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Directores de una sociedad de bolsa operaron de manera informal realizando una intermediación de dinero paralela en provecho propio.

quiebras-Partes: Maffei Ricardo Emilio y otro c/ Vallejo y Cía. Sociedad de Bolsa S.A. y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 7-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-76086-AR | MJJ76086 | MJJ76086

Procede sea condenada en forma solidaria la sociedad de bolsa, por los daños delictuales o cuasidelictuales en tanto sus directores utilizaron la misma para operar de manera informal permitiendo una intermediación de dinero paralela en provecho propio.

Sumario:

1.- No es adecuado postergar el dictado de la sentencia civil con fundamento en el citado precepto cuando la espera de la conclusión del proceso penal provocaría una dilación indefinida en el trámite, con aptitud para ocasionar agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia

2.- Si bien la dualidad de procesos originados en el mismo hecho impone la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, la prohibición legal que sienta el precepto no es absoluta. En efecto, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, tal prohibición debe ceder cuando la suspensión -hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal- determina, como en el presente caso, una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de justicia.

3.- La incertidumbre generada por esa falta de definición en el juicio civil perjudica directamente la garantía de defensa en juicio, en tanto afecta el derecho de obtener decisión judicial

4.- Todas las normas jurídicas, aun las imperativas y de orden público como el art. 1101  del Código Civil, deben ser interpretadas razonablemente en función de las circunstancias particulares del caso concreto, de los principios generales del ordenamiento jurídico y de las normas de jerarquía constitucional que le atañen. Por eso, toda vez que la pendencia del proceso penal sea de tal magnitud que impida en forma real el derecho de defensa en juicio de los derechos, cabe dictar resolución civil aun cuando no haya recaído sentencia en sede penal.

5.- La prescripción de la acción civil de responsabilidad de los directores no se ha producido cuando el dictado de la sentencias respectiva se encuentra suspendida de acuerdo a lo previsto por el art. 3982 bis  del Código Civil. En otras palabras, no habiéndose operado la terminación del proceso penal en los términos del último párrafo del precepto citado, a la fecha de interposición de la presente demanda civil la causal de suspensión de la prescripción que aquél regula se encontraba vigente, y consiguientemente la defensa extintiva opuesta deviene improcedente pues el acto de instar como parte la acción penal revela un propósito de mantener viva la acción civil.

6.- Atendiendo a la amplia extensión y naturaleza del derecho de ocurrir a la justicia, el ejercicio de una acción, o de una defensa, como regla no puede por sí constituir una falta o entrañar, en principio, responsabilidad alguna, aun cuando se la hubiera declarado inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur.

7.- La molestia, inquietud o incertidumbre que puede causar el trámite de cualquier actuación judicial no es, como regla, determinante de un daño moral y solo excepcionalmente podría llegarse a una conclusión distinta, si se juzgase acreditado que el actor o el demandado obraron con abuso del derecho en la demanda o en la defensa, respectivamente, o bien en los actos del proceso.

8.- Absurdo sería pensar, que por sagrado e intangible que el derecho de ocurrir a la justicia aparezca, deba verse en él una prerrogativa absoluta, de la que pueda disponerse arbitrariamente, sin limitación alguna. Es que si cada uno fuese libre de recurrir a las vías legales, de utilizar en su favor el arsenal formidable del procedimiento , sin preocuparse antes de hacerlo de calcular la legitimidad de sus pretensiones y la honestidad de sus propósitos, indudablemente se alteraría con ello el orden social tanto más, sin duda, que si se permitiera a cada uno hacerse justicia por su mano, porque bajo la forma disimulada de una garantía legal, podrían ocultarse las intenciones más aviesas e inconfesables. Es precisamente para evitar que esto suceda, para impedir que un medio de prosecución del orden se convierta en causa de desorganización social, que según principio de unánime reconocimiento doctrinario, el derecho de estar en juicio deja de ser tal cuando se lo ejercita de manera abusiva, o, lo que es lo mismo decir, cuando quien de él se sirve lo hace torticeramente.

9.- El control que puede hacerse del derecho potestativo relativo al ejercicio de las acciones judiciales por vía de la noción del abuso del derecho, está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas. Por eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control según el cual para calificar el carácter abusivo de las acciones judiciales no bastan fórmulas estereotipadas como que la demanda carece de base objetiva , o que la acción es abusiva y semejantes.

10.- La responsabilidad por acciones judiciales es correlativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe, en su caso, se expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la imprudencia temeraria en el ejercicio de la acción; y el problema radica precisamente en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial sea tenida por abusiva. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad requiere de una circunstanciada relación del hecho dañoso que muestre una actuación calificable de abusiva respecto de la contraparte. En otras palabras, no basta atribuir negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino que debe demostrarse por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva.

11.- Es necesario para que el abuso pueda ser admitido, sea contra el demandante, sea contra el demandado, que el litigante en cuestión sea vencido en el ejercicio de su acción o de su defensa. Si el demandante triunfa, aunque sea parcialmente, es imposible hablar de abuso. Recíprocamente, no puede haber abuso del demandado cuando logra el rechazo de la demanda. Y no se diga, para concluir diversamente, que el abuso en la defensa formulada por los demandados en los juicios ejecutivos ha quedado demostrada por el progreso de la presente demanda, pues ello es así, toda vez que el juicio ordinario posterior no tiene por objeto la revisión de las cuestiones decididas en la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, sino agotar el debate y la solución de aquellos puntos que, si bien involucrados en el conflicto, no pudieron resolverse en dicho juicio a raíz de las limitaciones impuestas al conocimiento judicial.

12.- La conclusión en la sentencia judicial. de que el libramiento de los recordados pagarés resultó un acto notoriamente extraño a él en los términos del art. 58  de la ley 19.550, debió estar precedida de un análisis del objeto social enunciado en el estatuto respectivo que la ley exige que sea preciso y determinado.

13.- En principio no puede considerarse un acto extraño al objeto social de una sociedad de bolsa la recepción de dinero, habida cuenta la amplitud dada al tema por el art. 22 del Reglamento Interno de Agentes de Bolsa aprobado por el Mercado de Valores de Buenos Aires.

14.- La responsabilidad de la sociedad de bolsa se encuentra comprometida frente a los actores porque si sus directores utilizaron la infraestructura de dicha entidad para operar de manera informal, sin ninguna clase de registros o soportes contables, permitiendo ello una intermediación de dinero paralela, en provecho propio, tal actuación ilícita compromete a la persona jurídica en los términos del art. 43  del Código Civil, conforme al cual la sociedad debe responder por los daños delictuales o cuasidelictuales producidos por tales representantes suyos, atento la amplitud del citado art. 43 del Código Civil.

15.- Si los demandados utilizaron la infraestructura de la sociedad de bolsa en provecho propio, forzoso es concluir que, cuanto menos, lo hicieron …con ocasión de sus funciones… como directores del ente societario, cabiendo recordar que tal expresión legal contenida en el recordado art. 43 del Código Civil aprehende y permite considerar incluidos en el ámbito de responsabilidad de la persona jurídica por los actos ilícitos de sus administradores, no sólo los actos propios de la esfera de incumbencia de ellos, sino también los supuestos de ejercicio aparente de la función o abuso de ella, e incluso si el acto fuera considerado ajeno a la función cuando no hubiera podido ejecutarse de no mediar la relación orgánica, o cuando esa relación hubiera facilitado notablemente la comisión, o constituyó una conditio necesaria, indispensable para que el evento dañoso acaeciera.

16.- La firma sociedad es responsable por las maniobras fraudulentas efectuadas, permitidas y/o consentidas por los directores demandados. Sostener su falta de responsabilidad, con base en una diferenciación entre los administradores de la sociedad y el propio ente ideal, implicaría desconocer el carácter representativo que le reconoce a aquellos la ley 19.550 (art. 58) y el Código Civil (art. 43), no siendo óbice a tal comprensión de las cosas el hecho de que los administradores hubieran utilizado en forma desviada sus atribuciones, máxime cuando, como en el caso, los actos otorgados no fueron necesariamente extraños al objeto social y, por ende, frente a los terceros perjudicados tales excesos resultan inoponibles por parte de la persona jurídica representada.

17.- Ni la sola pertenencia al directorio, ni la solidaridad prevista en la norma del artículo 274 de la ley 19550 conducen a una extensión de responsabilidad como la prescindente de una imputación individual. No se trata, en efecto, de una responsabilidad colectiva, que supone un daño causado por un grupo sin que sea posible identificar al causante. Tampoco la prevista por el art. 274 de la ley 19.550 es una responsabilidad indirecta por el hecho de un tercero. La pauta general de interpretación de esa norma es, por el contrario, que la responsabilidad es individual de cada director, y para que exista obligación de indemnizar debe existir una actuación imputable a cada funcionario, por acción u omisión, atribuible a título de dolo o culpa, además de los restantes presupuestos de la responsabilidad civil. Recién cuando estas condiciones se hallen reunidas respecto de más de un director, corresponderá entre ellos responder solidariamente.

Fallo:

En Buenos Aires, a 7 de agosto de 2012, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «MAFFEI, RICARDO EMILIO Y OTRO c/ VALLEJO Y CÍA. SOCIEDAD DE BOLSA S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO», registro n° 33972/2008, procedente del JUZGADO N° 25 del fuero (SECRETARIA N° 50), donde está identificada como expediente Nº 052308, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268  del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) El fallo de primera instancia -dictado a fs. 741/767- acogió la demanda promovida por Ricardo Emilio Maffei y Tomás Eduardo Maffei y, en consecuencia, condenó a Pablo Javier Vallejo Fabregat, Jorge Javier Vallejo y Fernando César Vallejo a pagar a los actores:a) las sumas $ 160.227 y $ 113.320 (procedentes de convertir iguales cantidades expresadas en dólares estadounidenses a la paridad U$S 1 igual $ 1), con más intereses calculados desde el 28/12/2001 hasta el 6/1/2002 a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento comerciales en dólares estadounidenses, incrementada en dos veces y media habida cuenta el comportamiento malicioso de los vencidos; el incremento resultante de la aplicación del Coeficiente de Estabilización de referencia sobre la sumatoria del capital y accesorios indicados; e intereses desde el 6/1/2002 hasta el efectivo pago a la tasa del 20% anual sin capitalizar; b) el quantum de los gastos causídicos, costas y honorarios que debieron afrontar en dos juicios ejecutivos precedentes, cuya cuantificación quedó diferida para la etapa de ejecución de sentencia; c) la suma de $ 50.000 para cada uno en concepto de daño moral, con más intereses; y d) las costas del proceso.

Asimismo, el pronunciamiento de grado absolvió de la demanda a Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A. y a Ana María Adela Adelasio de Vallejo, con costas a los actores.

2°) Contra tal decisión apelaron los actores (fs. 768), el codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat (fs. 840) y Jorge Javier Vallejo (fs. 842).

Los actores expresaron agravios con el escrito de fs. 920/927, cuyo traslado fue resistido por Ana María Adela Adelasio de Vallejo a fs. 936/937.

De su lado, el codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat fundó su recurso con el memorial de fs. 914/917, que los actores contestaron en fs. 930/932.

Finalmente, el recurso de apelación articulado por Jorge Javier Vallejo fue declarado desierto a fs. 933.

La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs.943).

3°) Evidente razones de orden metodológico obligan a examinar, en primer lugar, el segundo agravio postulado por el codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat que denuncia la existencia de una prejudicialidad penal que impediría tomar decisión en esta sede civil, toda vez que ello se vincula a un aspecto basilar, que hace a la validez misma del presente pronunciamiento, como lo es la presencia o no de una actual aptitud jurisdiccional de esta alzada para dictarlo.

Para examinar la cuestión esta Sala requirió al Tribunal Oral en lo Criminal n° 26 la remisión de la causa n° 3025 «Fernando, César Vallejos y otros s/ delito de defraudación por administración infiel, estafa y defraudación por retención indebida» (fs. 952), la cual fue recibida el 8/6/2012 (fs. 953 y 954).

La lectura del expediente penal revela que no ha cambiado sustancialmente el estado del trámite procesal respectivo que informó el citado tribunal oral en sus oficios de fs. 727 y 736, en los que, valga recordarlo, precisó que la causa transitaba la etapa prevista por el art. 357  del Código Procesal Penal de la Nación, sin que fuera factible estimar la fecha en la que podría recaer pronunciamiento definitivo. En efecto, la última actuación relevante que se puede constatar en el expediente criminal de fecha posterior a los dos oficios antes citados, está representada por la presentación de un recurso de casación por la parte querellante contra la denegatoria de cierta prueba informativa ofrecida en el marco de la instrucción suplementaria referida por dicha norma procesal (fs. 2221/2230 de la causa n° 3025). Bien se aprecia, pues, que subsiste una real incertidumbre acerca de cuándo podría contarse con un pronunciamiento definitivo en sede penal, indicando todo que ello no podría tener lugar en un tiempo siquiera mediato.

En ese marco, resulta a todas luces justificado excepcionar la aplicación del art. 1101  del Código Civil de acuerdo a conocida doctrina.Es que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es adecuado postergar el dictado de la sentencia civil con fundamento en el citado precepto cuando la espera de la conclusión del proceso penal provocaría una dilación indefinida en el trámite, con aptitud para ocasionar agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia (conf. CSJN, 30/11/73, causa «Ataka & Co. Ltda. c/ Ricardo González», Fallos 287:248 y LL t. 154, p. 85 con nota de Bidart Campos, G., La duración razonable del proceso; CSJN, 11/7/07, causa «Atanor S.A. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares» , LL 17/8/2007, fallo n° 111.713).

Concordemente, el Alto Tribunal ha señalado con fecha 28/04/98 en autos «Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros» (Fallos 321:1124 y LL 1998-C, p. 322) que «…si bien la dualidad de procesos originados en el mismo hecho impone la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, la prohibición legal que sienta el precepto no es absoluta. En efecto, de acuerdo con la doctrina de Fallos: 287:248, tal prohibición debe ceder cuando la suspensión -hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal- determina, como en el presente caso, una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de justicia…» (considerando 8°).

La jurisprudencia de otros tribunales, e inclusive la de esta Sala, ha seguido igual criterio en el entendimiento de que la incertidumbre generada por esa falta de definición en el juicio civil perjudica directamente la garantía de defensa en juicio, en tanto afecta el derecho de obtener decisión judicial (conf. CNCom., sala D, 30/6/97, «Pesce, J. C.c/ Banco Central de la República Argentina», ED, 179-500, con nota aprobatoria de Wetzler Malbrán, A., La declaración de inaplicabilidad de una norma por una exigencia de justicia: una buena resolución y una reflexión final; íd. Sala D, 31/3/2008, «Cablevisión S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial»; CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 547 del 13/10/81; 4989 del 20/3/87 y 8210 del 24/9/91; CNCiv. Sala G, 30/11/98, «A.C., M.J. c/ R.A.D. s/ daños y perjuicios; ED 185-224, y sus citas; CNFed. Córdoba, en pleno, 28/8/2007, «Comba, Néstor Alberto c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía)» , LL Córdoba, 2007 (octubre), p. 959; SCMendoza, Sala I, 9/12/2002, «Bravo Berardi, D. c/ Elmelaj, Julio C. y otro», LL Cuyo 2003 (abril), p. 182; C.1ª. Civ. Com. Río Cuarto, 1/12/81, ED t. 97, p. 593, con nota de Etkin, A., En torno al art. 1101 del Código Civil y los juicios por accidente de tránsito).

Bien ha sido observado con igual entendimiento, que todas las normas jurídicas, aun las imperativas y de orden público como el art. 1101 del Código Civil, deben ser interpretadas razonablemente en función de las circunstancias particulares del caso concreto, de los principios generales del ordenamiento jurídico y de las normas de jerarquía constitucional que le atañen. Por eso, toda vez que la pendencia del proceso penal sea de tal magnitud que impida en forma real el derecho de defensa en juicio de los derechos, cabe dictar resolución civil aun cuando no haya recaído sentencia en sede penal (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1984, t. 5, ps.304/305, nº 5).

En el sub lite habida cuenta las razones antes explicadas, corresponde aplicar este último temperamento, máxime teniendo en cuenta, además, lo siguiente:

(a) La eventual intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal que abriría la concesión del recurso referido más arriba, no parece ser que pudiera tener lugar dentro de un breve plazo, ya que es público y notorio que ese tribunal sufre significativas demoras como resultado de la recarga de trabajo que tiene, lo cual fue expresamente reconocido, por ejemplo, por la Procuración General de la Nación en su Resolución General nº 61 del 10 de mayo de 2006.

(b) La causa penal nº 3025 lleva ya un prolongado trámite de prácticamente diez años (fue iniciada el 18/7/2002), lapso que es ampliamente mayor al computado, por ejemplo, en el citado precedente «Ataka» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En síntesis, por todas las razones enunciadas, aun cuando esta Sala advierte que el caso está aprehendido in genere por lo establecido en el art. 1101 del Código Civil, excepcionará la aplicación de esa norma para evitar una efectiva privación de justicia y los mayores daños que podrían derivar de una demorada decisión de los suscriptos.

Bajo ese entendimiento, corresponde rechazar el segundo agravio de fs. 914/917 y con ello, desde luego, el planteo de nulidad de la sentencia de primera instancia de fs. 915, y declarar habilitada la jurisdicción apelada de la Sala para entender en la cuestión de fondo.

4°) El segundo agravio que corresponde considerar es, siguiendo un orden lógico, el primero de la expresión de agravios de fs. 91 4/917, que se refiere al rechazo de la excepción de prescripción opuesta a fs.125 y vta.

La sentencia apelada resolvió dicho rechazo sosteniendo que el punto de arranque de la prescripción de la acción ejercida en autos debía ubicarse en la fecha en que quedó firme el procesamiento penal de los codemandados, ya que a partir de ello los actores completaron el plexo probatorio que sustenta la acción de cobro de deuda intentada en autos; y que teniendo en cuenta tal dies a quo la acción no estaba extinguida, no solo si se ponderaba el plazo de prescripción decenal previsto por el art. 846  del Código de Comercio, sino incluso si se entendía procedente el plazo bianual del art. 4037  del Código Civil que es, precisamente, el que aquellos postularon aplicar (fs. 751/752).

Tal decisión es cuestionada por el codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat sosteniendo que es errada, pues el auto de procesamiento no implica juicio de culpabilidad restando vigente el principio constitucional de inocencia; y porque los actores no probaron cuál es la causa de los pagarés que recibieran, ni en qué fecha entregaron las sumas mencionadas en la demanda (fs. 914 y vta.).

A mi modo de ver, la completa desvinculación o falta de conexión entre los dos argumentos reseñados precedentemente y las razones expuestas en la sentencia apelada para rechazar la excepción de prescripción, autorizaría sin más a declarar en este aspecto desierto el recurso de apelación por ausencia de una crítica concreta y razonada (arts. 265 y 266  del Código Procesal).

No obstante, para dar una mayor respuesta jurisdiccional, diré lo siguiente.

Aunque la demanda fue imprecisa en punto al fundamento jurídico de la responsabilidad endilgada al codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat (vicepresidente de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A.), toda vez que los actores mencionaron indistintamente, por un lado, lo dispuesto por el art. 59  de la ley 19.550 (fs. 66 vta.), cita legal que remitiría a la responsabilidad especial societaria de los representantes y administradores sociales (art.274 cit. ley; Ferrer, G., Responsabilidad de los administradores societarios, Buenos Aires, 2009, p. 91 y ss.), y por otro lado a diversos preceptos del Código Civil atinentes a la responsabilidad contractual o extracontractual (fs. 66 vta./67), extremo este último que, por el contrario, remitiría a la responsabilidad genérica de dicho codemandado como personal individual (conf. CNCom. Sala D, 29/7/2009, «Gasulla, Eduardo y otro c/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario» ; Highton, F., Tres temas sobre acciones de responsabilidad contra directores societarios, JA 2000-I, p. 587; Gagliardo, M., Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, 1994, ps. 677/678, n° 419), todo lo cual explicaría, a su vez, la oscilación del fallo apelado en examinar la cuestión tanto desde la perspectiva del art. 846 del Código de Comercio como igualmente a partir de lo dispuesto por el art. 4037 del Código Civil, lo cierto y concreto es que cualquiera fuese el plazo aplicable, la acción ejercida en autos no se encuentra prescripta.

Esto es así, simplemente, porque los actores han sido admitidos como querellantes contra a todos los codemandados, entre ellos, a Pablo Javier Vallejo Fabregat, en el expediente penal n° 33.455 según surge mencionado a fs. 1745 de la causa n° 3025 «Fernando, César Vallejos y otros s/ delito de defraudación por administración infiel, estafa y defraudación por retención indebida», que se tiene a la vista.

En tales condiciones, no cabe más que observar que la prescripción de la presente acción civil no se ha producido pues se encuentra suspendida de acuerdo a lo previsto por el art. 3982 bis del Código Civil.En otras palabras, no habiéndose operado la terminación del proceso penal en los términos del último párrafo del precepto citado, a la fecha de interposición de la presente demanda civil la causal de suspensión de la prescripción que aquél regula se encontraba vigente, y consiguientemente la defensa extintiva opuesta deviene improcedente pues el acto de instar como parte la acción penal revela un propósito de mantener viva la acción civil (conf. Salas, A., La querella como causa de suspensión de la prescripción de la acción civil, JA doctrina 1973, p. 573 y ss.; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, ps. 394/395, n° 1614; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2008, t. VI, p. 417), solución que, valga señalarlo, es desde luego particularmente predicable respecto del plazo de prescripción del art. 4037 del Código Civil cuya aplicación al caso invoca el propio recurrente (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 6-B, p. 669; CNCiv. Sala F, 28/10/2002, ED, t. 202, p. 222).

Basten estas razones para fundar el rechazo de esta queja.

5°) El tercer agravio del codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat se refiere a la cuestión de fondo atinente a su responsabilidad. Básicamente sostiene el recurrente que la condena en su contra no se puede sostener porque los actores no acreditaron cuándo entregaron su dinero, ni qué cantidad entregaron sin exigir recibo, habiendo omitido la sentencia apelada ponderar el carácter apócrifo de los pagarés que aquellos recibieran, así como el informe del MERVAL según el cual no fueron detectadas actividades extrañas al objeto social de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A. (fs. 915 vta./916 vta.).

A mi modo de ver, esta queja no da cuenta de una crítica concreta y razonada según lo exigen los arts.265 y 266 del Código Procesal.

La sentencia de primera instancia, de manera muy fundada, explicó los motivos por los cuales correspondía condenar civilmente al recurrente e igualmente a los señores Jorge Javier Vallejo y Fernando César Vallejo. En efecto, tras explicar las razones jurídicas que permiten hacer valer en sede civil la prueba rendida en la causa penal (fs. 753), el fallo recurrido examinó pormenorizadamente las declaraciones de diversos testigos que dieron cuenta de que los demandados, utilizando la infraestructura de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A., operaban de manera informal, esto es, sin ninguna clase de registros o soportes contables, permitiendo ello una suerte de intermediación de dinero paralela (fs. 754/756). Por otra parte, el decisorio ponderó particularmente el pronunciamiento penal de fecha 2/10/2007 que dispuso el juicio oral de los codemandados, por haberse acreditado que no rindieron cuenta de las inversiones realizadas por terceros (entre ellos, los actores), desviando en provecho propio los fondos respectivos, desconociendo luego las entregas dinerarias (fs. 754). Y que fue comprobado en sede penal que las grafías puestas en los pagarés del caso presentan concordancias formales con los caracteres nomológicos de comparación componentes de la autógrafa indubitable identificada como Stella Maris Vitri, quien se desempeñaba como empleada de la firma en la que los codemandados eran directores (fs. 756/757).

Todos estos argumentos que pueden leerse en el pronunciamiento apelado quedaron completamente huérfanos de crítica en la apelación del codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat. Derechamente se los ignoró.

La consecuencia de ello no puede ser otra, consiguientemente, que la deserción del recurso en este aspecto.

Cabe recordar, en tal sentido, que la exigencia establecida en el art.265 del Código Procesal de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se estiman equivocadas, se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido el apelante, así como la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión. De tal suerte, la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportar razones que la desvirtúen o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es expresar agravios en los términos de la citada norma ritual (conf. Alsina, H., Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 680, ap.»e»; Acosta, A., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, 1950, p. 156, nº 93; Ibáñez Frocham, M., Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, p. 193; Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 445/446; Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, ps. 719/720, nº 1642; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, ps. 266/268, nº 599; Acosta, J., Procedimiento civil y comercial en segunda instancia, Santa Fe, 1981, t. I, p. 211/212; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 2, ps. 473/475, n° 208; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 241).

La apelación, pues, tampoco puede prosperar en este punto.

6°) El cuarto y último agravio del codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat se refiere a la admisión del resarcimiento por daño moral reclamado en la demanda, el que entiende carente de prueba que lo justifique (fs.916 vta./917 vta.).

Al demandar, los actores fundaron su derecho a la reparación del daño moral en la aflicción que les causó la articulación por los demandados de excepciones de falsedad de firma en las ejecuciones de los pagarés mencionados más arriba (expedientes n° 85.530/02 y 85.531/02, que se tienen a la vista), lo que, dijeron, se agudizó con el resultado de los peritajes y el rechazo de las ejecuciones, así como finalmente con los reclamos de peritos y abogados por cobro de los honorarios deve ngados (fs. 67).

Así planteado, bien se aprecia, el reclamo se funda en la alegación de haber padecido los actores daños extrapatrimoniales derivados del ejercicio por los demandados de una defensa judicial en el marco de los juicios ejecutivos iniciados por aquellos, y de las secuelas consiguientes a esa defensa.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe recordar que esta Sala ha resuelto, siguiendo la opinión de caracterizada doctrina (conf. Acuña Anzorena, A., Estudios de responsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 186), que atendiendo a la amplia extensión y naturaleza del derecho de ocurrir a la justicia, el ejercicio de una acción, o de una defensa, como regla no puede por sí constituir una falta o entrañar, en principio, responsabilidad alguna, aun cuando se la hubiera declarado inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur (conf. CNCom. Sala D, 30/5/2008, «Gysin, Norberto y otros c/ Garovaglio y Zorraquin S.A. s/ nulidad de asamblea» ; 11/5/2009, «Scheimbeerg, Samuel s/ sucesión y otros c/ The First Nacional Bank of Boston s/ ordinario»; 4/6/2009, «La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Botazzi, Eduardo Pablo s/ ordinario»; 29/7/2009, «Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario»; 31/8/2010, «Jacobez, J.c/ Volkswagen Compañía Financiera S.A.»; 29/11/2010, «De Abajo, Mónica Isabel c/ Karasik, David s/ sumario» ).

También ha señalado esta Sala que la molestia, inquietud o incertidumbre que puede causar el trámite de cualquier actuación judicial no es, como regla, determinante de un daño moral (causa «Scheimbeerg, Samuel s/ sucesión y otros c/ The First Nacional Bank of Boston s/ ordinario», sentencia del 11/5/2009).

Excepcionalmente, podría llegarse a una conclusión distinta si se juzgase acreditado que el actor o el demandado obraron con abuso del derecho en la demanda o en la defensa, respectivamente, o bien en los actos del proceso. Absurdo sería pensar, en efecto, que por sagrado e intangible que el derecho de ocurrir a la justicia aparezca, deba verse en él una prerrogativa absoluta, de la que pueda disponerse arbitrariamente, sin limitación alguna. Es que si cada uno fuese libre de recurrir a las vías legales, de utilizar en su favor «el arsenal formidable del procedimiento» (según la expresión de Josserand, L., El espíritu de los derechos y su relatividad, México, 1946, p. 53), sin preocuparse antes de hacerlo de calcular la legitimidad de sus pretensiones y la honestidad de sus propósitos, indudablemente se alteraría con ello el orden social tanto más, sin duda, que si se permitiera a cada uno hacerse justicia por su mano, porque bajo la forma disimulada de una garantía legal, podrían ocultarse las intenciones más aviesas e inconfesables. Es precisamente para evitar que esto suceda, para impedir que un medio de prosecución del orden se convierta en causa de desorganización social, que según principio de unánime reconocimiento doctrinario, el derecho de estar en juicio deja de ser tal cuando se lo ejercita de manera abusiva, o, lo que es lo mismo decir, cuando quien de él se sirve lo hace torticeramente (conf. Acuña Anzorena, A., ob. cit., p. 187; en análogo sentido: Spota, A., Tratado de derecho civil – parte general, Buenos Aires, 1960, t. I, vol.2-2, ps. 433/434, n° 341 y espec. p. 456, n° 351).

Ahora bien, el control que puede hacerse del derecho potestativo relativo al ejercicio de las acciones judiciales por vía de la noción del abuso del derecho, está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas. Por eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control según el cual para calificar el carácter abusivo de las acciones judiciales no bastan fórmulas estereotipadas como que «la demanda carece de base objetiva», o que «la acción es abusiva» y semejantes (conf. Cadiet, L. y Le Tourneau, P., Abus de Droit, en Répertoire Dalloz de Droit Civil, París, 2002, p. 23). Todo indica que la responsabilidad por acciones judiciales es correlativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe, en su caso, se expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la imprudencia temeraria en el ejercicio de la acción; y el problema radica precisamente en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial sea tenida por abusiva. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad requiere de una circunstanciada relación del hecho dañoso que muestre una actuación calificable de abusiva respecto de la contraparte. En otras palabras, no basta atribuir negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino que debe demostrarse por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad extracontractual, Santiago, 2007, ps. 644/645, n° 451, ap.»a» y «b»).

Sentado lo anterior, no creo que la actuación de los demandados en los juicios ejecutivos iniciados por los actores hubiera estado revestida de una actuación maliciosa o una actitud imprudente demostrativa de una actuación abusiva.

Así lo pienso, porque más allá de lo que se decide en el presente juicio ordinario y de lo que pudiera ser resuelto definitivamente en sede penal, lo concreto es que en los juicios ejecutivos de que se trata los demandados opusieron defensas (excepciones de falsedad de firma) que fueron acogidas con apoyo en el resultado de peritajes caligráficos, lo que en definitiva condujo al válido rechazo de las respectivas pretensiones (esta Sala, sentencia del 10/5/2004 en la causa n° 85.530/02; y Sala E, sentencia del 27/11/2006 en la causa n° 85.531/02).

Sobre el particular, cabe recordar que, como lo expone Philippe Le Tourneau, es necesario para que el abuso pueda ser admitido, sea contra el demandante, sea contra el demandado, que el litigante en cuestión sea vencido en el ejercicio de su acción o de su defensa. Si el demandante triunfa, aunque sea parcialmente, es imposible hablar de abuso. Recíprocamente, no puede haber abuso del demandado cuando logra el rechazo de la demanda (conf. Le Tourneau, P., La responsabilicé civile, Daloz, 1982, p. 628, n° 1961, y jurisprudencia francesa allí citada).

Y no se diga, para concluir diversamente, que el abuso en la defensa formulada por los demandados en los juicios ejecutivos ha quedado demostrada por el progreso de la presente demanda. Ello es así, pues es sabido que el juicio ordinario posterior no tiene por objeto la revisión de las cuestiones decididas en la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, sino agotar el debate y la solución de aquellos puntos que, si bien involucrados en el conflicto, no pudieron resolverse en dicho juicio a raíz de las limitaciones impuestas al conocimiento judicial (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1995, t.9, p. 437). En otras palabras, el abuso no queda acreditado por el progreso de la presente demandada ordinaria, toda vez que mediante ella no se reexaminaron las cuestiones decididas en el juicio ejecutivo.

En las condiciones expuestas, la aflicción que a los actores pudiera haberle causado la articulación por los demandados de las apuntadas defensas, la admisión de ellas y aun los reclamos de peritos y abogados referentes a emolumentos regulados, no son las consecuencias de un acto abusivo del que deban responsabilizarse dichos adversarios, al par que, preciso es decirlo, tampoco pasaron de ser la derivación natural de un riesgo procesal que asumieron al proponer los juicios ejecutivos de que se trata, a cuyas resultas deben estar, máxime ponderando, como se dijo, que formalmente los ejecutados acreditaron la improcedencia de la vía ejecutiva elegida, y que los propios actores siempre tuvieron la alternativa de promover un juicio ordinario como el presente en el que, con un marco cognoscitivo más amplio de la cuestión, sus derechos se vieran mejor examinados.

Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia en cuanto admitió la reparación del daño moral.

7°) Habiendo concluido el examen del recurso de apelación del codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat, corresponde seguir con el estudio del que articularon los actores.

El primer agravio de los señores Maffei se refiere a la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Vallejo & Cía. S.A. de Bolsa y consecuente absolución de esta última (capítulo IV, fs. 921/924 y vta.).

Juzgo procedente la queja bajo los siguientes argumentos.

(a) La circunstancia -valorada en la sentencia apelada- de que los pagarés no aparezcan extendidos en representación de Vallejo & Cía. S.A. de Bolsa (fs. 757), no es relevante para decidir pues no se trata en estos autos de establecer la responsabilidad cambiaria de esa sociedad.

(b) Tampoco es relevante observar que los actores no hubieran accionado ejecutivamente contra Vallejo & Cía. S.A. de Bolsa (fs.758 in fine), toda vez que la ausencia de ejecución contra esa sociedad es el correlato necesario de no aparecer ella como firmante de los pagarés. Correlativamente, mal puede deducirse de esa omisión cuál sería el entendimiento de los actores en punto a considerarla deudora o no (fs. 759).

(c) La consideración que la sentencia apelada hizo del objeto social de Vallejo y Cía. S.A. de Bolsa para concluir que el libramiento de los recordados pagarés resultó un acto notoriamente extraño a él en los términos del art. 58  de la ley 19.550, debió estar precedida de un análisis del objeto social enunciado en el estatuto respectivo que la ley exige que sea preciso y determinado (conf. Halperín; I., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1974, p. 426), extremo este último que no fue cumplido a fs. 758.

Por lo demás, en principio no puede considerarse un acto extraño al objeto social de una sociedad de bolsa la recepción de dinero, habida cuenta la amplitud dada al tema por el art. 22 del Reglamento Interno de Agentes de Bolsa aprobado por el Mercado de Valores de Buenos Aires («…Artículo 22: El objeto de las Sociedades de Bolsa debe ser exclusivo para las actividades que realicen en su condición de accionistas del Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. u otros Mercados de Valores del país y del exterior, con los cuales esta Institución haya celebrado acuerdos de colaboración. Asimismo podrán operar en mercados adheridos a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en los cuales se celebren contratos al contado o a término, de futuros y opciones, sobre bienes, servicios, índices, monedas, productos y subproductos del reino animal, mineral o vegetal y/o títulos representativos de dichos bienes.El objeto podrá ser único o plural, incluyendo la actuación en las operaciones de bolsa; la prefinanciación y distribución primaria de valores en cualquiera de sus modalidades; la actuación como agentes de suscripciones o servicios de renta y amortización; administración de carteras de valores; ejercicio de mandatos, comisiones y fideicomisos financieros; cualquier actividad financiera adecuada a la normativa vigente en la materia, y cuantas más se relacionen directa o indirectamente con la actividad de intermediación en títulos o valores mobiliarios escriturales, certificados o activos negociables, representativos de bienes, de crédito o de participación….»).

(d) En fin, a contrario de lo señalado en la sentencia recurrida, tampoco parece relevante para absolver de la demanda a Vallejo & Cía. S.A. de Bolsa lo informado por el Mercado de Valores de Buenos Aires a fs. 371 en cuanto a no haberse detectado, en auditorías de rutina, actividades extrañas ajenas al objeto social (fs. 757/758).

De dicha respuesta de fs. 371 podría deducirse, antes bien, que el libramiento de los pagarés no fue un acto notoriamente extraño al objeto social de referencia, de ahí el carácter negativo de ella. A lo que no es inapropiado añadir, todavía, que la suscripción de los pagarés por una empleada de Vallejo & Cía. S.A. de Bolsa, siguiendo instrucciones de uno de sus directores (testimonio de Stella M. Vatri, fs. 619 y vta.), es de suyo demostrativa del involucramiento de esta última en la operación.

(e) Mas con abstracción de lo precedentemente expuesto, entiendo que la responsabilidad de la citada sociedad de bolsa se encuentra comprometida frente a los actores porque si, como ha quedado declarado, los señores Pablo Javier Vallejo Fabregat, Jorge Javier Vallejo y Fernando César Vallejo utilizaron la infraestructura de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A.para operar de manera informal, sin ninguna clase de registros o soportes contables, permitiendo ello una intermediación de dinero paralela, en provecho propio (véase considerando 5° de este voto), tal actuación ilícita compromete a la persona jurídica en los términos del art. 43  del Código Civil.

En efecto, la sociedad debe responder por los daños delictuales o cuasidelictuales producidos por tales representantes suyos, atento la amplitud del citado art. 43 del Código Civil (conf. Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 849; Gagliardo, M., ob. cit., ps. 685/686, n° 421). Es que si los demandados utilizaron la infraestructura de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A. del modo antes descripto, forzoso es concluir que, cuanto menos, lo hicieron «…con ocasión de sus funciones…» como directores del ente societario, cabiendo recordar que tal expresión legal contenida en el recordado art. 43 aprehende y permite considerar incluidos en el ámbito de responsabilidad de la persona jurídica por los actos ilícitos de sus administradores, no sólo los actos propios de la esfera de incumbencia de ellos, sino también los supuestos de ejercicio aparente de la función o abuso de ella (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 115, n° 12; Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 1, p. 388), e incluso si el acto fuera considerado ajeno a la función cuando no hubiera podido ejecutarse de no mediar la relación orgánica (conf. Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 506), o cuando esa relación hubiera facilitado notablemente la comisión, o constituyó una conditio necesaria, indispensable para que el evento dañoso acaeciera (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1973, t. II-B, ps. 303/304).

Así pues, por las razones indicadas, la firma Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A. es responsable por las maniobras fraudulentas efectuadas, permitidas y/o consentidas por los referidos demandados.Sostener su falta de responsabilidad, con base en una diferenciación entre los administradores de la sociedad y el propio ente ideal, implicaría desconocer el carácter representativo que le reconoce a aquellos la ley 19.550 (art. 58) y el Código Civil (art. 43), no siendo óbice a tal comprensión de las cosas el hecho de que los administradores hubieran utilizado en forma desviada sus atribuciones, máxime cuando, como en el caso, los actos otorgados no fueron necesariamente extraños al objeto social y, por ende, frente a los terceros perjudicados tales excesos resultan inoponibles por parte de la persona jurídica representada (conf. CNCom. Sala C, 4/12/1998, «Pavia, Rubén c/ Madindesa Maderas Industrializadas Delta S.A. s/ sumario»).

Por las razones expuestas, propondré al acuerdo revocar la absolución de la demanda dictada a favor de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A., debiéndosela incluir en la condena junto con señores Pablo Javier Vallejo Fabregat, Jorge Javier Vallejo y Fernando César Vallejo, en el carácter de deudora solidaria (conf. CNCom. Sala D, 30/6/2011, «Delikat S.A. c/ González, Felipe Omar s/ ordinario» ; C.Civ.Com. y Minería, Gral. Roca, Río Negro, 17/10/90, «Operaciones Especiales Argentinas S.A. c/ Sindicato Petrolero Neuquén y otro», LL 1991-B, p. 406; Gagliardo, M., ob. cit., p. 686, nota n° 1263).

8°) La segunda crítica de los actores se centra en la absolución de la demanda resuelta en la instancia anterior en beneficio de Ana María Adela Adelasio de Vallejo (fs. 924 vta./926).

Corresponde observar que la sentencia apelada dispuso admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por dicha codemandada y, consiguientemente, rechazar la demanda a su respecto, bajo el sustancial argumento de que los actores no lograron acreditar que la nombrada hubiera cumplido funciones ejecutivas u operativas en el directorio de Vallejo & Cía.Sociedad de Bolsa S.A., o que de algún modo hubiera realizado alguna actividad relacionada con la deuda reclamada en autos, habiéndose además entendido en la causa penal n° 3025, por parte del Ministerio Público Fiscal, que ella no tuvo participación alguna en los hechos del caso (fs. 760).

En su memorial los señores Maffei no cuestionan concretamente este sustancial argumento del fallo apelado, pero lo acusan de insuficiente a los fines de justificar la absolución de la señora Adelasio de Vallejo pues, dicen, omite ponderar que su responsabilidad nace del solo hecho de haber integrado el directorio de Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A., siendo solidaria con los restantes codemandados en los términos del art. 274  de la ley 19.550.

La crítica es, a mi modo de ver, injustificada.

Ello es así, porque ni la sola pertenencia al directorio, ni la solidaridad prevista en la norma societaria citada, conducen a una extensión de responsabilidad como la pretendida prescindente de una imputación individual. No se trata, en efecto, de una responsabilidad colectiva, que supone un daño causado por un grupo sin que sea posible identificar al causante. Tampoco la prevista por el art. 274 de la ley 19.550 es una responsabilidad indirecta por el hecho de un tercero. La pauta general de interpretación de esa norma es, por el contrario, que la responsabilidad es individual de cada director, y para que exista obligación de indemnizar debe existir una actuación imputable a cada funcionario, por acción u omisión, atribuible a título de dolo o culpa, además de los restantes presupuestos de la responsabilidad civil. Recién cuando estas condiciones se hallen reunidas respecto de más de un director, corresponderá entre ellos responder solidariamente (conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, ps.555/557, n° 10).

En otras palabras, la ausencia de prueba relativa a la participación de la señora Adelasio de Vallejo en los hechos ventilados en autos, es razón suficiente para no considerar comprometida su responsabilidad, habida cuenta la imposibilidad de realizar a su respecto una imputación personal del daño.

Propondré al acuerdo, pues, el rechazo de la apelación en este aspecto.

9°) Siguiendo un orden expositivo racional, entiendo apropiado examinar ahora el cuarto agravio de los actores, expresado en el capítulo VII del memorial que presentaron ante esta alzada. En este caso, la crítica se dirige contra la «pesificación» de la obligación de restitución (de los montos consignados en los pagarés) que la sentencia impuso a los codemandados vencidos (fs. 761/762 y 926 vta./927).

Sobre el particular, conviene advertir, ante todo, que lo dispuesto por el art. 11  de la ley 25.561 solamente tiene cabida -como resulta de esa misma norma- en orden a «…preservar la continuidad de la relación negocial…» (conf. Pita, E., Pautas para la adecuación contractual en el régimen de la emergencia económica, LL 2003-II, p. 1170; Ariza, A., Revisión judicial de los contratos en la emergencia económica, JA 2002-IV, p. 1065), lo cual claramente supone un contrato en curso de ejecución, de ejecución continuada o de tracto sucesivo y, por necesaria implicancia, descarta los supuestos de nulidad, resolución o rescisión contractual o, lo que es lo mismo decir, la recomposición de las obligaciones de restitución derivadas de cualquier supuesto extintivo del contrato, situación que es la de autos (conf. Della Savia, B. y Boretto, M., El principio del esfuerzo compartido y la acción autónoma de revisión del contrato, RDCO 2003-891). En el mismo sentido, se ha expedido esta alzada con relación a un supuesto de nulidad contractual, declarando inaplicable lo estatuido por el art. 11 de la ley 25.561 respecto de las obligaciones de restitución que derivan de la declaración de invalidez (conf. CNCom.Sala B, 15/2/05, «Mario A. Cricca SA c/ Citibank NA s/ ordinario» ), e igualmente en casos de resolución contractual (conf. Sala A, 27/8/2003, «Miguez, Carlos Alberto y otro c/ Buenos Aires Trading Automotores S.R.L.»; Sala D, 12/3/209, «Gándara, Raúl Juan c/ Daimler Chrysler Argentina S.A. Financiera, Industrial, Comercial, Inmobiliaria y de Mandatos s/ ordinario»).

Concordemente, es de advertir que la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, que da fundamento a lo dispuesto por el art. 11 de la ley 25.561, y con la cual este último debe interpretarse armónicamente (conf. Barbero, O., Pesificación: ¿Cuándo no es aplicable? ¿Cuándo es revisable? en obligaciones de derecho privado, entre particulares, extrañas al sistema financiero, ED 199-776), no resulta de aplicación tratándose de obligaciones de restitución, tal como lo ha explicado caracterizada doctrina. Como lo señala Augusto Pino comentando el art. 1467 del Código Civil italiano (fuente de nuestro art. 1198  del Código Civil; conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 3-C, p. 40), pero con palabras perfectamente aplicables a nuestro derecho: «…En las obligaciones de restituir surgidas como consecuencia de la anulación, resolución o rescisión de un contrato, la prestación no puede convertirse en excesivamente onerosa respecto de aquello que se ha recibido en virtud del contrato. En efecto, puesto que cada prestación es igual a sí misma, no puede convertirse en excesivamente onerosa la prestación de restituir, ya que ella consiste en aquello mismo que se recibió. Una mutación de valor sería relevante sólo en el caso de una elección arbitraria del término de parangón y del tertium comparationis, pero entonces se trataría de difficultas, no de onerosidad.No parece posible hablar de excesiva onerosidad ni siquiera en el caso de que el contrato anulado (o resuelto o rescindido) sea de prestación correlativa y acontecimientos extraordinarios o imprevisibles hayan alterado la equivalencia de la prestación, durante el periodo transcurrido entre el vencimiento del contrato y su anulación, resolución o rescisión. En tal caso, si la prestación que se debe restituir no guardara, además, la relación originaria de valor respecto de la contraprestación, no podrían aplicarse los artículos 1467  y ss., no sólo porque la obligación seguiría siendo ex lege y, por tanto, no resoluble, sino porque no sería diferida en sentido técnico…» (conf. Pino, A., La excesiva onerosidad de la prestación, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1959, ps. 205/206). Por su lado, Federico De Mallol, traductor y anotador de Augusto Pino, agrega lo siguiente: «…no parece posible, dentro de nuestro ordenamiento, fundar la…revisión de las obligaciones derivadas de la ley, invocando el exceso de onerosidad de la prestación al amparo de los principios expresados. En las obligaciones ex lege no se debe la prestación en virtud de una contraprestación entre las partes entre las que pueda existir o dejar de existir un equilibrio o relación de reciprocidad: se debe porque la ley lo dispone (…) Obsérvese que en las obligaciones de restituir no se actúa un cambio económico, sino que, al contrario, el cambio se anula por la restitución, de modo que no puede hablarse de un desequilibrio entre las prestaciones porque éstas se anulan, al recobrar la parte lo que entregó, siendo indiferente las mutaciones de valor que, entretanto, la cosa haya podido sufrir…» (ob. cit., en nota anterior, ps. 206/207).

Se llega, así, a la conclusión de que la obligación de restitución que pesa sobre los demandados vencidos, no está aprehendida por la «pesificación» dispuesta por el art.11 de la ley 25.561 no sólo, como ya se dijo, porque la aplicación de esa norma presupone un contrato cuya ejecución se mantiene y no un contrato que se extingue, sino también porque la naturaleza ex lege de la obligación de restitución en los supuestos indicados de nulidad, resolución o rescisión, se contrapone con la idea de una excesiva onerosidad sobreviniente que es lo que fundamenta tanto a tal norma de emergencia, cuanto al art. 1198 del Código Civil.

Sobre la base de lo expuesto, juzgo procedente revocar la sentencia de primera instancia en cuanto «pesificó» la obligación de restitución a cargo de los demandados vencidos, debiendo estos ser condenados, en este aspecto, al pago de U$S 160.227 y U$S 113.230, con intereses a partir del 28/12/2001 hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comerciales en dólares estadounidenses, incrementada en dos veces y media (según lo dispuesto, sin críticas, por la sentencia apelada; fs. 762). El quantum resultante podrá ser cancelado en el equivalente expresado en moneda de curso legal al día del efectivo pago, según la paridad cambiaria oficial vigente en esa fecha, tipo vendedor.

10°) El último agravio de los actores se vincula al modo en que fueron impuestas las costas de primera instancia con relación Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A. y a la codemandada Adelasio de Vallejo (fs. 926 y vta.).

La revocatoria propuesta en el considerando 7° de este voto, que implica condenar a Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A., conduce a tener a esta última como vencida y a imponerle las costas en ese carácter (art.68 , primer parte, y 279  del Código Procesal).

De su lado, siendo confirmado el rechazo de la demanda respecto de la señora Ana María Adela Adelasio de Vallejo, el carácter de vencido corresponde en este caso a los actores tal como fue decidido en la instancia anterior (fs. 767), no cabiendo eximirlos del pago de las expensas respectivas sobre la base de los argumentos expuestos en fs. 926 vta., pues como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472). Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, n° 315). Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa n° 9888/02 «Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro», sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, «Antorcha Cía. de Seg. SA c/ buque Monte Rosa», LL 1992-C, p. 155).

En las condiciones que anteceden, propondré al acuerdo que en la relación procesal habida entre la parte actora y Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A.se revoque la sentencia con el efecto de que las costas queden a cargo de esta última; manteniéndose, en cambio, lo decidido en la sentencia apelada en aplicar a los actores las costas correspondientes al rechazo de la demanda contra Ana María Adela Adelasio de Vallejo.

11°) Las costas de alzada, deberán correr del siguiente modo:

(a) En el recurso del codemandado Pablo Javier Vallejo Fabregat deben quedar a su cargo, no obstante que logró el rechazo del resarcimiento del daño moral reclamado por los actores. Ello es así, porque pese a tal logro el citado codemandado debe igualmente considerarse «vencido». En efecto, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa n° 43.072 «Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario», sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, «Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario»; íd. 5/6/08, «Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.» ; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, ps. 60/61).

(b) En el recurso de los actores, atento el resultado obtenido, a cargo de los demandados vencidos, debiendo los actores, no obstante, cargar con las costas devengadas por la presentación del escrito de fs. 936/937 por parte de la señora Ana María Adela Adelasio de Vallejo (art.68 del Código Procesal).

12°) Por lo expuesto, si el presente voto es compartido por los apreciados colegas del Tribunal, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, revocándosela en cuanto: a) admitió el resarcimiento del daño moral; b) rechazó la demanda contra Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A., quien consiguientemente queda condenada en forma solidaria con los demandados Pablo Javier Vallejo Fabregat, Jorge Javier Vallejo y Fernando César Vallejo, con costas; c) fijó la obligación de restitución a cargo de los vencidos en una suma «pesificada», correspondiendo a estos últimos, en cambio, restituir a los actores las cantidades de U$S 160.227 y U$S 113.230, con más los intereses especificados en el considerando 9° y/o el quantum equivalente en moneda de curso legal según lo expresado en dicho considerando. Las costas de alzada deben correr del modo indicado en el considerando 11°.

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, revocándosela en cuanto: i) admitió el resarcimiento del daño moral; ii) rechazó la demanda contra Vallejo & Cía. Sociedad de Bolsa S.A., quien consiguientemente queda condenada en forma solidaria con los demandados Pablo Javier Vallejo Fabregat, Jorge Javier Vallejo y Fernando César Vallejo, con costas; iii) fijó la obligación de restitución a cargo de los vencidos en una suma «pesificada», correspondiendo a estos últimos, en cambio, restituir a los actores las cantidades de U$S 160,227 y U$S 113.230, con más los intereses especificados en el considerando 9° y/o el quantum equivalente en moneda de curso legal según lo expresado en dicho considerando. Las costas de alzada deben correr del modo indicado en el considerando 11°.

(b) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257  del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

GERARDO G. VASSALLO – JUAN JOSÉ DIEUZEIDE – PABLO D. HEREDIA – FERNANDO M. PENNACCA

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