que arriba el perito de oficio. De ahí que esa presentación lejos está de constituir una verdadera «contraexperticia»; esto es, un dictamen que logre desarticular los fundamentos expuestos por los perito de oficio, de manera de inclinar a la justicia a desatender sus conclusiones.

En lo que se refiere al agravio de la parte actora respecto de la decisión del a quo de valorar el daño psíquico junto con el daño moral, esta Sala ya ha tenido oportunidad de referirse a «la guerra de las etiquetas» o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como «la guerra de las autonomías» o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia; sosteniendo que se trata de un quehacer que no afecta al fondo de la cuestión (Mosset Iturraspe, Jorge El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario T 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992; en similar sentido, Borda, Guillermo A. Acerca del llamado daño biológico en ED, viernes 18 de Julio de 1993, pág. 1; esta Sala, 10-10-2012, «Ocaña Jonathan Ezequiel c/ Guimpelevich Rene Daniel s/ ds y ps», íd. 28-09-2012, Rubianes Ariel Marcela c/Soverikly, Jacobo Eduardo y otros s/ds y ps», entre muchos otros). Lo que debe verificarse en cada caso es que el daño revista las características necesarias para ser indemnizable, es decir, que se trate de un daño cierto, subsistente y propio de quien lo reclama (conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad civil», p.247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997)). Por ello, me referiré a la procedencia y cuantía de la indemnización por la lesión psíquica al analizar los agravios respecto del daño moral, siguiendo así el encuadre efectuado en el fallo en apelación.

En relación con el tratamiento psicológico, en este caso el resarcimiento tiene como objeto permitir que la víctima pueda sobrellevar en el futuro aquella dolencia psíquica que aconteciera por el injusto; tratando en todo caso de neutralizarla de ser ello factible. En autos, la experta psicóloga destacó que la pretensora padece, con motivo del evento dañoso, un trastorno cuyos efectos pueden aminorarse mediante un tratamiento de duración aproximada de dos años con frecuencia semanal (ver fs. 280).

La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que para fijar el monto indemnizatorio por la incapacidad derivada de un accidente, debe estarse al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. (cfr. CNCiv., Sala D, del 7/11/1968, ED, 25-428; íd, íd., del 9/5/1972, ED, 43-740; íd., Sala E, del 23/3/1961, ED, 1-58; entre muchos otros). Entonces, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por Camila Maccarrone -que al momento del hecho contaba con 15 años de edad- , el tiempo de inutilización de su brazo izquierdo, y la posibilidad de que la realización de un tratamiento psicológico pueda paliar el daño psíquico al que me referiré más adelante, estimo que debe confirmarse el fallo de primera instancia en lo que hace a la cantidad establecida por el presente rubro (arg. art. 165 CPCCN).

V.b. El magistrado que me precedió decidió conceder a la accionante una suma de $10.000 por daño moral y psíquico.Sobre la cuestión, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que representa una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, «Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos», ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, «Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL», LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, «Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros»).

No puede discutirse que el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad, y en este sentido es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que «no contiene más que lo subjetivo puro» (ver Principios metafísicos del Derecho», p.13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad civil», p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997). Desde esta óptica, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse– sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto «previsto de antemano por la norma» (ver Brebbia, Roberto H., «El daño moral», p. 86, Ed. Orbir, 2º edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», T. 2b, p. 593 y ss.).

En lo que se refiere al daño psíquico, claro está que con la partida del caso se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado.Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis. La experta designada en autos concluyó que a raíz del evento dañoso la actora padece un trastorno compatible con un cuadro de Post Traumatic Stress Disorder, con predominio de inhibición, temerosidad y tendencia a la depresión de grado moderado (ver fs. 280).

En tal sentido, y considerando la magnitud del daño sufrido por la actora, sus circunstancias personales y la entidad de la lesión psíquica, soy de la opinión que el importe otorgado por el sentenciante de grado por la partida en estudio ($10.000) resulta adecuado y ajustado a derecho. En consecuencia, propondré al Acuerdo su confirmación.

VI. Los intereses

En lo que respecta a los intereses, la parte demandada se agravia de que el juez de grado haya establecido la aplicación a los montos resarcitorios -desde el día del hecho- de la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, por cuanto entiende que las sumas establecidas en la sentencia de primera instancia lo han sido «a valores actuales».

Sobre el punto, cabe destacar que en ningún momento el a quo ha señalado que los montos establecidos como indemnización hayan sido computados a «valores actuales»; sino que se limita a establecer que a dichas sumas se les deben adicionar intereses.Por otro lado, vale la pena resaltar -tal como hiciera el juez de grado– que las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues -de lo contrario- se violarían las leyes 23.928 , 25.561 y sus decretos reglamentarios (ver, entre tantos precedentes, esta Sala in re «Walas c/ Fernández», del 20/12/2007).

Asimismo, en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, que establece para todo el fuero la obligatoriedad de los fallos plenarios. Sobre el asunto, repárese que en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos «Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños y Perjucios» , dictada el 20 de abril de 2009, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros» (del 2-8-1993) y «Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A.» (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar desde la mora (en el caso, el día del hecho) la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca «una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.En atención a lo expuesto, y en cumplimiento de la doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se confirme lo decidido por el juez de grado y, en consecuencia, que se le adicionen a los capitales de condena de autos los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde el momento del hecho y hasta la oportunidad del efectivo pago.

VII. La franquicia. Vigencia del Plenario «Obarrio» .

Como ya dijo, la citada en garantía se agravió porque el judicante declaró la inoponibilidad de la franquicia pactada con su asegurado. Específicamente, sostuvo que el judicante se excedió en sus atribuciones al fallar sobre cuestiones no planteadas, pues la parte actora no se habría opuesto a la oponibilidad de la franquicia denunciada por la aquí citada en garantía. No es así.

En efecto, a fs. 51 obra la contestación efectuada por la actora en respuesta al traslado que le fuera conferido respecto del límite de cobertura oportunamente denunciado por la compañía aseguradora; en la cual -con base en el plenario «Obarrio»- la accionante señaló que no le era oponible la franquicia como límite de cobertura aducido por la compañía citada en garantía en su escrito. A fs. 52 se tuvo por presentada en término la referida manifestación; circunstancia ésta que desacredita por completo el planteo que efectuara «Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros».

Por otro lado, debe resaltarse que en nuestro ordenamiento procesal no se admite la «dúplica», es decir, la respuesta por parte del actor a los hechos alegados por el emplazado al contestar demanda. En tal oportunidad procesal, debe el actor limitarse a reconocer o negar la autenticidad de los documentos que se acompañen a la contestación de demanda, en su caso (art. 334 CPCCN) pero «no podrá replicar las alegaciones formuladas en el responde» (ver, al respecto, Kielmanovich, Jorge L., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T I, pág. 676; CNCiv, Sala C, 04-03-1993, «Cardozo, Martha L. c.González, Santos A. y otros», LL 1993-D, 204),

Más allá de lo señalado, cabe precisar que la Sala que integro se viene expidiendo desde hace tiempo por la inoponibilidad a la víctima de las referidas cláusulas de exclusión de cobertura aunque no mediaren requerimientos concretos, pues de lo que se trata es de determinar claramente los alcances del pronunciamiento condenatorio (cfr. lo resuelto in re «Terraza c/ Tpte. Aut. Luján S.A.I.C. y otro», del 24/10/2003; íd., in re «Jorva y ot. c/Carrillo», del 30/4/2003; entre tantos otros). Para así decidir, se sostuvo -en esencia- que la circunstancia de que el art. 118 de la ley 17.418 establezca que la sentencia será ejecutable respecto del asegurador «en la medida del seguro», no impide que el pronunciamiento se pueda cumplir contra la citada en garantía; sin perjuicio, desde luego, de que ésta requiera al asegurado el reintegro o contribución que corresponda.

De todos modos, y sin perjuicio de las distintas soluciones propuestas, se impone señalar que en nuestro ámbito la cuestión ha sido zanjada por esta Cámara que -reunida en pleno in re «Obarrio c/ Microomnibus Norte S.A. y otro» del 13/12/2006 (LL del 20/12/2006, p.3; DJ del 27/12/2006, p. 1244 ; RCyS 2007-I-47)- estableció como doctrina legal obligatoria la siguiente:»En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolución 25.429/97 (Adla, LVII E, 6127)- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)».

A lo expuesto se le adiciona que el hecho de que los rodados pertenecientes al autotransporte público de pasajeros sean conducidos por dependientes de las empresas del sector, que no son los propietarios del vehículo ni revisten la calidad de accionistas de la persona jurídica, hace que en la práctica no se advierta el efecto disuasivo que la oponibilidad de la franquicia tendría respecto de la producción de siniestros, como lo demuestra el incremento de accidentes desde que aquella resolución ha sido dictada. Vale decir, quien aparece en principio como directo responsable sabe que si no es la aseguradora será la empresa quien abonará la reparación al damnificado; no recayendo el peso de la deuda -en la realidad- en su propio patrimonio. Ello es así muchas veces porque no ha sido demandado; o bien porque no resulta ser ese conductor el de mayor solvencia en la cadena de sujetos responsables que consagran los artículos 1113 del Código Civil o 184 del Código de Comercio (conf. voto de la Dra. Silvia Díaz, CNCiv, Sala K, in re «Pereira, María Marta c/ Micro Omnibus Ciudad de Bs. As.SATCI y otros s/ daños y perjuicios», del 21/02/2008, LL15/04/2008, 4 – LL 2008-B, 677).

A su vez, y tal como antes se destacó, a la luz de la realidad económica, social y jurídica, el asegurado no realiza la contratación en forma voluntaria, sino -por el contrario- en cumplimiento de una ley (la 24.449 ). Ahora bien, incluir una franquicia que traslade al asegurado una parte importante de la reparación parecería un incumplimiento de la citada normativa; incumplimiento que se materializa tras la suscripción de un contrato de adhesión que, desde luego, se impondría -como se dijo- con la obtención de una ventaja desproporcionada (art. 954 del Código Civil) (conf. Ghersi, Carlos A., «La inoponibilidad de la franquicia al damnificado», LL, 2006-E, 679).

Finalmente, vale la pena remarcar que las cifras por las cuales se establecen las franquicias engendran una desigualdad entre terceros damnificados por accidentes de tránsito. Es que -de serles oponibles- quien ha sufrido un daño con la intervención de un vehículo dedicado al transporte público tendrá menos posibilidades de verse resarcido que aquél que haya sido víctima de un accidente producido por otro no perteneciente a ese servicio de autotransporte de pasajeros. Se caería, en definitiva, en un tratamiento diferencial irrisorio; discriminación claramente injusta tan pronto se repare que la víctima no puede elegir con quién ha de sufrir el daño (ver voto de la Dra. Silvia Díaz, fallo citado).

Conforme a las reflexiones precedentes, he de proponer al Acuerdo que se confirme la sentencia de grado en este punto y se declare la inoponibilidad al actor de la franquicia en autos.

VIII. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte , del CPCCN).

El Dr.Díaz Solimine dijo:

Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré con la aclaración que expondré seguidamente sobre el agravio referido a los intereses, con los cuales disiento.

En lo que hace a la tasa de interés que debe aplicarse, la doctrina sentada en los autos «Samudio de Martinez» referidos por Sr. Vocal, obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argen tina.

Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa- luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los vocales de la Sala «C» de esta Excma. Cámara -la cual integro-, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso en particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio.

Sin alterar acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo «Gómez» respecto al tiempo que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, per se, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.

Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado enla especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.

De ahí que atendiendo a los valores que ya se encontraban actualizados al fallo apelado, se consideró, en casos similares y luego de dictado el fallo «Samudio» que la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina era la que correspondía aplicar sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, debiendo a partir de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago que hagan los deudores aplicarse la tasa activa que resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCC.

Lo que así voto.

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.-

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE -.

CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. nº a nº del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, Octubre de 2012.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).

Notifíquese y devuélvase.

(en disidencia parcial)

 

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