Se indemniza el daño moral sufrido por la demora en la instalación de una línea telefónica rechazandose el daño punitivo.

Telefono

Partes: Zapata Juan Pablo C/ Telecom Argentina S.A. s/ sumarisimos (civil)

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia

Sala/Juzgado: n° 1 en lo Civil y Comercial

Fecha: 6-dic-2012

Cita: MJ-JU-M-76260-AR | MJJ76260 | MJJ76260

Procedencia del daño moral sufrido por la actora a raíz de la demora en la instalación de la nueva línea telefónica que solicitara, pero se rechaza el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la ley 24240. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Cuadro-MJJ76260

Sumario:

1.-Corresponde aumentar la cuantía del resarcimiento del daño moral sufrido por la actora a raíz del incumplimiento contractual consistente en la falta de instalación en tiempo oportuno de la nueva línea telefónica que solicitara, porque entre las partes medió una incuestionada relación de consumo, y en dicho ámbito resulta indemnizable la espera de prácticamente cuatro meses para contar con la línea telefónica solicitada, contados desde el pago del cargo de instalación requerido y vencido el prometido plazo comercial de diez días, la falta de respuesta a los reclamos efectuados a través del Nº 112, con el consiguiente incumplimiento del deber de información y trato digno que le imponen a la prestataria los arts. 4 , 8 bis , 25 , 26 y 27 de la Ley de Defensa del Consumidor, y el silencio que también guardó ante la intimación cursada por la Comisión Nacional de Comunicaciones.

2.-Cabe confirmar el rechazo del daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la ley 24240, pues si bien la accionada demoró la instalación de la nueva línea telefónica solicitada por el actor, las constancias de la causa no permiten concluir que la operadora telefónica haya obrado con dolo o culpa grave y que su accionar fuera dirigido a obtener ganancias indebidas a costa de la violación de derechos ajenos o abusara de su posición en claro menosprecio de los derechos del actor y/o del resto de los usuarios, todos requisitos necesarios para la procedencia del daño reclamado.

3.-Para la procedencia del daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la ley 24240 no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva.

Fallo:

A C U E R D O:

En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los seis . días del mes de diciembre del año dos mil doce, reunidos en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales RICARDO ITALO MORENI, LILIANA AIDA PELAYO de DRI y JUSTO JOSE de URQUIZA para conocer los recursos de apelación interpuestos en autos “ZAPATA, JUAN PABLO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMOS (CIVIL) (Expte. Nº 7837)” respecto de la sentencia de fs. 126/129, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado (art. 260º del C.P.C. y C.), la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Señores Vocales Doctores JUSTO JOSE de URQUIZA, RICARDO ITALO MORENI y LILIANA AIDA PELAYO de DRI.

Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. Justo José de Urquiza dijo:

I.- Que Juan Pablo Zapata demandó a Telecom Argentina S.A.el pago de la suma de $ 50.000,00 y/o lo que en más o menos se determine en concepto de multa civil -$ 35.000,00- y daño moral -$ 15.000,00- como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento contractual consistente en la falta de instalación en tiempo oportuno -dentro de los 10 días de pagado el cargo por conexión- de la nueva línea telefónica que solicitara.

Narró que, efectuada la solicitud, el 6 de diciembre de 2010 abonó el cargo por conexión, que vencido el plazo de diez días acordados el demandado no cumplió con su prestación, que realizó diferentes reclamos a través de la línea telefónica 112 sin obtener explicaciones y ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y que recién le fue instalada la línea el 12 de abril de 2011, después de haber remitido al mediador oficial el formulario de iniciación de la mediación previa.

A su turno, Telecom Argentina S.A. opuso excepción de incompetencia en razón de que la materia de comunicaciones corresponde al fuero federal y negó que haya habido incumplimiento alguno de su parte y, por ende, responsabilidad, ya que no existe plazo reglamentario o contractual para instalar una línea, así como que el accionante haya sufrido un daño que deba ser resarcido, señalando que existieron inconvenientes técnicos ajenos que le impidieron realizar la instalación en un término menor.

La sentenciante de grado rechazó la excepción de incompetencia y admitió parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar la suma de $ 5.000,00 en concepto de daño moral y desestimando la multa civil pretendida.

Para así hacerlo consideró que estaba en presencia de una relación de consumo alcanzada por las previsiones del art.53 de la ley 24.240, que la demora incurrida en la instalación de la línea telefónica resultó suficiente para provocar en el actor una modificación disvaliosa de su espíritu pero que no se probó el dolo o la culpa grave de la empresa como para receptar el daño punitivo, únicos supuestos en los que resulta procedente pues su función es castigar graves inconductas de los proveedores y prevenir hechos similares en el futuro.

Dicha decisión provocó el alzamiento de ambos contradictores.

El accionante se agravió del monto que se le asignara en concepto de daño moral, argumentando que la Juez a quo no ha valorado completamente las pruebas producidas, consistentes en los numerosos reclamos realizados ante la demandada y la Comisión Nacional de Comunicaciones y la larga espera en la instalación de la nueva línea telefónica.

También se quejó del rechazo que mereciera la aplicación de una multa civil a su favor, sosteniendo que existe incongruencia entre la parte pertinente de los considerandos y el fallo pues entiende que el demandado (a) alegó problemas técnicos ajenos para instalar la línea en un tiempo menor, sin mencionar quien sería el responsable, pero estos inconvenientes no le fueron oportunamente informados ni tampoco fueron probados en el juicio, lo que demuestra la negligencia o culpa grave en su accionar, (b) negó haber recibidos reclamos de su parte cuando quedó acreditado que los realizó telefónicamente, mediante carta documento y ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, y (c) adujo no tener plazo para instalar la línea telefónica, todo lo cual se revela más que suficiente para alegar su culpa grave y actuar negligente y justifica su reclamo.

Afirmó que el art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor significó un profundo cambio de paradigma y que los jueces, a pedido del damnificado, deben sancionar a los empresarios que incumplen las obligaciones a su cargo a fin de “moralizar el mercado”, para que sean más cuidadosos y no actúen desaprensivamente y, así, desalentar esa conducta en el futuro.

Por su parte, la demandada apeló la condena en costas, considerando equivocado que le hayan sido impuestas íntegramente cuando mediaron acciones desestimadas, respecto de las cuales se regularon honorarios computando como base el monto pretendido, por lo que resulta un abuso de derecho y una total falta de equidad que tenga que hacerse cargo de ellas cuando resultó ganadora, contrariando lo claramente establecido por el art. 65º(RFE:LEG9749.65) del C.P.C. y C., y la base económica utilizada para el cálculo de los honorarios pues, en su criterio, ésta debió ser el capital condenado.

II.- Así resumidos los antecedentes de la causa, por una cuestión de orden lógico, en virtud del efecto que su admisión o rechazo puede tener sobre el recurso de la demandada, empezaremos por los agravios de la parte actora, y, dentro de ellos, por aquél que cuestiona el rechazo que mereciera la pretendida aplicación de una multa civil, siguiendo por el que busca un aumento de la concedida indemnización en concepto de daño moral y, después, nos avocaremos a la queja expuesta por la accionada respecto al impuesto curso de las costas y la base regulatoria utilizada.

a. A los fines propuestos, cabe iniciar diciendo que el denominado daño punitivo, institución de origen anglosajón, es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro. De ahí su carácter excepcional (conf. Sebastián Picasso – Roberto A.Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Tº I, pág. 593/596 y 633/634, La Ley, año 2009; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, pág. 557/559, Rubinzal – Culzoni Editores, año 2009; Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. Lopez Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tº I, pág. 556/571, La Ley, año 2005; Guillermo Pedro Tinti – Horacio Roitman, “Daño Punitivo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-1, Eficacia de los Derechos de los Consumidores, pág. 212/214, Rubinzal – Culzoni Editores).

Nuestro sistema jurídico lo ha incorporado expresamente en el art. 52 bis de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, y lo define como una multa civil que el juez podrá aplicar a pedido y a favor del consumidor cuando un proveedor no cumpla sus obligaciones legales y contractuales con aquél, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, graduándola en función del hecho y demás circunstancias.

Ahora bien, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina se ha encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. Sebastián Picasso – Roberto A. Vázquez Ferreyra, ob. cit., Tº I, pág. 621/622 y 624/626; Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. Lopez Mesa, ob. cit., Tº I, pág. 570; Pizarro, Ramón D. – Stiglitz, Rubén S., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, L.L.2009-B, 949).

Entonces, para definir el acierto o yerro de la juzgadora de grado a la hora de denegar el daño punitivo pretendido debemos apreciar la conducta asumida por la demandada bajo las pautas preapuntadas.

Y al efecto tenemos que viene firme a esta instancia revisora que entre las partes medió una relación de consumo y que la accionada demoró la instalación de la nueva línea telefónica solicitada por el actor, demora que, además, se revela injustificada pues no se probaron los inconvenientes técnicos que la habrían motivado -amén de que tampoco fueron detallados al contestar la demanda- (fs. 34 vta., 7mo. párrafo).

Sin embargo, no puede afirmarse que tal incumplimiento reúna las notas enunciadas.

Ello es así porque: a) según lo informado por la Comisión Nacional de Comunicaciones, al no haberse dictado otra norma, el tiempo de espera de una solicitud no puede ser mayor a los 90 días (fs. 86/87), por lo tanto, computado éste desde la fecha en la que se abonó el cargo por conexión requerido -6.12.2010- (fs. 8/9), el retardo incurrido excedió el límite permitido en poco más de un mes ya que la línea telefónica solicitada fue instalada el 12.4.2011 (fs. 20, anteúltimo párrafo, y 102); b) en función de lo anterior, los reclamos realizados por el demandante a través de la línea Nº 112, cuya existencia cabe tener por admitida en virtud del incumplimiento de la accionada y lo prescripto por el art. 374º del C.P.C. y C. (fs. 19 vta. in fine, 54, pto. E), 60/62 y ss.), y por carta doc umento (fs.11/12) se concretaron antes de transcurrido el referido plazo de 90 días por lo que devienen incomputables a los fines de la pena pretendida; c) no resulta posible determinar, a fin de verificar la reiteración del inconveniente y su repercusión social, cuántas denuncias por demoras en la instalación de líneas telefónicas integran el rubro “otros reclamos” en el que se agrupan parte de las quejas de los usuarios del servicio telefónico (fs. 86/87, pto. 2), y 88/89); y d) la actitud asumida por Telecom motivó la remisión de los antecedentes a la superioridad a fin de analizar la procedencia del inicio de un proceso sancionatorio, cuyo resultado final se desconoce (fs. 105/119).

En otros términos, las constancias de la causa no permiten concluir que la operadora telefónica accionada haya obrado con dolo o culpa grave y que su accionar fuera direccionado a obtener ganancias indebidas a costa de la violación de derechos ajenos o abusara de su posición en claro menosprecio de los derechos del actor y/o del resto de los usuarios, razón por la cual se impone desestimar esta porción de la queja y confirmar el rechazo resuelto en la instancia de grado.

b.Es el turno de abordar la crítica deslizada en contra de la cuantía indemnizatoria fijada para reparar el admitido daño moral sufrido por el demandante como consecuencia del incumplimiento atribuido a la accionada, propiciando su elevación.

Y aquí sí la razón está de parte del apelante actor, aunque no en la magnitud pretendida.

Es que si bien las particulares circunstancias en las que se fundó el reclamo de autos resultaron insuficientes para condenar a la demandada a pagar una suma de dinero en concepto de daño punitivo -repito, pena privada, suplementaria o independiente de la indemnización que pudiera corresponderle a la víctima y de carácter excepcional-, no lo son a los fines de resarcir la modificación disvaliosa del espíritu experimentada por el accionante a raíz de la conducta antijurídica asumida por la demandada y aumentar la cuantía asignada en la instancia de grado.

Ello es así, fundamentalmente, porque entre las partes medió una incuestionada relación de consumo, y en dicho ámbito, (a) la espera de prácticamente cuatro meses para contar con la línea telefónica solicitada, contados desde el pago del cargo de instalación requerido y vencido el prometido plazo “comercial” de diez días (fs. 8/9 y 34 vta., 6to. párrafo), (b) la falta de respuesta a los reclamos efectuados a través del Nº 112, con el consiguiente incumplimiento del deber de información y trato digno que le imponen a la prestataria los arts. 4, 8 bis, 25, 26 y 27 de la Ley de Defensa del Consumidor, silencio que también guardó ante la intimación cursada por la Comisión Nacional de Comunicaciones, Delegación Entre Ríos (fs.90/119), (c) la concreción de la instalación de la línea telefónica después de transcurrido más de un mes de vencido el término establecido por el Reglamento General de Calidad del Servicio Básico Telefónico y de que tomara intervención en el asunto el referido órgano de control, y (d) el tiempo pasado entre la fecha en la que se registró el incumplimiento y la del dictado de la sentencia, oportunidad en la que se cuantificó el daño, en mi criterio, justifican aumentar la remesa indemnizatoria concedida a la suma de $ 10.000,00 a la fecha del decisorio de grado -3.8.2012-, con más los accesorios allí establecidos.

c. Así las cosas, sólo resta tratar el recurso de la demandada interpuesto para cuestionar el impuesto curso de las costas y la base económica utilizada para el cálculo de los honorarios.

En lo que refiere a la primera parte de la queja, cabe recordar que la demandada resultó vencida en lo que refiere a su responsabilidad, y que, si bien no prosperó el reclamo actor dirigido a obtener una indemnización en concepto de daño punitivo y el daño moral resultó resarcido con un monto menor al demandado, en orden al principio integral de la reparación y a que el actor sujetó su reclamo a “lo que en más o menos determine el elevado criterio de S.S. según surja de las pruebas a rendirse.” (fs. 19, pto. II-, y 23 vta., pto. XI)2), aquéllo no autoriza a tener por configurado el vencimiento parcial y mutuo que contempla el art. 68º del C.P.C.y C.

Entonces, en función de lo expuesto y de que en materia de costas rige el principio que establece que en los juicios de daños y perjuicios las mismas deben imponerse al demandado vencido, aún cuando la demanda no prospere íntegramente pues forman parte de la indemnización ya que son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho, y que la noción de vencido no puede ser fijada por un análisis aritmético de las pretensiones deducidas y sus resultados, más aún cuando la determinación definitiva del importe queda librada al prudente arbitrio del juzgador (conf. Roberto G. Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, págs. 402/403, Ed. Astrea, año 1998; Chiappini, “Costas y Honorarios”, págs. 33 y 39; S.T.J.E.R. in re:”Luna, Alberto Eduardo c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ Sumario”, 21.11.2008, “Guillerme, Claudia Verónica y Otro c/ Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Sumario”, 27.5.2010, y esta Sala en: “I.A.F.A.S. c/ Gauna de Rivero, Margarita Ofelia s/ Sumario”, 11.5.2000, “Arizaga, Rodolfo Milcíades Ramón c/ Onorato, Joaquín s/ Sumario”, 5.2.2001, “Gonzalez, Lucía Juana c/ De La Madrid, Pedro Silvio s/ Sumario”, 7.10.2008, entre otros), no resulta equivocada la condena en costas impuesta a la demandada perdidosa al punto 2.- del fallo de grado.

En lo que respecta a la segunda parte del agravio hay que decir que lo resuelto precedentemente al punto b. ha tornado abstracta la presente cuestión pues en virtud de lo normado por los arts. 271º del C.P.C. y C. y 6 del decreto ley 7046 corresponde adecuar los honorarios al nuevo pronunciamiento.

Sin embargo, no está de más señalar que la Sra. Juez a quo erró cuando, en ocasión de regular honorarios, consideró que en el sub judice hubieron acciones triunfantes y desestimadas (fs. 129, pto.3.-) pues “resulta innecesario por vía de principio concretar regulaciones separadas por los montos admitidos y desestimados, respectivamente” (conf. esta Sala in re: “Gassman, Horacio Osvaldo c/ Ladner, Federico Guillermo y Otro s/ Sumario por Daños y Perjuicios”, 5.10.1989, y Sala Civ. y Com. Cámara de apel. de C. del Uruguay en “Vallarino c/ Maqueira y Otra”, 30.3.1984), y ello la llevó, a la vez, a utilizar una base regulatoria equivocada para fijar los aranceles.

Es que el principio que sirve de guía a la legislación arancelaria es el de que la retribución guarde adecuada relación entre la realidad económica del caso y el desempeño profesional, estableciéndose que la solución adecuada consiste en adoptar como base económica la fijada en la sentencia o la acordada en el pacto transaccional, suma final y definitiva ésta que fija la realidad económica de la causa, y “. nunca puede procederse a una regulación que supere ampliamente los montos efectivamente condenados o transados.” (conf. S.T.J.E.R. en: “Cooperativa Eléctrica y Otros Servicios de Concordia Ltda. c/ Superior Gobierno de la Pcia. de Entre Ríos s/ Ordinario”, 14.8.1998, “Banco de Entre Ríos Sucursal Federal c/ Heyde, Carlos Ricardo y otros s/ Juicio ordinario por cobro de australes”, 2.8.2000, y esta Sala, entre tantos otros, en: “Carrera, Pedro c/ Lasco, María Susana y Otra s/ Daños”, 27.2.1998, “Machain, Ruth Elena c/ Solari, Andrés Norberto y Otro s/ Sumario”, 18.9.2006, “Locaso, Marta Susana c/ Barrios, Adrián R.y Otro s/ Sumario”, 28.8.2007).

Y, bajo tales premisas, es dable advertir que, como postuló la demandada apelante, aunque de manera escueta pero suficiente como para excitar la revisión pretendida, la base económica utilizada a los fines regulatorios no ha sido la correcta pues la sumatoria de los estipendios establecidos no guarda una adecuada relación con el monto de condena -repárese que lo supera en casi un 25%-.

III.- En definitiva, con arreglo a lo expuesto, propongo al acuerdo admitir parcialmente los recursos interpuestos, confirmando, en consecuencia, los ptos. 1.- y 2.- de la sentencia de fs. 126/129, aumentando la remesa indemnizatoria acordada en concepto de daño moral a la suma de $ 10.000,00 a la fecha de la sentencia de primera instancia, y dejando sin efecto los honorarios estipulados al punto 3.- para proceder a formular una nueva regulación adecuada al resultado alcanzado, sin costas de alzada en ambos recursos por ausencia de contención (art. 65º del C.P.C. y C.).

Así voto.

A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Ricardo Italo Moreni, dijo:

Que se adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante.

A idéntica cuestión, la Sra. Vocal Dra. Liliana Aída Pelayo de Dri, dijo:

Que se adhiere al voto de los Sres. Vocales, Dres. Justo José de Urquiza y Ricardo Italo Moreni. Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:

Justo J. de URQUIZA

Vocal

Ricardo I. MORENI

Vocal

Liliana PELAYO de DRI

Vocal

Ante mí:

Jorge I. Orlandini

Secretario

S E N T E N C I A:

CONCORDIA, 6 de diciembre de 2012.

Y V I S T O S:

Los fundamentos del Acuerdo que antecede,

S E R E S U E L V E:

1.- ADMITIR parcialmente los recursos interpuestos, CONFIRMANDO, en consecuencia, los ptos. 1.- y 2.- de la sentencia de fs.126/129, AUMENTANDO la remesa indemnizatoria acordada en concepto de daño moral a la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000,00) a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más el interés allí condenado, y DEJANDO sin efecto los honorarios estipulados al punto 3.-, SIN COSTAS de alzada en ambos recursos por ausencia de contención (art. 65º del C.P.C. y C.).

2.- REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Fernanda Vanesa ALVAREZ y Juan Martín PESSOLANI en las siguientes sumas: a. por la labor cumplida en la instancia de grado en los respectivos m ontos de PESOS . DOSCIENTOS ($ .) y PESOS . ($ .), y b. por la tarea desplegada en la alzada en las de PESOS . ($ .) y PESOS . ($ .), respectivamente -arts. 3, 12, 29, 30, 31, 61, 63, 64 y ccs. del decreto ley 7046-.

REGISTRESE, notifíquese y en estado bajen.

Justo J. de URQUIZA

Vocal

Ricardo I. MORENI

Vocal

Liliana PELAYO de DRI

Vocal

REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil doce.- CONSTE.-

Jorge I. Orlandini

Secretario

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