La empresa de medicina prepaga

Autor: Gobato, Alan C.

Fecha: 25-feb-2013

Cita: MJ-DOC-6174-AR | MJD6174

Sumario:

I. Antecedentes de regulaciones de la actividad. II. El bien jurídicamente tutelado. III. La prestación del Programa Médico Obligatorio. IV. Conclusión.

Doctrina:

Por Alan C. Gobato (*)

En este artículo trataré de analizar para mejor comprender qué es una empresa de medicina prepaga (de ahora en más la llamaré con la sigla EMP), y de algún modo podamos realizar un análisis económico y social de su función.

Analizaré algunas variables económicas y jurídicas para dimensionar su alcance.

Conforme distintas fuentes, entre un 7,5% (1) y 11% de la población argentina ha contratado con una empresa de medicina prepaga, con un crecimiento de casi dos millones de afiliados en 2001 a casi cuatro y medio millón para 2012, (2) y una rentabilidad estimada del 3,5% según el presidente de la Cámara de Empresas de Medicina Prepaga -Claudio Bellocopit- indicado en distintos artículos periodísticos (sobre aproximadamente una facturación mensual de $ 4.577.000.000 fact/mens, su tasa de ganancia de $ 160.195.000/mes) (3).

Según las estadísticas del sector para el año 2010, (4) sus ingresos representaban el 12% del PBI nacional, y el 1% de los afiliados al sistema de salud privada es responsable del 33% de todos los gastos médicos, mientras que existe, por otro lado, un 50% de los afiliados que apenas usa el 4,7% de los recursos (conforme Claudio Belocopitt, Swiss Medical).

Sobre estos lineamientos desarrollaré mis opiniones, y una conclusión respecto de las obligaciones prestacionales y el equilibrio de la regulación de la actividad.

I. ANTECEDENTES DE REGULACIONES DE LA ACTIVIDAD

Nace en los años setenta como una actividad desregulada, con antecedentes de su existencia en los hospitales comunitarios, que recaudaban donaciones para prestar a sus conciudadanos de origen atención integral (Hospitales Español, Británico, Italiano, etc.).

De a poco la actividad viene siendo regulada, comenzó a funcionar sin un marco legal siendo una actividad completamente desregulada.Se sancionó la Ley 24.754 , publicada en el Boletín Oficial el 2 de enero de 1997, que obliga a prestar a partir del 2 de abril de 1997 una cantidad de prestaciones médicas, a las que antes no se encontraban obligadas, asimilando sus obligaciones prestacionales a las obras sociales, y por ello fue sumamente resistida por las empresas de medicina prepaga, puesto que según sus propias afirmaciones, tales imposiciones fueron quebrando la ecuación financiera prestacional a la que estaban acostumbradas, hasta su entrada en vigencia.

Esta ley en un solo artículo decía que las EMP tenían como mínimo las mismas prestaciones médico-obligatorias que las obras sociales.

No obstante ello sobrevivieron hasta la sanción de la Ley 26.682 , que modificó las reglas de juego para las empresas de medicina prepaga, incluyendo nuevas regulaciones, ampliando sobre todo en lo que hace a la regulación de las empresas.

No tanto para ejercer una función de control estatal sobre estas, sino para aclarar qué agentes económicos quedaban alcanzados por esta ley.

Tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga fueron hasta ahora conscientes de los vacíos normativos, contractuales y legales como de las zonas grises en materia prestacional a las que se encontraban sometidas.

Antes de la entrada en vigencia del Programa Médico Obligatorio (PMO) las prepagas y obras sociales autodefinían el contenido prestacional de su contrato de salud, mas luego de ello, deben asegurar un piso mínimo prestacional que no debe ser menor al PMO.

Hacían incluso un uso abusivo de la negativa de la autorización de prestaciones médicas, sobre todo aquellas que eran excesivamente onerosas.El Encuentro Continental de Educación Médica (1994) en la Declaración de Uruguay ha sostenido que «las significativas transformaciones políticas y económicas y especialmente la reforma del sector salud, iniciada en la mayoría de los países del continente, no se han reflejado positivamente en el desarrollo de las condiciones de vida, de modo de promover con equidad mejoras en las condiciones de salud de nuestras poblaciones».

Parece ser que en este contexto, la medicina va a reformular el concepto de la salud, apuntando no solo a armonizarla, sino que también donde no solo se busque combatir la enfermedad sino promover el bienestar.

En este contexto, la incorporación de la medida de la Calidad de Vida Relacionada con la Salud (CVRS) como una medida necesaria ha sido una de las mayores innovaciones en las evaluaciones (Guyatt, G. H.; Feeny, D. H.; Patrick, D., 1993).

Por lo que se ve necesario evaluar la ecuación financiera en relación al concepto salud, y no solo en relación al concepto mercantil de utilidad comercial empresarial, y donde convenga más la inversión no en tratar sino en prevenir, y en educar a los afiliados, mediante información y promoción de planes de salud adecuados a la pacientela.

En este contexto, los agentes del seguro de salud, las compañías de seguros, las obras sociales y las medicinas prepagas no serán solo pagadoras de prestaciones, y organizadoras de redes prestacionales, sino que deberán ganar la apuesta en pos de la búsqueda y promoción de un modelo de bienestar juntamente con sus clásicos productos asistenciales.

De a poco se organizó la actividad de manera empresarial, y adoptó modalidades muy propias y diversas de las otras actividades.Analicemos entonces qué es una empresa de medicina prepaga.

Una empresa es una organización, institución o industria, dedicada a actividades o persecución de fines económicos o comerciales, para satisfacer las necesidades de bienes y/o servicios de los demandantes, a la par de asegurar la continuidad de la estructura productivo-comercial así como sus necesarias inversiones.

Existen muchas maneras de definir a la empresa, y así, se puede considerar que una definición de uso común en círculos comerciales es la siguiente: «Una empresa es un sistema que con su entorno materializa una idea, de forma planificada, dando satisfacción a demandas y deseos de clientes, a través de una actividad comercial». Requiere de una razón de ser, una misión, una estrategia, objetivos, tácticas y políticas de actuación. Se necesita de una visión previa, y de una formulación y desarrollo estratégico de la empresa. Se debe partir de una buena definición de la misión. La planificación posterior está condicionada por dicha definición (5).

La Comisión de la Unión Europea sugiere la siguiente definición: «Se considerará empresa toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, las sociedades de personas, y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de forma regular» (6).

De acuerdo al derecho internacional, la empresa es el conjunto de capital, administración y trabajo dedicados a satisfacer una necesidad en el mercado.

Un diccionario legal de EE. UU. las define como: «an economic organization or activity; especially: a business organization» (una organización o actividad económica; especialmente una organización de negocios) (7).

Otra definición -con un sentido más académico y de uso general entre sociólogos- es:«Grupo social en el que a través de la administración de sus recursos, del capital y del trabajo, se producen bienes o servicios tendientes a la satisfacción de las necesidades de una comunidad. Conjunto de actividades humanas organizadas con el fin de producir bienes o servicios».

En principio pueden ser empresas de medicina prepaga las personas físicas o jurídicas que tuvieren capacidad jurídica para contratar, administrar y disponer de sus bienes. No existe una obligatoriedad de que tengan un tipo de personalidad jurídica en particular. Pero como agentes de la realidad, y la experiencia que se observa, los riesgos involucrados hacen imposible que una persona física los asuma. Por ello es que se aprecia en el mercado que son personas jurídicas las que llevan estos emprendimientos. Sea que adopten el formato de fundaciones o de sociedades anónimas.

El art. 2 de la Ley 26.682 define «A los efectos de la presente ley se consideran empresas de medicina prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa».

Se observa como crítica a esta definición que los legisladores han considerado que las empresas son personas jurídicas, aun cuando en nuestro derecho positivo esto no ocurre, atento a que las empresas constituyen una definición del marco de la economía que puede comprender a las personas físicas y a las personas jurídicas.

Esta noción viene a absorber dentro del concepto de empresa a las organizaciones gremiales y entidades sin fines de lucro que organizan sistemas de atención médico sanatorial prepagos.En tal sentido se pueden mencionar a los círculos y asociaciones médicas, al Sistema de Medicina Prepaga de la Caja de Previsión Social para Abogados, y las obras sociales que brindan los denominados planes binarios.

La expresión empleada «cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten» las incluye de tal modo en la noción de EMP.

Lo que califica la noción de empresa de medicina prepaga entonces no es el tipo de empresa o persona, sino que su función sea la de «brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa».

Esto entonces califica por el acto jurídico que se desarrolla y no con la persona que lo haga.

En materia de derechos del consumidor, se han distinguido básicamente dos modelos de actos de consumo. Un modelo es el que califica al acto de consumo, es cuando cualquiera pueda ser proveedor o consumidor según se realice uno de los actos que la legislación califique de consumo, absorbiendo entonces los actos ocasionales de consumo.

En tanto que el otro modelo es aquel en que solo se verifican actos de consumo cuando concurren un proveedor de bienes y servicios y un consumidor, sin importar la materia del acto de consumo.

En este caso el art.2 LMP enrola entonces en la primera de las posturas, por lo que entonces se va a verificar un acto médico prepago cuando un proveedor de medicina prepaga (sin importar el tipo, figura jurídica o denominación que adopten) realice los actos médico-asistenciales en provecho de los usuarios adherentes asociados voluntariamente.

Esta noción genéricamente enmarca más ampliamente al proveedor de salud, ya que la antigua ley de medicina prepaga no lo definía, y en otras legislaciones, tal como la Ley 1517 de la CABA solo se admitía que las personas jurídicas sociedades comerciales de cualquier naturaleza, las sociedades cooperativas y mutuales, los hospitales privados, las fundaciones, las asociaciones y colegios de profesionales, las obras sociales cuando ofrezcan planes a adherentes voluntarios y los comerciantes debidamente matriculados.

Sin embargo, el art. 1 de la Ley Nacional 26.682 expresamente excluye del presente régimen a las sociedades cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y obras sociales sindicales. Esto fue corregido mediante el Decreto 1991/11 reglamentario de la Ley 26.682, y que por vía de la declaración de necesidad y urgencia, dispuso modificar el texto del art. 1 de la ley, con el propósito de armonizar la realidad económica de que mutuales, asociaciones civiles y asociaciones sindicales ofrecían planes superadores, y competían como agentes del mercado de salud prepagos. Queda redactado de la siguiente manera: «Art. 1 Objeto – La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los agentes del seguro de salud (ASS) contemplados en las Leyes Nros.23.660 y 23.661 .

»Quedan también incluidas en la presente ley las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consistan en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las regulan».

De tal modo con el párr. 2º quedan incluidas entonces las entidades que fueran omitidas o excluidas por la ley, volviendo al concepto de parte prestadora a la EMP no como empresa en sentido de hecho económico, sino a las que prestan los servicios organizativos cualquiera fuese su forma societaria. Tal como se encontraba antes de la regulación legal.

Esto a todo evento importa una grave contradicción, dado que muchas de las mencionadas, tales como círculos médicos y asociaciones civiles han creado sistemas médicos prepagos. Por ejemplo, los hospitales comunitarios y los círculos médicos que, si bien tienen organizados sus planes de salud de conformidad con un criterio de empresa, estarían excluidos por el art. 1.

No se comprende la razón de esta distinción, ya que no significa que no sean consideradas prestadoras prepagas -pero evidentemente al no expresar un fin de lucro manifiesto, el legislador las excluido del régimen de la medicina prepaga- y hasta hoy desreguladas.

En muchos casos operan estas como agentes del seguro nacional de salud y sin embargo no son entidades gremiales sindicales, sí ejecutivas, pero tienen su conformación como una simple asociación civil.

Es de presumir también que la distinción de la palabra «sindicales» es para dejar incluidas a las obras sociales empresariales, que dirigen su atención a profesionales, ejecutivos y afiliados externos a la esfera de las relaciones laborales y sindicales.En este circunstancial vacío quedarían incursas algunas organizaciones que operan como empresas, pero que tienen otro tipo asistencial, que no generan un fin de lucro para asociados y cuyas utilidades no vuelven a los afiliados en ganancias, sino que deberían volver en servicios.

El art. 3 de la Ley 1517 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires define que, a los efectos de la dicha ley, «son consideradas entidades prestatarias de medicina prepaga las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, las sociedades cooperativas y mutuales, los hospitales privados, las fundaciones, las asociaciones y colegios de profesionales, las obras sociales cuando ofrezcan planes a adherentes voluntarios y los comerciantes debidamente matriculados que suscriban un contrato con el objetivo de brindar servicios de prestaciones de salud o establecer las condiciones en que se prestarán los servicios conforme a un plan aprobado, asumiendo el riesgo económico y la obligación asistencial como contrapartida de un pago periódico de monto determinado a cargo del beneficiario, durante el período de tiempo establecido en el contrato».

Esta ley limita su objeto a la protección de los intereses de los afiliados, al crear un registro para poder inscribirlas, y hacerlas pasibles de los regímenes de las leyes de defensa del consumidor y de defensa de la competencia , por lo que no se manifiesta incompatible con la ley nacional, dado que su objeto está claramente diferenciado en la asunción de un rol local de policía de mercado de las empresas de medicina prepaga, tal como realizan las direcciones, o secretarías u oficinas municipales de defensa del consumidor.

La ley local alcanza más agentes del negocio de la salud que los que comprende la ley nacional, la que ha omitido regular la actividad de las fundaciones y asociaciones civiles, y de las obras sociales no sindicales.

Las EMP pueden clasificarse en del tipo empresarial, gremial, con fin de lucro o sin él, y con capacidad instalada o sin capacidad instalada.Insisto en que las obras sociales sindicales han sido excluidas del campo de la medicina prepaga.

Actualmente se verifican todas estas tipologías, tomando en cuenta que son algunas obras sociales sindicales agentes del seguro de salud, y por tanto prestadoras sin fines de lucro, que brindan a los trabajadores monotributantes no obligados por retención de haberes a contribuir a estas, que adhieren voluntariamente a planes de medicina prepaga. También en los antecedentes de hospitales comunitarios, o de las colectividades, o fuerza armada u actividad (Hospital Naval, Hospital Italiano, Hospital Francés, Hospital Británico, etc., que tienen sus propios modelos de gestión con capacidad instalada, para sus aportantes directos como los adherentes de diversas formas. Ej. el Hospital Naval, mediante el aporte de los afiliados a la DIBA [Dirección de Bienestar de la Armada] o bien las de las obras sociales tales como la de los Obreros de la Construcción, que tienen al plan prepago para monotributantes denominado Construir, Servesalud, u OSDE, etc.).

II. EL BIEN JURÍDICAMENTE TUTELADO

En primer lugar, debemos formularnos la pregunta de cuál es el objeto del contrato y así hallar el bien jurídico tutelado por la ley de medicina prepaga. Aparece entonces como primera idea que la empresa debe proveer una cobertura médico-asistencial. Sin embargo ello aparece como un término abstracto, ya que no define con claridad cuál es su contenido, alcance, mínimos o máximos prestacionales esperables de las empresas. Por ello debemos abordar un análisis de la pregunta que seguidamente formulo. ¿Cuál es el bien jurídicamente tutelado en el contrato de medicina prepaga? ¿Será el paciente o una entidad de gastos o cuenta de consumo de prestaciones médicas?

Es difícil avanzar en el análisis de esta premisa, puesto que son distintas las apreciaciones que se tienen según dónde se sitúe el operador que analiza esta situación.Por ejemplo, la EMP en determinados rubros y planes determina que los pacientes pueden consumir determinada suma de dinero, de manera directa mediante el uso del crédito autorizado por la prepaga o bien mediante el reintegro, en prestaciones odontológicas, psicológicas, kinesiológicas, ópticas, etc. En tanto que si nos situamos del lado del afiliado, su concepto base es el siguiente: dado que estoy enfermo y necesito curarme, la prepaga que abono debe proveerme todos los recursos para ello. ¿Existe un punto intermedio en el alcance de la cobertura? ¿Existe una cuenta de consumos de la cual el afiliado es acreedor creditorio limitadamente a dicho monto? El punto de preestablecer cuál es el objeto del contrato nos lleva a pensar que puedan ser los actos médico-asistenciales, o bien la organización o bien la salud. Debemos diferenciar uno y otro concepto para acercarnos a lo que entendemos el contrato comprende.

Reiterativamente indicamos que la Organización Mundial de la Salud (OMS) define el término salud: «el estado de bienestar físico, psíquico y social y no meramente la ausencia de enfermedad» y también como «El bienestar total que debe tener toda persona desde el punto de vista físico, mental, emocional y espiritual, y no meramente la ausencia de enfermedades o impedimentos físicos».

Este estado ideal que busca toda persona parece ser más la expectativa que tiene un afiliado que un estándar a lograr por una empresa. Ninguna empresa puede proveer bienestar a sus clientes. Puede int eresarle ello, pero nada está más alejado de la realidad de la medicina prepaga, ya que ella puede organizar y proveer recursos para que el afiliado pueda lograr dicho estándar, pero no garantizarlo ni proveerlo.

Incluso no existen normativas ni calificadores del cumplimiento de tal objetivo, que permitan la determinación de cuál empresa es mejor o peor.Las EMP han incorporado el criterio de análisis de gasto de sus afiliados mediante las auditorías de sus gastos de salud, así han protocolizado modelos de atención primaria y secundaria, y en función de estos modelos de administración o auditoría, han elaborado redes contractuales, dispuestas para tal fin.

En tanto que se define a la empresa, es la unidad económica básica encargada de satisfacer las necesidades del mercado mediante la utilización de recursos materiales y humanos. Se encarga, por tanto, de la organización de los factores de producción, capital y trabajo. Las organizaciones son sistemas diseñados para lograr metas y objetivos por medio de los recursos humanos y de otro tipo. Están compuestas por subsistemas interrelacionados que cumplen funciones especializadas.

La organización es disponer y coordinar los recursos disponibles (materiales, humanos y financieros). Se organiza mediante normas o tablas que han sido dispuestas para estos propósitos. Un sistema real es una entidad material formada por partes organizadas, sus componentes, que interactúan entre sí de manera que las propiedades del conjunto, sin contradecirlas, no pueden deducirse por completo de las propiedades de las partes.

Traspolando estos conceptos médicos, la empresa de medicina prepaga sería una sociedad gestora cuya única función sería la de organizar los recursos disponibles (médicos, sanatorios, tecnologías, etc.) para satisfacer las necesidades del mercado de la salud.

Entonces no lo es tampoco el acto médico de curar, ya que no presta actos médicos, sino que los organiza, tratando de satisfacer los requerimientos de los afiliados, cuando ocurre el hecho aleatorio que genera la necesidad de su uso.

Parecería así que solo se enervaría la asistencia médica prepaga a partir de que se presente un evento, que aleatoriamente puede o no ocurrir, siendo de tal modo semejante a un contrato de seguro.El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurador o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

Sin embargo para que estemos en presencia de un contrato de seguro debieran presentarse estos requisitos, que de no concurrir no existirá entonces este contrato: la cosa asegurada, el riesgo y la prima.

En general se pueden asegurar todas las cosas corporales e incorporales, además se puede asegurar la vida y el patrimonio. Para que la cosa sea susceptible de ser asegurada debe cumplir con los siguientes requisitos:

Debe tratarse de una cosa corporal o incorporal. La cosa debe existir al tiempo del contrato, o al menos al tiempo en que empiecen a correr los riesgos.

La cosa debe ser tasable en dinero, objeto de una estipulación lícita y debe estar expuesta a perderse por el riesgo que corre el asegurado.

La base del negocio de los seguros es el riesgo y más negocio es juntar todos los riesgos de los asegurados y repartirlos entre ellos. Por estadística, el riesgo global de asegurar a una gran cantidad de gente es mucho menor al que asumiría una sola de esas personas.

La prima es el importe que determina la aseguradora, como contraprestación o pago, por la protección que otorga en los términos del contrato de seguros o póliza.

La aseguradora, para saber cuánto debe cobrar y qué cantidad de riesgo va a correr, recurre a las estadísticas. Gracias a ellas detecta con qué frecuencia ocurre cada incidencia cubierta y con ella hace los cálculos de lo tendría que cobrar para cubrir ese gasto, al que hay que añadir el beneficio y otros gastos, como la gestión, de la aseguradora.

Basándose en esas estadísticas, se aplican diferentes tarifas a las pólizas y en algunos casos, incluso se evita hacerles el seguro.Además, se suelen aplicar los bonus-malus: penalizaciones a los asegurados que más gasto le suponen a aseguradoras y descuentos a los que tienen menor gasto o ninguno. Este sistema se suele usar en los seguros de vehículos.

Es atendible que el alea de que la cosa desaparezca sea semejante al de la salud, que puede o no desaparecer, y en base a ello existir la obligatoriedad de la prestación indemnizatoria, pero aparece como reparadora del daño o pérdida sufrida.

Por su parte, la medicina prepaga no es reparadora de la salud, ya que no puede garantizar que la prestación cumpla su fin, sino que solo puede dar las prestaciones que provean los medios para que la salud se restablezca. Es decir solo puede dar un acto médico que ayude a recuperar la salud del afiliado, da el medio y no el resultado.

En esto comulga con el servicio profesional del médico, quien solo puede dar una actividad para tratar de encontrar la salud perdida del paciente o paliar su dolor, pero no dar garantía del resultado.

Porque en tal riesgo, no existe empresa que pueda garantizarlo ni reponerlo, entonces, la noción del seguro le sería ajena al concepto de la medicina prepaga, sin por ello dejar de ser un contrato aleatorio.

¿Cuál es la prestación que el consumidor espera de la proveedora? O a la inversa, qué es lo que la EMP pretende brindar en su rol de proveedora al consumidor. Ante esta pregunta se arrojan tres posibles respuestas, (a) la cobertura de salud (sin expresión de límites o topes, en un sentido amplio, con una interpretación solidaria en el sentido social), o bien, (b) la cobertura asistencial tal como seguro con limitaciones (dadas por un número de prácticas médico-asistenciales limitadas) y, por último, mencionamos la expectativa que expresa (c) la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

a) La cobertura médico-integral:La primera de las posturas puede ser la del consumidor, el que ignorante del alcance de su cobertura, aspira a una protección y cobertura integral de las necesidades de salud. Asimismo desconoce cuáles son en realidad sus necesidades de salud. Pero parte de una interpretación de que suscribe un contrato con una entidad que tiene la obligación de asistirlo cuando él se enferme, cualquiera sea la patología que lo afecte.

b) La cobertura asistencial con limitaciones: La segunda de las posturas se identificaría con las afirmaciones de las empresas de medicina prepaga, de tratarse de un seguro de salud, aleatorio, y con limitaciones contractuales y reglamentarias. Con las limitaciones que puedan establecer el Ministerio de Salud de la Nación, el Instituto Nacional de Obras Sociales, la Superintendencia de Servicios de Salud, y el mercado.

c) La postura de la CSJN: Veamos, al respecto qué ha sostenido la doctrina judicial. En algunos fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos comerciales, en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso que excede o trasciende el mero plano negocial (Fallos: 324:677 y 754 , voto de los ministros Fayt y Belluscio).

«La Ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el Estado a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que se tienen en consideración los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial…»

Esta regla hermenéutica se impone en razón de expresas disposiciones legales (art. 1198 CCiv, art. 218 , inc. 3, CCom, art.3, Ley 24.240 [EDLA, 1993-B-1278]). La exigencia de acatar dicha pauta se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener la conveniente y oportuna asistencia sanitaria.

Por su parte la CSJN ha sostenido que el derecho a la salud, en sus alcances extremos, debe estar tutelado, en principio, por el Estado -y aun así con las limitaciones reglamentarias a que pueden estar sujetos los derechos de ese elevado nivel, desde que no se los considera absolutos- y no parece lógico extenderlo, en esa extrema plenitud, a las empresas privadas consagradas con espíritu comercial a su vez a resguardarlo. De allí que, si bien estas empresas deben estar sujetas a una reglamentación exigente, que tienda a proteger ese fundamental derecho de modo estricto, no parece razonable que resulten obligadas a cumplir con prácticas todavía experimentales llevadas a cabo en otros países, porque entonces se extendería sin previsión su responsabilidad económica, asumida en ejercicio del derecho, a su vez trascendente, de desarrollar toda industria lícita, y las llevaría, o bien a erogaciones a la postre improductivas, que tenderían a suprimirlas, o bien a subir en demasía sus alícuotas, ciñendo su favorable utilización a las personas de altos recursos, todo lo cual devendría, a la postre, en desmedro del derecho esencial cuya protección se pretende.(En relación con lo resuelto en el caso “Peña de Márquez de Iraola Jacoba María c/ Asociación Civil Hospital Alemán” , CSJN, 16/4/2002, materia de un trasplante hepático cuando todavía era una técnica experimental).

Siendo así, no indica cuál sería su techo, entendiéndose que el bien jurídico tutelado por este contrato debiera estar comprendido entonces, entre dos extremos, difusos, cambiantes, a lo largo de la relación jurídica, en mérito a que día a día se incorporan nuevas tecnologías y propuestas terapéuticas.

Recientemente ha salido publicado en los principales medios periodísticos que el Hospital Italiano ha sido sancionado con una multa por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, al negarse a dar la prestación de colonia de vacaciones para una persona discapacitada, que se halla tutelada en el Régimen de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidades.

Ello pareciera a primera lectura como un esquema abusivo, puesto que excedería el marco de una empresa privada de asistencia médica, ya que el objeto principal estaría distorsionado.

De algún modo el Estado ha propiciado esta solución al trasladar a los particulares esta responsabilidad.

El bien jurídico tutelado así debe verse como un deber de organizar los recursos médico-asistenciales para asistir la salud de los afiliados. Entendiendo por salud el sentido dado por la Organización Mundial de la Salud, como la situación de equilibrio del cuerpo y la psiquis. Siendo exigibles entonces todas las prestaciones posibles para lograr esa situación de equilibrio.Esta opinión crispará seguramente a algunos pensadores jurídicos y generará otras en contra, empero en nuestro actual modelo económico, social y político el Estado ha trasladado a estas empresas la carga que le competía al hospital público, al afirmar el Más Alto Tribunal de la Nación que estas asumen la responsabilidad de proteger las garantías a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, y adquieren también un compromiso que excede o trasciende el mero plano negocial.

Incluso es de señalar que, en el modelo actual que nuestra legislación admite y que las EMP han aceptado de un modo pacífico, no existen las carencias, los tiempos de espera o las limitaciones temporales de uso de los servicios.

No alcanza que las empresas informen en sus cartillas los tiempos de carencias o similares, para que ello importe un rechazo, sino que no ha habido una actividad judicial o legiferativa, de proponer que ello no sea así. Existen proyectos con Estado parlamentario que proponen modelos de contratación, que prevén hasta 120 días de carencias o esperas para determinadas prestaciones.

III. LA PRESTACIÓN DEL PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO

Este programa es lo mínimo que las EMP deben brindar, pero se confunde con lo máximo también, al no estar normativizado, con lo que las prestadoras agotan su esfuerzo en este, y en muchos casos niegan prestaciones por encima de este.

El Poder Ejecutivo Nacional por intermedio del Ministerio de Salud de la Nación dictó una serie de resoluciones tabuladoras de las prestaciones que consideró obligatorias de prestar por los agentes del Seguro Nacional de Salud y Obras Sociales. Estas tabulan y crean categorías de prestaciones, vinculadas a patologías o estrategias terapéuticas en base a criterios comprobados de eficacia.Esta manera de catalogar e instrumentar en base a modelos consensuados desde una experiencia científica y estadística, partiendo de análisis de criterios de salud pública, y no teniendo en cuenta planteamientos de desarrollo y estrategias en función de un individuo y sus patologías individualmente consideradas.

Las obras sociales han sido las primeras prestadoras de medicina en todo el país, y a raíz de la insuficiencia y crisis de la política hospitalaria nacional y provincial, fue cubriendo en favor de sus trabajadores afiliados la cobertura de salud.

La misma se extendió en forma privada a prestadores que carecían del formato legal de las obras sociales, pero que venían a prestar la misma cobertura de salud.

Ejemplos de estos vemos en los planes médicos ofrecidos por las federaciones de médicos o círculos médicos distritales que, careciendo de personería jurídica para dar tales planes de salud, se dedican a ello de un modo irregular.

La Ley 23.660 crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, colocando como principales agentes del mismo a las obras sociales y a las asociaciones de obras sociales, a las que coloca bajo la supervisión de la Administradora Nacional de Servicios de Salud (ANSAL). La Ley 24.455 establece las prestaciones mínimas y obligatorias para los casos de las patologías de sida, y/o enfermedades interrecurrentes y adicciones a los estupefacientes, reglamentadas por el Decreto 580/95 .

Es reglamentado por el Decreto 492/95 , el que en primer lugar determina la creación de la comisión redactora de un Programa Médico Obligatorio para todos los agentes del Sistema Nacional de Seguro de Salud.En fecha 17 de mayo de 1996, toma cuerpo el proyecto presentado por la comisión redactora del Programa de Salud, aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social, a través de la Resolución 247/96, que describe las prestaciones mínimas y obligatorias para los Agentes del Seguro de Salud, que entrarían en vigencia a los 180 días de su publicación en el Boletín Oficial.

Esta resolución es la clave del mínimo contenido prestacional de las obras sociales, y de las empresas de medicina prepaga, tal como se ve más abajo.

A efectos de no realizar una obra extensa e incluso para que no pierda actualidad, no se transcribe aquí el plan médico, dejándose para que el lector pueda recurrir a la versión más actual que exista. Sí se le ofrecerán los lineamientos seguidos en su texto.

Es un programa que comprende las prestaciones mínimas y obligatorias, que antes de su dictado, no se conocían, y de tal modo informa cuáles son las que tienen acceso los pacientes afiliados a una obra social.

No existen patologías excluidas del PMO, independientemente de su complejidad, y necesidad de atención. Pero es posible que no estén contempladas todas las estrategias o modalidades de abordaje de las patologías, a mérito del criterio seguido para su elaboración, en base a experiencia comprobada. Con lo que no adjunta las nuevas estrategias, sino las que a la fecha de su sanción ya se hallaban comprobadas y consensuadas.

Oscar Garay indica que el PMO se creó tomando por base tres grandes parámetros, a) la prevención (promoviendo acciones obligatorias de prevención del cáncer de mama y de cuello uterino, plan materno infantil y examen de la persona sana por sexo y por década de vida); b) el rigor científico, en base a un modelo de experiencia comprobada y estadísticamente satisfactoria y c) el modelo de atención.Afirma el plan del médico de cabecera, como centralizador de la atención médica, y a partir de allí toda posibilidad derivable a las especialidades.

Las funciones que se desprenderían del médico de cabecera obedecerían más a criterios de unificación y auditoría de las prestaciones, y su derivación a prestadores de conformidad al plan médico y la necesidad que el médico de cabecera crea conveniente.

Propone un cambio al modelo asistencial, a partir de la atención primaria de la salud, sin dejar de considerar las especialidades, y sosteniendo un modelo de atención de base con el pediatra y el ginecólogo, de un modo coherente con el plan preventivo desarrollado.

Detalla extensa y claramente a lo largo de la Resolución 247/96 del Ministerio de Salud de la Nación el catálogo de uso normativizado de las prestaciones.

Incorpora que solo serán de aplicación las prestaciones o planes terapéuticos normalizados por comisiones científicas, con criterio de aprobación por evidencia de eficiencia.

De modo tal que no se permitirá a los efectores la recomendación de planes terapéuticos que no acrediten eficiencia médica.

Interpretando que la eficiencia pretendida sería en la respuesta curativa hallada en los mismos.

Se incorporaron las prácticas odontológicas, los coseguros y sus normas reglamentarias, alentando el pago directo al prestador para evitar dispendios innecesarios a los afiliados.

Esto luego fue limitado mediante el Decreto 486/02 de Emergencia Sanitaria Nacional y la Resolución 939/00 , que garantiza las prestaciones esenciales, pero limita las mismas dispuestas por la Resolución 247/96 y por el mismo decreto, que prescribe que la emergencia finalizará cuando la autoridad administrativa ministerial disponga ello y permita la continuidad de la vigencia de la 247/96, que quedará así virtualmente suspendido.Su alcance fue previsto inicialmente para las obras sociales, mas luego fue ampliado a las EMP por la Ley 24.754, publicada en el Boletín Oficial el 2 de enero de 1997, que obliga a prestar a partir del 2 de abril de 1997 una cantidad de prestaciones médicas a las que antes no se encontraban obligadas a prestar.

Tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga fueron hasta ahora conscientes de los vacíos normativos, contractuales y legales como de las zonas grises en materia prestacional a las que se encontraban sometidas.

Antes de la entrada en vigencia del PMO las prepagas y obras sociales autodefinían el contenido prestacional de su contrato de salud, pero luego de ello, deben asegurar un piso mínimo prestacional que no debe ser menor al PMO. Aunque no necesariamente las prestaciones se agotan en él.

Hacían incluso un uso abusivo de la negativa de la autorización de prestaciones médicas, sobre todo aquellas que eran excesivamente onerosas, creando una situación de abuso moral de la posición dominante del mercado.

Las EMP tienen la obligatoriedad de como prestación mínima dar la cobertura prevista en el PMO, empero, no está estipulado el máximo de prestación que puedan dar. De tal modo que cuando una EMP pretende agotar su prestación dando solo el PMO, podría reputársela insuficiente, por cuanto no está definido el tope máximo a prestar.

Además, es de considerar que las necesidades de salud de un conjunto dado de pacientes no están supeditadas a un listado de modelos de abordaje de los requerimientos de salud, sino a un universo de necesidades que integran el propio modelo de bienestar.

Por lo que la EMP no debe estar sujeta a un PMO, sino por el contrario a un modelo de bienestar, que es lo que el consumidor de sus servicios pretende obtener y el resultado que el efector quiere garantizar a su paciente.De este modo se propone mejorar el modelo de eficiencia comprobada, para ampliarlo, a partir de la discrecionalidad que se reconoce al profesional médico de brindar al paciente aquellas prestaciones en base a sus necesidades de atención, concuerden o no con los modelos estandarizados de atención normativizados hoy en el PMO.

Ello evitaría innumerables acciones de amparo que se inician contra los sistemas y planes médicos de las EMP u OS, las cuales generan tanto costos adicionales por la judicialización de los casos individuales como una crisis al contrato de MP, el que concluye con la insatisfacción de los pacientes, que pueden cambiar de EMP, en búsqueda de la mejor atención a sus necesidades de consumo de salud.

La actual regulación legal impone a las EMP:

1) Dar la cobertura médica prepaga

El art. 1 de la Ley 24.754, que regula la actividad, dispone que «A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones».

Disponiendo que solo posean obligaciones y asimilando su régimen al de las obras sociales. Destacando que en el régimen de estas no existen los conceptos de carencias o tiempos de espera, y se impone la prestación del Programa Médico Obligatorio (PMO) como mínimo prestacional, sin fijar los topes prestacionales máximos, quedando sujetos al contrato que los vincula.

2) Organizar los recursos económicos y de la salud para dar la cobertura médica prepaga a los afiliados

La EMP debe organizarse empresarialmente, contratar la red contractual que sirva de contención a los afiliados a sus sistemas de salud.Ya que la clave del negocio prestacional es tener un universo de afiliados lo suficientemente grande, sería un grave incumplimiento contractual de parte de la EMP perder, no ampliar o no incorporar nuevas tecnologías o dejar de atender regularmente a los efectores de salud, y que ello se torne en desventaja competitiva de otras similares del mercado y que por ende el afiliado reciba menos.

Tómese en cuenta que los afiliados quedan en determinados momentos cautivos de sus sistemas de salud, ya que, por ser enfermos crónicos, o padecer de antecedentes médicos desfavorables o bien, tener elementos protésicos de mantenimiento o reposición onerosa, dan derecho a las EMP a ejercer el derecho de admisión a sus universos de afiliados. Ninguna EMP quiere un universo enfermo, al contrario, lo prefiere sano, y ello aumenta su cuota de rentabilidad. En rigor, una EMP que apunte comercialmente a un segmento de población de clase media alta tiene mayores posibilidades de sobrevida comercial, ya que su población tiene mejor nutrición, aspectos y costumbres más saludables, y una menor incidencia de enfermedades de la pobreza, con lo que gastará menos.

En este aspecto discrepo con Oscar Garay, en cuanto que se deba discernir entre un programa, un plan de salud o un conjunto inorgánico de prestaciones médicas. Si bien este autor adhiere a que se trataría de un programa, así justificando la existencia de un programa médico o de un plan como un conjunto de condiciones generales y particulares, y prestaciones variadas, ya que ello resta aleatoriedad al objeto del contrato. En esencia el contrato de medicina prepaga es aleatorio, nadie sabe exactamente de qué se va a enfermar, y siendo que también comparte el carácter de provisión y no es una cuenta de capitalización o de ahorro, se debe sostener que cualquier riesgo o contingencia de salud es admisible de cobertura, y no solo las que se hallen en un programa de atención primaria de la salud como resulta del PMO.Actualmente, las EMP tratan de normalizar en manuales, o digestos o programas las prácticas que nomenclan, como si fueran todas las contingencias codificables, de modo que de ciertas contingencias se aprueba su cobertura y de otras no.

Ello, que en su mayoría puede resultar, no puede ser le causa de exclusión de cobertura, que luego determinará seguramente una acción judicial para amparar tal omisión de cobertura.

El actual diseño de atención de las EMP y del Ministerio de Salud para las OS parte de un portal de acceso, denominado PMO (Plan Médico Obligatorio), que si bien es la base o todo lo aplicable a los pacientes de las OS, no lo puede ser para las EMP.

Ello no solo en virtud de que la LMP disponga que es el mínimo, sino que la sola existencia de un programa de mínima compromete y afecta a la aleatoriedad del contrato. En rigor la necesidad es indeterminada a pesar de que el plan determine prestaciones, o el programa las normativice. Por ello es que no debe admitirse la noción de que el programa agota las prestaciones exigibles.

Por tanto, los condicionamientos de la existencia de planes condicionan el alea, limitándola y alejándola de la noción de seguro.

La costumbre de las EMP ha creado dos tipos de planes, los abiertos y los cerrados. Esto se vincula con la topología de empresas con capacidad instalada o no, o capacidad contratada o por cartilla abierta.

En tanto que los planes abiertos permiten que el afiliado obtenga reintegros de las prestaciones que recibe a su libre elección, los planes cerrados se limitan a un manual de uso de las prestaciones.

Obviamente, es mucho más amplio un plan abierto que uno cerrado y existen algunos que admiten ambas posibilidades, permitiendo el reintegro de algunas prestaciones dadas por terceros, y otras prestaciones por cartilla.

La cartilla es el manual del usuario y, generalmente bajo el formato de libro, allí constan las condiciones generales y particulares de uso, predispuestas por la EMP.Este documento es el contenido informativo del contrato, alcanzado por la LDC, analizado anteriormente en cuanto al contenido del deber de información.

3) Informar a sus afiliados todas las modificaciones que se produzcan con sus efectores

La documentación que integra la cartilla, ya sea en soporte escrito o digital (páginas web), debe contener información adecuada, actualizada y veraz de las prácticas, tecnologías y profesionales que se incorporan o dan de baja.

Asimismo, debe darse una correcta interpretación de que lo previsto por los programas médicos básicos dispuestos por el Ministerio de Salud o por la Superintendencia de Servicios de Salud deben indefectiblemente ser la base o plataforma a partir de la cual, los planes de cobertura deben dar mayores prestaciones. Si justamente, las EMP son hijas de la crisis del modelo de salud pública y sindical, su aspiración prestacional no puede limitarse al PMO y nada más.

Es más, por interpretación hermenéutica de la ley, no le resultarían aplicables todas las modificaciones dispuestas al PMO, con posterioridad al dictado de la ley de medicina prepaga. Las leyes dictadas con posterioridad y que específicamente no tengan o efecto retroactivo o especial incorporación al segmento de la medicina prepaga no resultarían exigibles a las EMP. Sin embargo aplicando el criterio o principio de interpretación pro hominis no cabe duda de que toda reforma debe ser incorporada. Dejo al lector la tarea de investigar la posibilidad o de aplicar leyes como la de discapacidad, salud mental, reproducción sexual, o sangre, epilepsia, etc. Que evidentemente son obligatorias a las obras sociales, pero que no lo serían a las empresas comprendidas en la medicina prepaga, conforme interpretara en un fallo inédito el Sr. Juez Dr. Gerardo Vasallo, en autos “Tome José María c/ OMINT S.A.s/ cumplimiento de contrato”, donde primó, en un fallo confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, que no correspondía la incorporación de los beneficios de los regímenes previstos para las personas con discapacidad, por cuanto era una ley posterior a la conocida como de medicina prepaga, por aplicación de la hermenéutica. Por ello en mi opinión resultaría mejor basarse en el principio de interpretación pro hominis, que permita la interpretación más favorable al afiliado en función de la norma más actual o benigna para su derecho a la salud.

IV. CONCLUSIÓN

Como conclusión de este trabajo, cabe detallar que la empresa de medicina prepaga es una gestora de recursos de salud, que como mínimo tiene al PMO y como máximo lo que contractual o legalmente le resulte exigible, de acuerdo a las circunstancias de los requerimientos de la salud, dado que si tiene una población afiliada con requerimientos especiales basados en los regímenes de discapacidad, su obligación se extiende a estos estatutos especiales, o en función de los planes de mejora que comercialice.

Por lo que siendo que la salud es un derecho humano e irrenunciable, los créditos de prestaciones de salud se regirán no por un menú limitado de prestaciones, ni prefijado contractualmente, sino por los requerimientos médico-asistenciales irrenunciables, y que cuando exista riesgo de vida o de salud, pueden resultar exigibles.

Que las regulaciones prestacionales y de funcionamiento deben ser elaboradas por el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, tomando por base el respeto de este derecho humano y los intereses de las empresas.

El equilibrio del negocio no debe quedar solamente en manos de las empresas, debiendo darse mayor participación a los pacientes, para que juntamente con los organismos, trabajen en la actualización de los programas médicos y protocolos de atención. Lo cual es difícil de consensuar, mas no imposible.

———-

(1) González García, G.; Tobar, F. (2004) Salud para los argentinos. Ediciones ISALUD.Buenos Aires.

(2) Banco Mundial, OMS, M. de Economía, M. de Salud, Superintendencia de Servicios de Salud.

(3) Sobre la fuente de La Nación del 16/09/2012, y los precios unitarios por afiliado promedio de las prepagas de aproximadamente $ 1.000, con una facturación mensual estimada en $ 5.467.525.000 y una tasa de renta del 3% de 5.467.525.000, la ganancia sería un poco mayor de $ 164.025.750.

(4) La Nación del 22/9/2012.

(5) http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa#cite_note-1.

(6) http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa#cite_note-2.

(7) http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa#cite_note-4.

(*) Abogado, UBA. Notario, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. Mediador, AABA. Mediador Prejudicial de la Provincia de Buenos Aires, DPMARC. Posgrado en Derechos de la Salud/de Actualización en Derechos y Servicios de la Salud, UBA/AABA. Profesor de Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Subdirector del Instituto de Derecho del Consumidor, CASI. Subdirector del Instituto de Gestión y Resolución de Conflictos. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.

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